TEORIA DA IMPREVISÃO NO DIREITO ADMINISTRATIVO
1 JURISPRUDENCIA DO CONSELHO DE ESTADO E A LEI FAILLOT: O CONCEITO DE EQUILIBRIO ECONOMICO
O reaparecimento da cláusula rebus sic stantibus durante o período do século XX, com a figura da “da teoria da imprevisão”, é conseqüência de forma indiscutível da ação autora da jurisprudência do Conselho de Estado.
Em relação a legislaturas, Lei Failliot, de 21 de novembro de 1918, a Lei belga de 11 de outubro de 1919 e o Decreto Real, de 27 de maio de 1915, da Itália são considerados as primeiras normas que inseriram a respectiva cláusula no direito positivo.
Sobre o direito português, Marcelo Caetano APUD (1963:337-338), mostra vários indícios no começo do século XX como prenunciador da teoria da imprevisão, ele cita como exemplo o Regulamento dos Contratos Militares, de 16 de novembro de 1905, no qual o Art 56 :
O caso de guerra não dispensa o arrematante das obrigações contraídas. Parágrafo único. Se as condições gerais do mercado houverem sido, porém, notavelmente alteradas, o arrematante comprovado os argumentos aduzidos poderá solicitar do Ministro da Guerra, em alternativa, a rescisão do seu contrato ou o abono de determinada indenização, ficando livre ao Governo a opção por qualquer destas soluções.
A concepção principal que é anterior a analise da teoria da imprevisão no Direito Administrativo é a de equilíbrio econômico-financeiro.
A primeira elaboração aconteceu no Conselho de Estado durante o acórdão da Cie. Française dês Trammways, em 11 de março de 1910 (Laubadère apud RODRIGUES Junior, 2006, 239). Desse acórdão é tirado um fragmento onde a expressão “equação financeira do contrato” foi utilizada pela primeira vez.
Hely Lopes Meireles elabora uma definição de equilíbrio econômico financeiro nos contratos administrativos:
“O equilíbrio financeiro, ou equilíbrio econômico, ou equação econômica, ou ainda, equação financeira, do contrato administrativo é a relação estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste. Essa relação encargo-remuneração deve ser mantida durante toda a execução do contrato, a fim de que o contratado não venha a sofrer indevida redução nos lucros normais do empreendimento. Assim, ao usar do seu direito de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares do contrato administrativo, A Administração não pode violar o direito do contratado de ver mantida a equação financeira originalmente estabelecida, cabendo-lhe operar os necessários reajustes econômicos para o restabelecimento do equilíbrio financeiro.”
Em sua obra, Celso Antônio Bandeira de Mello, conceitua o equilíbrio econômico como “relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe corresponderá.”
Em sua concepção, Maria Sylvia Zanella di Pietro, o equilíbrio econômico-financeiro é um requisito presente em todos os contratos, sob a óptica da teoria de Gaspar Ariño Ortiz, analisando-se de acordo com o prisma da equidade matérias das obrigações (“a equivalência objetiva, atendendo à valoração econômica das contraprestações”) e da equidade subjetiva (“atendendo ao valor subjetivo que cada uma das partes tem da prestação da outra.”)
Sob o ponto de vista de Marçal Justen Filho (Marçal Justen Filho apud RODRIGUES Junior, 2006, 241) o equilíbrio econômico do contrato consiste:
“na relação (de fato) existente entre o conjunto de encargos impostos ao particular e a remuneração correspondente. [...] O equilíbrio econômico financeiro abrange todos os encargos impostos à parte, ainda quando não se configurem como ‘deveres jurídicos’ propriamente ditos. São relevantes os prazos de início, execução, recebimento provisórios e definitivos previstos no ato convocatório; os processos tecnológicos a serem aplicados; as matérias-primas a serem utilizadas; as distancias para entrega dos bens; o prazo para pagamento etc. O mesmo se passa quanto à remuneração. Todas as circunstancias atinentes à remuneração são relevantes, tais como prazos e forma de pagamento. Não se considera apenas o valor que o contratante receberá, mas também as épocas previstas para sua liquidação. È possível (à semelhança de um balanço contábil) figurar os encargos como contrabalançados pela remuneração. Por isso se alude a ‘equilíbrio’. Os encargos equivalem à remuneração, na acepação de que se assegura que aquela plêiade de encargos corresponderá precisamente à remuneração prevista. Pode-se afirmar, em outra figuração, que os encargos são matematicamente iguais à remuneração. Daí a utilização da expressão ‘equação econômico-financeiro’”.
Para que o equilíbrio econômico-financeiro seja conservado é necessário que haja “um compromisso entre o interesse público e o interesse privado do co-contratante; esse último interesse é legítimo; Ademais, se ele fosse sacrificado pura e simplesmente, a Administração não encontraria particulares que aceitasse contratos com ela” (LAUBADÈRE apud RODRIGUES Junior, 2006, 241).
O equilíbrio econômico financeiro é um vinculo de intervenção intersubjetiva nos contratos administrativos no qual preserva o dever mutuo entre as obrigações e contraprestações, na esfera de receita e despesa, circunstância de cumprimento, prazos, e demais pressupostos analisados durante o trâmite licitatório.
A Carta Magna e as leis ordinárias integram o equilíbrio econômico-financeiro de forma permanente aos contratos administrativos, onde está embasado de forma direta nos seguintes artigos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre:I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;II - os direitos dos usuários;III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.
Como a Lei nº 8.666/1993 fala do equilíbrio-econômico financeiro em seus artigos:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: § 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.
Art.65 Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual § 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
Na visão de André de Laubadère (Laubadère apud RODRIGUES Junior, 2006, 244) a prerrogativa de alteração de forma unilateral dos contratos feitos pela Administração Pública coloca o contratado em uma situação dificultosa, ampliando, de forma tácita ou expressa, o não cumprimento do contrato. Quanto a essa questão Laubadère elaborou uma resposta:
“Qual o fundamento jurídico da indenização de imprevisão? Para alguns ele se encontra, como ocorre na teoria do fato do príncipe, no direito do contratante ao equilíbrio financeiro do contrato; outros, ao contrário,rejeitam aqui esta idéia do fato de que não há compensação integral. Na nossa opinião, se pode fazer intervir aqui também a idéia de equilíbrio financeiro; conceba-se sem dificuldades que as duas partes sejam chamadas a contribuir para o restabelecimento deste equilíbrio já que este não foi destruído, como na hipótese do fato do príncipe, por uma decisão unilateral da administração contratante”
O principio da boa-fé objetiva tem sua regência imprescindível no período contratual como também no período pré- contratual, para que não ocorram orçamentos com valores mínimos, dessa maneira não serão necessárias revisões judiciais do contrato imediatamente após sua elaboração. Porém, deve-se preponderar a honestidade perante o contratado, na situação de transpor períodos dilatados entre adjudicação e a assinatura do contrato, compelindo a manutenção dos valores da avença de forma atual.
A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é pressuposto indispensável para o cumprimento do contrato administrativo. Quando preterido resultará na desobediência dos princípios do Direito Administrativo, considerando também como insubordinação ao interesse público.
Nos “casos de guerra”, o Conselho de Estado, averiguou que o combate modificou profundamente o equilíbrio existente entre as parcelas nos contratos de abastecimento e de concessão de serviços públicos, exemplificado no ocorrido affaire de la Compagnie du gaz de Bordeux.
O conselho de Estado, no acórdão, estabeleceu que uma indenização devesse ser garantida pelos danos sofridos, mesmo que o contrato não permitisse a majoração da tarifa, o aumento do valor extrapolava os prognósticos, passando o limiar previsível da concessionária durante o término do acordo.
2 PRESSUPOSTOS DA TEORIA DA IMPREVIÃO DENTRO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Os doutrinadores de Direito Administrativo fazem várias cooperações sobre a teoria da imprevisão, como por exemplo, Gatson Jèze (Gatson Jèze apud RODRIGUES Junior, 2006, 248) elaborador das condições essenciais para o fenômeno da ocorrência da imprevisão no direito administrativo:
É preciso que se encontre em presença de um evento inteiramente independente da vontade das partes contratante; em particular, da vontade da administração. Se não é o caso de fato do príncipe. É o que se chama a distinção entre a álea econômica e a álea administrativa É preciso que o acontecimento não pudesse ser razoavelmente previsto pelas partes contratantes, senão não há imprevisão (imprevisão quanto ao próprio evento).É preciso que o evento acarrete como conseqüência o desconcerto econômico do contrato, quer dizer, ocasionar, para o contratante, perdas que ultrapassem todas as imprecisões que poderiam ter sido feitas no momento do contrato (imprevisão quanto à importância das conseqüências).
O doutrinador André de Laubedère (Lubedère apud RODRIGUES Junior, 2006, 249), em sua teoria, afirma que:
No curso da execução de um contrato podem ocorrer eventos independentes de vontade do contratante, anormais e imprevisíveis, quando ocorrem, se não tornam impossível a execução (diferentemente da força maior), ao que menos transformam e tumultuam tão profundamente a economia do contrato, por exemplo, que aumentam consideravelmente o nível de flutuação econômica, o preço das matérias- primas utilizadas pelo contratante.
O autor citado acima fez um vasto estudo sobre a influência da teoria da imprevisão nos contratos administrativo, que são alguns pressupostos: Imprevisão envolve uma forma de exacerbar inconvenientemente as circunstancias de cumprimento do contrato; “no interesse do serviço público exige que esta situação extracontratual não libere o contratante da sua obrigação. Este resta adstrito a esta obrigação (fazer funcionar o serviço concedido, executar o trabalho público, fornecer)”; essa teoria é aplicada para atender o interesse público; é cabível ser aplicada a qualquer contrato caracterizado como administrativo; é cabível sua aplicação de forma excepcional em decisões da administração unilateral; o acontecimento que incorre a teoria deve ser considerado anormal e imprevisível.
O conceito de contrato administrativo previsto em lei está na Lei nº 8.666 de 1993, em seu art. 2ª, parágrafo único:
Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
Outro instituto importante a ser analisado é o convênio consistindo em ato jurídico de possuindo bilateralidade, acordado entre a Administração e outras entidades públicas ou sociedades particulares com finalidade de realizar projetos que possuam conveniência correspondente, com a regência de participação bilateral.
A imprevisão, no Direito Administrativo, é atribuída em acordos bilaterais, sem considerar a nomenclatura imputada. O Importante é possuir a característica de ser bilateral, a elaboração por meio de acordo de vontades de se conformar a composição de uma conexão jurídica obrigacional.
A argüição do contrato administrativo poderá ser feita por via judicial ou via administrativa, mas deve possuir caráter excepcional. A revisão contratual poderá ter a concordância entre as partes, como também de forma legal que influencia de forma direta no cumprimento de alguns acordos administrativos, objetivando proteger conveniências benéficas para sociedade
Para que seja possível a argüição é necessária a legitimidade do contratado, sendo importante o interesse processual, o instante para argüição deverá ocorrer anteriormente à inexecução, assim não haverá imputação de culpa (RODRIGUES. Jr. 2006, 252).
Os riscos oriundos de caso fortuito e força maior não poderão ser apontados como causas de inexecução. Essas condições são fatores de causas de impossibilidade considerada absoluta, seus efeitos causam a responsabilidade dos respectivos contratantes. Não pode haver confusão entre a inexecução voluntária culposa, que aplica a resolução por inadimplemento; com a alteração das circunstancias, que pode recair revisão judicial.
A externação da imprevisão se dá com a apreciação de ocorridos sobrevenientes que modificam as condições do acordo, interpondo uma analise orientada pelos princípios da boa-fé, onerosidade e da moralidade. A onerosidade demasiada pode ter sua aplicação na determinação da perturbação no arcabouço bilateral do contrato (RODRIGUES. Jr. 2006, 253).
3 DIFERENCIAÇÕES ENTRE REAJUSTAMENTO DE PREÇOS, REPACTUAÇÃO E REEQUILIBRIO ECONOMICO-FINANCEIRO: ACORDÃO TCU 1.563/2004
Um pressuposto importante que deve ser apreciado consiste diferenciação entre as concepções recomposição de preços, reajuste de preços, atualização financeira e correção monetária.
De acordo com a doutrina, pode- se dizer que a recomposição de preços acontece quando há situação de modificação superveniente do equilíbrio econômico financeiro do contrato; reajuste de preço, atualização financeira e correção monetária são espécies de correções do contrato.
Marçal Justem Filho distinguiu reajuste de preço, atualização financeira e correção monetária. Reajuste de preço se relaciona com a inflação de inerente a elementos ou áreas da atividade econômica, em que há possibilidade de aplicação de índices gerais ou específicos de comparação do andamento inflacionário. O reajuste de preço tem o prazo de exercício entre “o período que medeia entre a data da apresentação da proposta (ou do orçamento a que se referir tal proposta) e a data da execução da prestação” (JUSTEN FILHO apud RODRIGUES Junior, 2006, 254.)
A atualização financeira consiste na inflação de forma global, na qual prejudica o poder de compra da moeda. Não se considera os acordos pelos insumos ou serviços prestados, mas, sim, a reconstituição do valor interno da obrigação devida.
A correção monetária tem sua utilização na hipótese de mora de pagamento, isto é, atua na proporção em que há descumprimento do contrato por parte da Administração Pública, baseia-se em índices gerais.
Quando há inclusão de cláusula de reajuste de preço com suporte em moeda internacional, não existe entreve na lei quanto a isso em contrato administrativo, mesmo que o contrato seja nacional, porém o contrato deve ter recorrido de licitação internacional.
O Tribunal de Contas da União, órgão responsável pela fiscalização externa da Administração Pública federal, na ocasião da sessão 6-10-2004, definiu a extensão e o sentindo dos termos reajuste de preço, repactuação contratual e reequilíbrio econômico financeiro. O Acórdão nº 1.563/2004-Plenário, rel. o Sr. Min. Augusto Sherman Calcanti, modificou de maneira parcial a interpretação da Corte, consolidada na Decisão nº 457/1995-Plenário. De acordo com prejulgamento posterior, concluiu-se:
28. A doutrina e a júrisprudência não tem utilizado expressões uniformes para denominar os institutos que permitem a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, o que dificulta o entendimento da matéria. Sem a pretensão de trazer uma posição definitiva, visto que o assunto ainda se encontra em evolução, mas apenas no intuito de facilitar o presente exame, será adotada a seguinte nomenclatura para os institutos dos contratos administrativos:
28.1 reajustamentos de preços em sentindo amplo, decorrente de álea ordinária, quando se exigem previsão contratual ou editalícia e interregno mínimo de um ano, da proposta ou do orçamento a que se referir a proposta ou da data do último reajustamento. Tal instituto pode ser dividido em:
28.1.1 reajustamento de preços em sentido estrito, quando se vincula a um índice especifico ou setorial;
28.1.2 repactuação contratual, adotado para contratos que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua; nesse caso faz-se necessária a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato;
28.2 reequilíbrios econômico-financeiros do contrato, decorrente de álea extraordinária e extracontratual.
O referido acórdão também estabeleceu determinados fundamentos: (a) “os incrementos dos custos de mão-de-obra ocasionados pela data-base de cada categoria profissional nos contratos de prestação de serviços de natureza contínua não se constituem em fundamento para a alegação de desequilíbrio econômico-financeiro; (b) com relação sobre primeira repactuação dos contratos de prestação de serviços de forma continua, “o prazo mínimo de um ano, a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995-Plenário, conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese, considera-se como data de orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previsto originalmente, nos termos do disposto no art. 5º do Decreto 2.271/71 e do item da IN/Mare 18/97”; (c) “no caso das repactuações dos contratos de prestação de serviços de natureza continua subseqüentes à primeira repactuação, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995-Plenário conta-se a partir da data da última repactuação, nos termos do disposto no art. 5º do Decreto 2.271/97 e do item 7.1 da IN/Mare 18/97”; (d) “os contratos de prestação de serviços de natureza contínua admitem uma única repactuação a ser realizada no interregno mínimo de um ano, conforme estabelecem o art. 2º da Lei 10.192/2000 e o art. 5º do Decreto 2.271/97”; (e) a repactuação nas situações c e d, “poderá contemplar todos os componentes de custo do contrato que tenham sofrido variação, desde que haja demonstração analítica dessa variação devidamente justificada, conforme preceitua o art. 5º do Decreto 2.271/97”.
4 A TEORIA DA IMPREVISÃO APLICADA A LEI DE LICITAÇÃO
A teoria da imprevisão, dentro do Direito Administrativo, foi integrada à lei, desfigurando-se como componente dotado de autonomia, que pode ser apreciado nas licitações e nas concessões públicas.
Sobre as licitações públicas, houve uma grande alteração que resultou na confirmação em lei de forma expressa da revisão por via administrativa dos contratos de ou insertação da manifestação inflacionária abrangida pelo equilíbrio econômico-financeiro.
A Constituição prever as licitações em seu art.37, XXI:
Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
A Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, é a regulamentação específica sobre as licitações: Art. 1o “Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”
A licitação tem como finalidade escolher a proposta de prestação de serviço ou fornecimento de bens que possua mais vantagens para Administração, como determina a Lei 8.666/93 em seu art. 3º:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
A respeito da conservação do equilíbrio econômico-financeiro nos contratos administrativos resultantes de processos licitatórios, deve-se observar que as cláusulas de proteção monetária e de conservação do equilíbrio econômico-financeiro não deverão ser modificadas sem autorização feita previamente do contratante, com exceção quando urgente a alteração do valor combinado do contrato em conseqüência de mudança quantitativa de seu objeto de acordo com a lei.
A Lei de Licitações prenuncia medidas unilaterais de alteração e de rescisão dos contratos administrativos em seu art. 58, I e II, mas a lei determina que as mudanças, para que haja o equilíbrio econômico-financeiro, deve ser analisada por ambas as partes:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
Desta forma, os contratos administrativos poderão ser modificados de forma unilateral e bilateral. A alteração unilateral ocorrerá através do jus variandi: consistindo na modificação do projeto ou nas especificidades, para que se tenha melhor adaptação técnica a suas finalidades ou alteração do valor estipulado anteriormente no contrato como conseqüência da adição ou subtração da quantidade seu objeto, dentro da lei.
A alteração bilateral é cabível nas seguintes condições, de acordo com a Lei 8.666/93, em seu art. 56, II:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
5 A TEORIA DA IMPREVISÃO APLICADA A LEI DE CONCESSÕES
Um importante instituto do Direito Administrativo que sofreu remodelações no decorrer do século XX foi o sistema de concessões de regime público.
A Constituição Federal preceitua em seu art. 175 em relação à delegação de serviços públicos:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre:I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;II - os direitos dos usuários;III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.
A Lei que regulamenta a delegação de serviço público é a Lei 8.987/1995, no qual seu art. 2º, II define a concessão de serviço público: “concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”
A Lei 8.987/95 estabelece concepções sobre a concessão de serviço público:
art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
O serviço público terá sua tarifa determinada de acordo com o preço da proposta mais vantajosa durante a licitação, como também será regida por lei, edital e o que está acordado no contrato, de acordo com a Lei 8.987/ 95:
§ 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.§ 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.§ 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.
O edital e o contrato que celebra a concessão devem conter normas que abordam o preço do serviço e dos métodos para ocorrência de ajuste e revisão das tarifas.
O Superior Tribunal de Justiça tem se apoiado no caminho de “na execução de serviço de transporte mediante permissão, impõe-se o reajuste de tarifas, sempre que necessário para restabelecer o equilíbrio financeiro do empreendimento” (Primeira turma. RESP nº 120113/MG. Rel o Sr. Min. Humberto Gomes de Barros. J. 13-6-2000, v.u., provimento. DJU de 14-8-2000, p 141).
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O estudo sobre a Teoria da Imprevisão nos contratos Administrativos foi relevante para avaliar as causas de inadimplemento do contrato celebrado entre o particular e a Administração Pública.
Na analise da Teoria da imprevisão podemos concluir em que as duas partes podem ser isentadas de responsabilidade pela ocorrência de eventos dotados de total imprevisibilidade e ser considerado extraordinário. Esses eventos excludentes de responsabilidade também podem ser alegados quando as causas justificadoras causam um aumento da onerosidade da execução do contrato, se tornando mais caro e demorado do que foi celebrado anteriormente pelas partes.
A Imprevisão para ser aplicada no contrato administrativo deverá ser totalmente imprevista nas cláusulas do contrato, do contrario, se não houver fatos supervenientes, não poderá ser cabível a teoria da imprevisão.
Uma conclusão importante sobre a Teoria da Imprevisão consiste que no Direito Administrativo ele deverá ser logrado quando há ato negociais com caráter bilateral.
A respectiva teoria terá sua argüição por via judicial pela parte contratada, devendo possuir interesse judicial, sendo a fase apropriada antes de ocorrer a inexecução do contrato.
REFERÊNCIAS
ALEXADRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 21 ed. São Paulo: Método, 2013.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2010.
RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz. Revisão Judicial dos Contratos. 2 ed. São Paulo: Atlas. 2006.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36 ed. São Paulo: Malheiros, 2010
OLIVEIRA, Anísio José de. A Teoria da Imprevisão nos Contratos. 3 ed. São Paulo: Universitária de Direito. 2002
