1. A EXPRESSÃO ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
Falo em organização criminosa. O que é organização criminosa?
Não se desconhece a Recomendação n. 3/2006 do Conselho Nacional de Justiça que propôs a adoção do conceito de crime organizado estabelecido na Convenção de Palermo, estabelecendo, inclusive o compartilhamento de informações entre a Receita Federal, Policia Federal, Justiça Federal, Ministério Público, nas investigações desse jaez.
Fala-se que a expressão organização criminosa ficou estabelecida no ordenamento jurídico brasileiro com o Decreto Legislativo n. 231/2003.
Tal expressão levou alguns a confundirem-na, de forma errônea, com quadrilha ou bando.
Já, no final do século anterior, por força da Lei 9.034, de 3 de maio de 1995, que dispunha sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, o crime resultante de quadrilha ou bando foi considerado crime organizado, permitindo a prática de instrumentos cautelares como a ação controlada e o acesso de dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais, do que se tinha da redação dos artigos 1º, 2º, 3º. Por sua vez, a Lei 10.217, de 11 de abril de 2001, alterou a redação dos artigos 1º e 2º, referindo-se às ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações criminosas de qualquer tipo, prevendo as diligências envolvendo captação e interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise e ainda a infiltração por agentes de política ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes.
Existem, é certo, decisões reconhecendo a prática de crime de organização criminosa no direito pátrio, como se vê de precedentes do STF: RHC 102. 046. – SP, DJe de 10 de novembro de 2010 e ainda o HC 100. 637. – BA, DJe de 24 de junho de 2010; HC 91.516 – PI, DJe de 4 de dezembro de 2008 e do Superior Tribunal de Justiça: APn 460 – RO, DJ de 25 de junho de 2007; HC 77.771 – SP, DJe de 22 de setembro de 2009; HC 63.716 – SP, DJ de 17 de dezembro de 2007; HC 89.696 – SP, DJe de 23 de agosto de 2010; HC 89.472 – PR, DJ de 3 de agosto de 2009 , HC 102. 292. – SP, DJe de 22 de setembro de 2008 e HC 138.058 – RJ, Relator Ministro Haroldo Rodrigues, julgado em 22 de março de 2011 (Informativo STJ n. 467) .
Ora, a questão foi objeto de discussão no HC 96.007, onde a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu habeas corpus para encerrar ação penal contra os fundadores da Igreja Renascer em Cristo, por prática de lavagem de dinheiro.
Inicialmente, os Ministros Marco Aurélio e Dias Tóffoli entenderam que a Convenção de Palermo não pode estabelecer o conceito de organização criminosa no ordenamento pátrio.
A matéria voltou a julgamento com a apresentação de voto-vista da Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha que, em novembro de 2009, que havia pedido vista dos autos após os votos dos Ministros Marco Aurélio (Relator) e Dias Tófili, favoráveis ao encerramento da ação penal contra os líderes da Igreja Renascer. Na sessão do dia 12 de junho de 2012, a Ministra Cármen Lúcia votou da mesma forma, concedendo a ordem, e, na sequência do julgamento, os Ministros Luiz Fux e Rosa Weber também se manifestaram nesse sentido.
Houve debate no Supremo Tribunal Federal, tendo-se reconhecido que a definição emprestada de organização criminosa seria acrescentar a norma penal elementos inexistentes, o que seria intolerável na tentativa de substituir o legislador, que não se expressou nesse sentido.
Ressaltou-se a atipicidade do crime de organização criminosa, tendo em vista que o delito não consta na legislação penal brasileira.
É o que se chama de reserva de parlamento. O que é crime, para o direito brasileiro, deve advir de lei interna, observado o principio da legalidade.
Para resolução do impasse, através de lei interna, pois o Tratado de Palermo (que definiu o crime organizado transnacional) não tem valor normativo suficiente para delimitar internamente o conceito de organização criminosa, há vários projetos de leis tentando definir o que é organização criminosa.
Tem-se da leitura da Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional, de 15 de novembro de 2000 (Convenção de Palermo, aprovada pelo Decreto Legislativo 231, de 29 de maio de 2003 e promulgada pelo Decreto 5.015, de 12 de março de 2004) , que é necessário comprovar a natureza estável do grupo criminoso, a existência de relação hierarquizada entre os seus membros, divisão de tarefas, diversos escalões, utilização de variados métodos de comunicação entre seus integrantes, constantemente trocados, em linguagem cifrada, sendo que os valores obtidos são empregados na aquisição de bens, que podem ser colocados em nome de terceiros, a fim de ocultar os verdadeiros proprietários e para fomentar um aparente comércio ilícito, como forma de ocultar e ou dissimular a sua origem espúria e materializar benefícios econômicos aos criminosos.
O Projeto de Lei 7.223/02, de autoria do Deputado Federal Luiz Carlos Hauly (PSDB/PR), pretendeu conceituar organização criminosa utilizando o principio da taxatividade. O projeto de Lei 7.223/02 incluiu o parágrafo único no artigo 1º da Lei 9.034/1995, definindo que, só haverá organização criminosa quando a associação criminosa reunir o mínimo de 3 (três) de 11 (onze) características enumeradas.
A partir disso, começa a trajetória na busca de uma lei que definisse penalmente tal crime.
Após a decisão historiada do Supremo Tribunal Federal, foi editada a Lei 12.694, de 24 de julho de 2012, que ainda conceituou a organização criminosa como a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional. Pois bem: a norma citada permitiu a faculdade ao juiz de decidir pela formação de um órgão colegiado de primeiro grau para a prática de qualquer ato processual em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, especialmente no que concerne a decretação de prisão ou de medidas assecuratórias, para a concessão da liberdade provisória ou revogação da prisão, para a prolação da sentença e, inclusive, incidentes da execução penal, envolvendo progressão ou regressão do regime de cumprimento da pena, concessão de liberdade condicional, transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima e inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado. Esse órgão jurisdicional era composto pelo juiz do processo e por 2 (dois) outros juízes escolhidos por sorteio eletrônico dentre aqueles de competência jurisdicional criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição, com competência limitada para o ato para o qual foi convocado, podendo as reuniões ser sigilosas, sempre que houver risco de que a publicidade resulte em prejuízo à eficácia da decisão judicial, podendo a reunião do colegiado, que venha a ser composto por juízes domiciliados em cidades diferentes ser feita por via eletrônica, por videoconferência.
Foram acrescentados dois parágrafos ao artigo 91 do Código Penal para permitir a decretação de perda de bens ou valores equivalentes, pena alternativa, ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior, hipótese em que as medidas assecuratórias poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda.
O Código de Processo Penal foi alterado com a inserção do artigo 144 – A, onde se permite ao juiz determinar a alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação ou quando houver dificuldades de manutenção.
É desnecessário deixar de apresentar maiores considerações a matéria, uma vez que crimes diversos que envolvem organizações criminosas estão no dia a dia: tráfico de drogas, tráfico de mulheres e menores, lavagem de dinheiro, terrorismo, extorsões, roubos, homicídios, como exemplo, e ainda delitos que continuam definidos como contravenção como se vê dos jogos de azar.
Ora, deve o Estado velar pela paz interna, pela segurança e estabilidade coletivas. Afinal, crime é conduta humana que lesa o expõe a perigo um bem jurídico protegido pela lei penal.
Está atingida a paz pública com a criação de organizações criminosas. Era, daí, necessária e premente a criação de lei, apresentando preceitos primários e secundários punitivos, na defesa social.
2. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Sabe-se, da melhor doutrina, que para a existência do crime é mister que se tenha uma conduta humana positiva ou negativa. Faz-se forçoso que tal conduta seja típica, uma vez que deve ser descrita em lei como infração penal. Haverá crime se o fato for antijurídico, contrário ao direito por não estar protegido por causa que exclua sua injuridicidade.
Há crime se presentes:
a) a tipicidade;
b) a antijuridicidade
É conhecida a lição de Giuseppe Maggiore1, para quem crime é ação legalmente punível.
Há de haver contradição entre o fato e a norma de direito.
Busca-se então um conceito legal para organizações criminosas.
3. ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS
Devemos distinguir as organizações criminosas do que se lê quanto ao crime de quadrilha ou bando (artigo 288 do CP) e ainda Lei 11.3436, no artigo 35, associação para o tráfico, quando duas ou mais pessoas se associam para fins de praticar, reiteradamente, ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 daquela Lei.
Por sua vez, o crime inserido no artigo 288 do Código Penal exige associação de mais de três pessoas, em quadrilha ou banco, para o fim de cometer crimes, pois é crime coletivo permanente, de perigo abstrato.
No tipo penal do artigo 288 do código Penal, entende-se que é necessário que, além dessa reunião, haja um vínculo associativo permanente para fins criminosos, uma predisposição comum de meios para a prática de uma série indeterminada de delitos e uma contínua vinculação entre os associados para a concretização do programa delinquencial (RT 493/322, 570/352,575/414, dentre outros) .
Faz-se necessário a estabilidade e permanência com o fim de cometer crimes, uma organização entre seus membros que revele um acordo com relação a duradoura atuação em comum.
No magistério de Heleno Cláudio Fragoso2, que se contrapõe ao de Nelson Hungria3, não se exclui o delito, se a quadrilha for constituída para a prática de crime continuado (RJTJESP 33/273, 42/378, RT 538:389.90) . Crimes autônomos, relativamente à quadrilha, podem, em tese, configurar forma continuada ou mesmo a habitualidade, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça no HC 4.029, DJU de 16 de dezembro de 1996, pág. 50.950.
Sendo assim o crime de quadrilha se caracteriza não só por serem mais de três os membros como ainda apresentar-se a associação criminosa com as características de estabilidade ou permanência com o fim de cometer crimes, com uma organização entre seus membros que revele acordo sobre a duradoura atuação em comum (RT 296/114, 464/410, 459/357) .
Costuma-se dizer que é possível provar a existência do crime consubstanciado no artigo 288 do Código Penal diante da estreita ligação entre os membros de um grupo, com reuniões, decisões comuns, preparo de planos (RT 255/339) .
Porém, é inconcebível a prática desse crime, quadrilha ou bando que são termos sinônimos, para a prática de crimes culposos, crimes de dever, ou ainda pretedolosos, quando há a involuntariedade do evento. Ainda é inconcebível caracterizar a quadrilha pelas meras gestões para persuadir outras pessoas a formar a quadrilha, atos preparatórios, que não se enquadram no tipo penal, não havendo que se falar em tentativa.
Veio, finalmente, a Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013, definindo organização criminosa e ainda dispondo sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal, revogando-se a Lei 9.034, de 3 de maio de 1995 e, ao final, passando a chamar de associação criminosa, o crime previsto no artigo 288 do Código Penal, com a seguinte redação: ¨Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes¨, com pena prevista de 1 (um) ano a 3 (três) anos, aumentando-se a pena até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.
Por essa lei, editada em face do princípio da legalidade, que deve ser respeitado em matéria legal, considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais (crime ou contravenção penal) , cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Temos aqui aquelas associações criminosas que tenham por desiderato a prática de infrações que vão além das fronteiras nacionais, englobando mais de uma nação. Para tanto, será necessário tratado ou convenção internacional que discipline os casos de apenação com relação a crimes cujo resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente.
Pergunta-se: É possível aplicar tal conceito definidor a organizações criminosas que se dediquem ao terrorismo internacional, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas, ocorram ou possam ocorrer no território do Brasil? Ora, isso se dará apenas se for editada, no Brasil, norma penal que defina o que deva ser concebido como crime de terrorismo, expressão que já constava desde a primeira lei de lavagem de dinheiro, como crime antecedente.
4. CARACTERÍSTICAS DO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
A Lei 12.850 prevê tipo penal, no artigo 2º, um crime com relação a quem promova, constitua, financie ou integre pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa, incorrendo, nas mesmas penas, quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva a organização criminosa.
A pena in abstrato previsto é de reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos e multa, sem prejuízo de outras correspondentes.
Trata-se de crime de perigo abstrato, presumido pela norma que se contenta com a prática do fato e pressupõe ser ele perigoso.
Penso que é crime que envolve perigo coletivo, comum, uma vez que ficam expostos ao risco os interesses jurídicos de um número indeterminado de pessoas.
É crime contra a paz pública, independente daqueles que na societatis delinquentium vierem a ser praticados, desde que sejam punidos com penas máximas superiores a quatro anos ou revelem o caráter transnacional, havendo concurso material entre tal crime e os que vierem a ser praticados pela organização criminosa.
Não haverá bis in idem com relação a qualificação dos crimes de roubo com emprego de arma e de organização criminosa com a majorante prevista no artigo 2º, § 2º, da Lei 12.850.
Uma vez que não ocorre o bis in idem, sendo o agente punido pelo crime de organização criminosa, há que se qualificar o crime praticado por seus integrantes em concurso de agentes, como se vê do roubo (artigo 157, II, CP) .
Exige-se o dolo específico, envolvendo o acordo de vontade, um verdadeiro vínculo associativo.
Penso que a associação criminosa deve envolver a prática de crimes dolosos, não culposos, ou contravenções com pena máxima superior a 4 (quatro) anos.
Assim como na quadrilha ou bando estamos diante de um crime permanente, onde os agentes são levados a delinquir indefinidamente, dentro de uma estruturação ordenada,com necessária divisão de tarefas, ainda que informalmente, mesmo que na prática de crime continuado ou ainda de habitualidade, como se vê no tráfico de mulheres, dentro de uma contínua vinculação entre os que participam da organização.
É um crime coletivo, plurissubjetivo ou de concurso necessário de condutas paralelas, computando-se as pessoas ainda que inimputáveis, cuja presença irá acarretar, a teor do artigo 2º, § 4º, a majorante de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) se há participação de criança ou adolescente.
É certo que no crime de quadrilha ou bando entende-se que pouco importa que haja um líder, um chefe, que todos desempenhem uma tarefa específica, pois o que importaria é o propósito deliberado de participação ou de contribuição, de forma estável e permanente, para o êxito do grupo, como lecionou Júlio Fabbrini Mirabete.4
Por sua vez, o crime de organização criminosa envolve, ainda que informalmente, distribuição de tarefas específicas com o propósito deliberado de contribuição, de forma a se ter uma verdadeira divisão de encargos entre os seus participantes.
A pena in abstrato previsto é de reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos e multa, sem prejuízo de outras correspondentes.
Como efeito da condenação, à luz do que já se dispunha dos artigos 91 e 92 do Código Penal, tem-se a teor do artigo 1º, § 6º, da Lei 12.850, a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público, com a condenação transitada em julgado, pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.
Poder-se-ia discutir sobre a reabilitação, que se dará, na forma dos artigos 93 a 95 do Código Penal e ainda 750 do Código de Processo Penal, mediante os seguintes requisitos:
a) decurso do prazo de 2 (dois) anos do cumprimento ou da extinção da pena (computado o período de prova do sursis ou do livramento condicional) ;
b) domicílio no país durante o prazo referenciado, cuja constitucionalidade é duvidosa, pois toda pessoa, cumprida a pena, tem o direito de ir pode onde quiser;
c) bom comportamento público e privado;
d) reparação do dano ou prova da impossibilidade de fazê-lo, ou prova da renúncia da vítima ou novação da dívida.
Observo que a reabilitação deve ser requerida ao juiz da condenação com a documentação constante do artigo 744 do Código de Processo Penal.
Observo que o crime cometido dentro do previsto no artigo 2º na Lei 12.850 dever ser objeto de instrução e julgamento segundo o procedimento comum ordinário (artigo 22) que deve ser encerrado em prazo razoável (duração razoável do processo) que não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando réu estiver preso, prorrogáveis, por igual período, mediante decisão fundamentada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu (artigo 22, parágrafo único) . Aqui anoto que o dispositivo legal foge do entendimento no qual a jurisprudência construiu um entendimento já consolidado, segundo o qual o prazo de encerramento da instrução criminal ocorreria após 86 (oitenta e seis) dias de prisão, em flagrante ou preventiva, após o que seria possível a impetração de habeas corpus, fundado no excesso de prazo da prisão, também com as modificações trazidas pela Lei 11.719/08.
O direito de defesa deve ser dado em todas as fases, seja da investigação ou ainda da ação penal, por óbvio, na garantia do contraditório, de forma ampla. Se houver decretação de sigilo,na fase das investigações, assegura-se ao defensor, na defesa do representado, o amplo acesso aos elementos de prova, em face de autorização judicial. Aliás, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 94173/BA, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 27 de novembro de 2009, entendeu que o regime do sigilo, sempre excepcional, não se revelará oponível ao investigado e ao advogado por este constituído, que terão direito de acesso, considerando o princípio da comunhão das provas, a todos os elementos de informação que tenham sido incorporados aos autos do respectivo procedimento investigatório.
