5. AS MAJORANTES PREVISTAS PARA O CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
Heleno Cláudio Fragoso5 fala em circunstâncias agravantes comuns, que são as consideradas quando não constituem ou qualificam o crime e ainda as especiais que podem ser subjetivas, pois de caráter pessoal ou objetivas. As agravantes comuns de caráter pessoal, que são descritas no Código Penal, dizem respeito a:
a) motivação ou fim de agir: motivo fútil ou torpe; para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; fim de lucro;
b) quanto á qualidade ou condição pessoal do agente: com abuso de poder ou violação inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
c) quanto às relações do agente com a vítima ou demais participantes: parentesco, abuso de autoridade, circunstância de promover ou organizar a cooperação no crime ou dirigir a atividade dos demais agentes, coagir outrem a execução material do crime, instigar ou determinar a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade;
Por sua vez, temos as agravantes especiais, de caráter pessoal, que qualificam crimes como previsto na parte especial do Código Penal, como, por exemplo, motivação egoística para agir, condição ou qualidade do agente (ser funcionário público com infração de dever funcional) , relações entre o agente e a vítima.
No caso da organização criminosa, a pena é agravada (agravante) para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique atos de execução. Adota-se a teoria final-objetiva, do domínio do fato, apropriada a teoria finalista, do que se vê do artigo 2º, § 3º, da Lei 12.850. A esse respeito é salutar que se leia o artigo 62, I, do Código Penal.
Ainda ocorrem circunstâncias agravantes especiais, de natureza objetiva, previstas no direito penal, como:
a) meio insidioso ou cruel ou de que possa resultar um perigo comum ou com emprego de veneno, fogo ou explosivo, asfixia, tortura, a traição, emboscada, como exemplos;
b) quanto à condição ou qualidade da vítima;
c) quanto ao tempo, lugar ou ocasião do crime;
d) quanto ao bem jurídico atingido, em que destaco, dentre outros, o patrimônio publico.
Tais circunstâncias comuns ou especiais previstas na lei devem ser de aplicação obrigatória pelo juiz, constituindo circunstâncias legais.
Por outro lado, lembro que as circunstâncias de caráter pessoal se transmitem aos coautores.
É certo que, mesmo na parte especial do Código Penal, a lei adotou critérios diversos. Em alguns casos, a circunstância agravante dando lugar ao aparecimento do crime qualificado, apresenta cominação de pena autônoma mais grave, mantendo-se a margem de arbítrio judicial. É o caso do homicídio qualificado (reclusão de doze a trinta anos) com relação ao homicídio simples (reclusão de seis a vinte anos) . Noutros casos, a causa de aumento aparece determinando a agravação dentro de certos limites quantitativos. Há casos onde o aumento aparece previsto em quantidade fixa.
Dito isso, tem-se:
a) que as penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma (artigo 2º, § 2º) ;
b) a pena é aumentada de 1/6 a 2/3 se há participação de criança, adolescente; se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal; se o produto ou proveito da infração penal destina-se, no todo ou parte, ao exterior; se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes; se as circunstâncias de fato evidenciarem a transnacionalidade da organização.
Não se pode confundir a elementar do crime, com previsão na parte final do artigo 1º (¨ou que sejam de caráter transnacional¨) , com as circunstâncias, que não são elementos constitutivos do crime, mas simplesmente acessórios, que afetam a gravidade do crime. Circunstâncias são dados ou fatos que estão ao redor do crime, mas cuja falta não exclui a figura penal, pois não lhe são essenciais embora interfiram na penal. Elementares são dados ou fatos que compõem a própria descrição do crime (fato típico) e cuja ausência exclui ou altera o crime.
Por sua vez, condições pessoais são situações, estados, qualidades, funções e outros dados do agente. A esse respeito, ver o artigo 30 do Código Penal, onde se diz que não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.
6. AS MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS PREVISTAS
Correta a redação da Lei quando, no artigo 2º, § 5º, prevê que se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá determinar o seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função (aquele se fala em empresas públicas, sociedades de economia mista, as chamadas fundações de direito privado, ou os casos de vínculo empregatício junto à Administração Pública direta) , sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução criminal. [
Firme na linha de Guilherme de Souza Nucci6 que vê tal medida como ideal para os crimes contra a Administração Pública quando houver justo receio para a prática de infrações penais.
Trata-se de providência que deve ser tomada, dentro da devida proporcionalidade, na linha proposta pelo artigo 282 do Código de Processo Penal, sempre dentro de uma ótica que leva em conta a tensão entre a liberdade provisória e ainda a prisão preventiva, que surgirá, na forma do artigo 321 do Código Penal, na redação dada pela Lei 12.403, sempre que a prisão preventiva, não se apresente como determinante para o caso, dentro do que se exige no artigo 312 do Código Penal.
Aliás, há previsão, no artigo 2º, § 7º, que se houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata a Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério, que designará um membro para acompanhar o feito até sua conclusão. Poderá inclusive tal investigação ser conduzida pelo próprio Parquet, dentro do que chamamos poderes implícitos.
7. DA INVESTIGAÇÃO E DOS MEIOS DE PROVA
Em face do artigo 3º da Lei 12.850, são cabíveis para obtenção da prova:
a) colaboração premiada;
b) captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;
c) ação controlada;
d) acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;
e) interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da lei;
f) afastamento de sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da lei;
g) infiltração, por policiais, em atividade de investigação;
h) cooperação entre instituições e órgão federais, distritais, estaduais e municipais, na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.
Deve ser aplaudida a inserção na Lei da delação premiada ou colaboração premiada, técnica especial de investigação a ser realizada em qualquer tempo do procedimento. É o que se tem do artigo 3º, I, da Lei 12.850.
É o chamado rompimento da omertà, o silêncio mafioso7.
Tal acordo escrito a ser firmado entre o Parquet e o investigado com a necessária apreciação judicial, deve ser somado a outros instrumentos como o de proteção de testemunhas.
Repito que tal delação é acordo de colaboração firmado entre as partes e que deve ser mantido em autos anexos com o devido controle judicial.
Com a delação premiada tem-se a diminuição da pena em até 2/3. Aliás, o parágrafo quinto do artigo 1º prescreve que a pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe (artigo 29 do Código Penal, levando em conta a teoria finalista do domínio direto) , colaborar, de forma espontânea, com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam á apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. Fala-se em perdão judicial, que é forma de extinção de punibilidade, não uma causa de absolvição. No perdão judicial, a teor do artigo 120 do Código Penal, a sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.
É nítida a importância da colaboração premiada: a uma, na identificação dos demais coautores ou partícipes da organização criminosa e das infrações penais praticas; a duas, na revelação da estrutura hierárquica e sua divisão de tarefas na organização criminosa; a três, na recuperação total ou parcial do produto ou proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; a quatro, na localização de eventual vítima com sua a sua identidade física preservada.
Pode o Ministério Público deixar de apresentar denúncia se o colaborador não for o líder da organização criminosa ou ainda for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos da lei.
Mas, nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações do agente colaborador.
O artigo 5º da Lei 12.850 enumera alguns direitos do colaborador, que não são taxativos, destacando-se o direito a proteção pelas autoridades e ainda não ter a sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografo ou filmado sem sua autorização por escrito, e participar de audiências sem contato visual com os outros acusados.
Falo ainda na ação controlada.
Tal se dá pela ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada em organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida em observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.
Em tal espécie, ocorre a possibilidade da polícia de retardar a realização da prisão em flagrante, para obter maiores dados e informações a respeito do funcionamento, componentes e atuação de uma organização criminosa.
Da leitura do artigo 2º, inciso II, da Lei 9.034 observa-se que é possível a ação controlada da policia, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe a ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculadas, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação das provas.
Tal situação se aplica ainda nos casos do artigo 33, inciso II, da Lei 10.409/02, quanto aos crimes de tóxicos.
Assim possibilita-se mediante autorização judicial a não-atuação policial sobre os portadores de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que entrem no território brasileiro, dele saiam ou nele transitem com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição.
A ação controlada é a prorrogação da prisão em flagrante de acordo com os interesses das investigações policiais.
Aqui a policia não aguarda para iniciar a consumação do delito para que seja dada voz de prisão e, sim, trata-se de flagrante deferido ou prorrogado, pois pode atuar a policia quando entender já haver obtido provas suficientes do delito praticado, entendendo dar voz de prisão ao suspeito.
Pode o agente da policia se infiltrar na organização criminosa, para facilitar o controle e a observação das ações criminosas, mediante autorização judicial, prevista no inciso IV, artigo 2º da Lei 10.217/2001 e parágrafo único.
Tal já vem se dando, no caso dos crimes da Lei de Tóxicos, artigo 53 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006.
Da mesma forma, com relação a infiltração de agentes de policia, em tarefas de investigação, como se lê do artigo 53, I, da Lei 11.343.
Tal infiltração será precedida de representação do Delegado de Polícia ou ainda requerida pelo Ministério Público, solicitada no curso do inquérito policial, sendo objeto de autorização judicial, que estabelecerá seus limites.
Tal infiltração será autorizada pelo prazo de 6 (seis) meses sem prejuízo de prorrogações, a bem da investigação criminal.
Pode, inclusive, o agente ter sua identidade alterada; ter seu nome preservado, assim como a qualificação e sua imagem, não ter sua identidade revelada ou ser fotografado ou filmado pelos meios de comunicação, sem sua prévia autorização por escrito.
Se o infiltrado corre riscos de vida, poderá a operação policial ser sustada (artigo 12, § 3º) .
Por óbvio, o acesso a registro de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais, a interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas (artigo 5º, inciso XII, da Constituição) , o afastamento dos sigilos bancário, financeiro e fiscal, somente se darão com prévia autorização judicial.
Tanto na área civil, com os inquéritos civis, quanto na criminal, admitem-se investigações diretas do órgão titular da ação penal pública do Estado. Fará através de requisições e notificações. Natural que possa realizar outras diligências com o objetivo de buscar elementos para produção da ação penal, inclusive, com a devida autorização judicial8, quebrar o sigilo de informações fiscais, bancárias, do investigado. Não havendo, na espécie do sigilo bancário, em nenhum dispositivo constante do artigo 38 da Lei de Reforma Bancária, Lei n. 4.595/1964, que permita ao Ministério Público excepcionar o sigilo expresso em seu caput, entende-se que, como qualquer outra instituição, deva submeter sua solicitação de exame de informações sigilosas ao Poder Judiciário. Prevalecem os limites constantes do artigo 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal, na tutela do direito a intimidade.
Anoto que, no julgamento do MS 21729/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 19 de outubro de 2001, o Supremo Tribunal Federal considerou que o poder de investigação do Estado é dirigido a coibir atividades afrontosas á ordem jurídica e a garantia do sigilo bancário não se estende às atividades ilícitas. Lembrou-se que a ordem jurídica confere amplos poderes de investigação ao Ministério Público, a teor do artigo 129, incisos VI, VII, da Constituição Federal e artigo 8º, incisos II e IV, e § 2º da Lei Complementar n. 75/93. Considerou-se assim que não cabe à instituição financeira oficial negar ao Ministério Público informações sobre os nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição com recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado na defesa do patrimônio público. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 215.301-CE, Relator Ministro Carlos Velloso, 13 de abril de 1999, entendeu que o Ministério Público não tem legitimidade para, sem interferência do Poder Judiciário, determinar a quebra do sigilo bancário, afastando-se argumento no sentido de que a solicitação de informações de caráter sigiloso estaria prevista nas funções institucionais do Parquet, do que se lê do inciso VIII, do artigo 129 da Constituição Federal (requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial) .
Dados de interesse público, que estavam sob a posse de entidades públicas ou entidades privadas que mantém bancos de dados ou registros de informações, são transferidos ao Ministério Público e à polícia em suas investigações não havendo que falar em vedação da vida privada ao domínio público, pois isso não ocorre. É o acesso a dados cadastrais de pessoa atinentes a sua qualificação: nome, endereço, filiação, que interessam a sociedade e são do acesso dela.
Se há sigilo, ele passa das entidades nomeadas para a polícia e o Ministério Público, no interesse da sociedade. É uma transferência de sigilo.
Faz-se aqui a necessária dicotomia: quebra de sigilo bancário, que somente poderá ocorrer mediante autorização judicial; acesso a dados públicos, que pode ser dado ao Ministério Público, advogado da sociedade, pois o acesso a informação, por si só, é de interesse da sociedade. A informação pública não é mais do Estado: é do cidadão. Daí porque salutar a medida trazida pela Lei, objetivando o acesso do titular da ação penal pública e da autoridade policial que investiga o cadastro dos bancos de dados existentes.
Com as informações recebidas no acesso aos cadastros, o Parquet, para ter uma posição definida quanto a denúncia a ofertar, se valerá de vários meios de prova obtidos, inclusive das chamadas quebras de sigilo bancário e fiscal, por determinação judicial, que ensejarão a remessa de informações pelas entidades financeiras e tributárias, sempre que determinado, por meio informático, apresentadas em arquivos que permitam a migração de informações para os autos do processo sem redigitação, como meio a acelerar o procedimento.
A interceptação telefônica é o ato de imiscuir-se em conversa alheia, seja por meio telefônico (interceptação telefônica) seja por interceptação ambiental, que é outra forma de captação.
Só por exceção, e por ordem judicial, como preconiza a Constituição-Cidadã de 1988 poderemos ter a hipótese de interceptação telefônica, sempre para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, com a consequente gravação com o intuito de que sirva como meio de prova. É o que se vê do artigo 5º, XII, da Constituição Federal, onde se encontra proteção a direito a intimidade (artigo 5º, X, da Constituição Federal) .
Tal providência , levando em conta o princípio da proporcionalidade, deve ser indispensável e necessária para, no interesse da sociedade, permitir ao Judiciário, de forma devidamente fundamentada, efetivar a interceptação.
Exige-se a adequação de meios aos fins a serem perseguidos com a medida. Por outro lado, a necessidade, menor ingerência possível, deve ser respeitada, na medida em que os meios utilizados para o atingimento dos fins sejam os menos onerosos para o cidadão. Proíbe-se o excesso. Uma medida judicial estará confrontando a Constituição quando outras medidas menos lesivas puderem ser aplicadas.
A Lei 9.296/1996 disciplina a forma legal dessa interceptação.
Duas situações são cogitadas: a primeira é a gravação de conversa entre duas pessoas ocorridas em local público; a segunda, a gravação de uma conversa entre 2 (dois) interlocutores feita por um deles. Ambas as situações estão cobertas por licitude. A primeira, quando há gravação realizada, captando-se conversa entre 2 (duas) pessoas, em local público, a segunda, uma gravação de conversa feita por um dos interlocutores, não é interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo, como se lê do RE 402.035 – SP, relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 9 de fevereiro de 2004.
Já se disse que a gravação de conversa entre 2 (dois) interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, quando se constitui em exercício de defesa (Ag. Reg no Ag de Instrumento 503.617 – PR, Relator Ministro Carlos Velloso) .
Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal, no RE 402.717-8/PA, Relator Ministro Cezar Peluso, julgado em 2 de dezembro de 2008, entendeu que é licita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento de outro, se não há causa legal específica de sigilo, nem de reserva da conversação, sobretudo quando seja predestinada a servir de prova, a favor de quem a gravou, em juízo ou no inquérito.
O Superior Tribunal de Justiça tem aceito, de forma sistemática, a gravação de conversa de um dos interlocutores sem o consentimento do outro, á luz do principio da proporcionalidade, como se lê do julgado no HC 4.654/RS.
O artigo 5º da Lei 9.296/1996 estabelece o prazo máximo de 15 (quinze) dias (prorrogável por outros quinze, se for indispensável) para a interceptação telefônica, com autorização judicial. Por certo, em casos complexos, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, no HC 83.515-RS, Relator Ministro Nelson Jobim, DJ de 4 de março de 2005, é possível a concessão de interceptação telefônica por sucessivas vezes.
É viável a utilização de interceptação telefônica como prova emprestada para fins de utilização em processo civil.
Ora, tal prova pode ser aceita uma vez que a intimidade já teria sido violada de forma lícita, não havendo razão para impedir tal produção de prova.
Por sua vez, é ainda viável a utilização da interceptação telefônica contra terceiro. Perfeitamente possível que, numa interceptação telefônica, captando-se a conversa entre A e B com autorização judicial, surja prova do cometimento do crime por parte de C, terceira pessoa.
Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 33. 553- CE, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 11 de abril de 2005, entendeu que é lícita a prova de crime diverso, obtida por meio de interceptação de ligações telefônicas de terceiro não mencionado na autorização judicial, desde que relacionado com o fato criminoso objeto da investigação.
Por sua vez, para abrandar o absurdo da proibição de interceptação telefônica nos casos de crimes punidos com pena de detenção, onde há verdadeira falta de razoabilidade, tem-se entendido que é possível a medida se tais crimes são conexos aos delitos cuja pena é de reclusão. É o que se lê do HC 83.515 – RS, Relator Ministro Nelson Jobim, DJ de 4 de março de 2005.
Por sua vez, o artigo 7º da Lei 9.296/96 possibilita à Polícia requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público, não impedindo, desta forma, a colaboração de terceiros, desde que tal atividade tenha a supervisão da autoridade policial competente e a devida ciência do Ministério Público, titular da ação penal pública.
