O presente artigo tem por objetivo interpretar o instituto da tutela inibitória prevista no ordenamento jurídico brasileiro, de forma a compatibilizá-la com os princípios fundamentais da efetividade processual, da ampla defesa e devido processo legal.

1. Introdução

O Direito Processual Civil Brasileiro, principalmente após o advento da Constituição da República de 1988, vem sofrendo modificações no sentido de se adequar aos direitos fundamentais tutelados pelo ordenamento jurídico.

Isto porque, um dos pontos mais sensíveis da legislação processual civil pátria era a ausência de instrumentos que garantissem, de maneira efetiva, por meio de ação de conhecimento, a inibição da prática, continuação ou repetição do ilícito, desvinculado da demonstração do dano, preocupando-se somente com a ocorrência do ato contrário ao direito.

Ou seja, o processo deixa de ser um instituto estático e isolado do direito material tutelado, para se tornar dinâmico, havendo intensa colaboração das partes e medidas apropriadas para o objeto material do referido instituto.

O tema proposto para o presente artigo é a tutela inibitória, instituto com conteúdo preventivo, derivado da nova estruturação das regras jurídicas, que diferentemente da ação cautelar, não se vincula instrumentalmente a nenhuma outra ação “principal”, conferindo adequada proteção aos direitos de conteúdo não patrimonial e aos de caráter patrimonial que não podem ser tutelados por meio da substituição da prestação por dinheiro.

Esta importante modificação tornou-se objetivo principal do legislador e do aplicador do direito processual na busca da efetividade e celeridade processual, visto que além da perseguição na reparação de danos causados, há a possibilidade de se inibir a prática ou continuidade de atos ilícitos, conservando-se a integridade do direito.

Portanto, não restam dúvidas que as formas de tutela de direitos previstas no art. 461 do Código de Processo Civil, trouxeram enorme utilidade no sentido de vetar práticas ilícitas de negócios e atos, que se concretizados poderiam acarretar danos e servir de objeto para futuras demandas reparatórias.

Expostas estas observações iniciais, grife-se ainda, que o mencionado dispositivo tornou viável a obtenção da tutela inibitória por meio da propositura de uma única ação, sejam elas executivas ou mandamentais, de acordo com Ovídio Baptista Silva[1]:

“Convém destacar que o preceito do art. 461, concebido com sábia flexibilidade, poderá agasalhar tanto demandas executivas, quanto – o que é ainda mais significativo, em termos de Teoria Geral do Processo – as mandamentais que porventura decorram das pretensões fundadas em obrigações de fazer ou não fazer”. 

É nesta seara que se pretende desenvolver o presente trabalho, de maneira a identificar e comparar todos os princípios aplicáveis que envolvam o aludido instituto.

2. Fundamentos da tutela prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil Brasileiro

Inicialmente, importa destacar que a ação inibitória encontra respaldo na própria Carta Magna, em seu artigo 5º, XXXV[2], além do art. 461[3] do Código de Processo Civil.  Tais dispositivos permitem que o cidadão busque, por meio do Poder Judiciário, não somente a antecipação da tutela, mas também a sentença e o meio de execução adequado para impedir a violação de seu direito.

A efetividade da tutela jurisdicional obriga o legislador a instituir técnicas processuais aptas a permitir a tutela preventiva, bem como determinar que o aplicador do direito interprete as normas, utilizando-se de instrumentos processuais que realmente possam viabilizar a concessão de tutela de prevenção. 

Ou seja, a necessidade do surgimento da ação inibitória ocorreu da constatação de que as sentenças declaratória, constitutiva e condenatória, são ineficazes para dar a efetiva tutela preventiva àquele que provoca o judiciário buscando a não violação de um direito, ou para que a transgressão não se repita ou continue.

Neste sentido, leciona Luiz Guilherme Marinoni: 

“Não há razão para não se admitir que alguém tenha a sua vontade constrangida quando está pronta para praticar um ilícito. Aliás, privilegiar a liberdade, em tais casos, é o mesmo que dizer que todos têm direito a praticar ilícitos e danos, sendo impossível evitá-los, mas apenas reprimi-los. Ora, ante a consciência de que os novos direitos têm, em regra, conteúdo não patrimonial ou prevalentemente não patrimonial, fica fácil perceber a necessidade de concluir que é viável a inibitória para inibir a prática (e não apenas a repetição ou a continuação) do ilícito. Uma conclusão no sentido contrário, aliás, implicaria a aceitação da possibilidade de expropriação desses direitos, o que faria surgir a lógica do “poluidor-pagador”, por exemplo”[4]

Recorde-se que a ação declaratória é incapaz de conceder a tutela para inibição do ilícito, pois só pode declarar a respeito de uma relação jurídica ou excepcionalmente de um fato, justificando aí a necessidade de criação de um novo instituto. .

Ademais, também a ação cautelar, justamente pelo fato de exigir uma ação principal, não se mostrou competente para proteger direitos que dependem da inibição de um ilícito, visto que estes não podem objetivar uma tutela que seja mero instrumento de outra.

Neste contexto, ainda é importante diferenciar, de acordo com o entendimento de Joaquim Felipe Spadoni[5], o fundamento substancial do da tutela inibitória. Para este autor, tal fundamento substancial está no direito ao cumprimento da obrigação de fazer, não fazer ou de entregar coisa, que tem como conseqüência o direito à inibição do ato ilícito, previsto nos artigos 461 e 461-A do Código de Processo Civil, que são normas tanto de direito processual quanto material. Já o fundamento processual está na garantia constitucional de acesso à justiça.

Portanto, consoante supramencionado, resta evidenciada a imprescindibilidade da tutela em comento à proteção da inviolabilidade dos direitos. 

3. Pressupostos da tutela inibitória

A aplicação da tutela inibitória destina-se a fatos futuros. Além da função preventiva, a tutela é também específica, visto que seu intuito é a proteção do direito em sua integridade, e não somente a proteção do direito por meio de uma substituição de seu equivalente em pecúnia. Outrossim, a ação inibitória não se confunde com o ressarcimento de dano, que se remete a fatos passados, e tampouco com os elementos subjetivos para a imputação da indenização, quais sejam, o dolo e a culpa.

A ação em comento, não requer nem ao menos a probabilidade do dano, bastando apenas a expectativa de ilícito. Isto porque, de acordo com Marinoni[6]:

“imaginar que a ação inibitória se destina a inibir o dano, implica na suposição de que nada existe antes dele que possa ser qualificado de ilícito civil. Acontece que o dano é uma conseqüência eventual do ato contrário ao direito, os quais, assim, podem e devem ser destacados para que os direitos sejam mais adequadamente protegidos”.   

Desta forma, se há um direito determinando obrigação de fazer ou não fazer, a mera probabilidade de ato contrário a este direito, e não de dano, é suficiente para a tutela inibitória jurisdicional. Tomando-se como exemplo[7], se há norma que impede a venda de determinado produto, uma associação de consumidores pode pleitear a inibição da venda, sem se preocupar com a existência de dano efetivo.

Mais uma vez, utilizando-se das palavras de Marinoni, mostra-se desnecessária a demonstração do dano ou a sua probabilidade para se conferir a tutela pleiteada pelo autor. O importante, para o cabimento do instituto é o ilícito e não o dano. Note-se: 

“É preciso deixar claro que o dano é uma conseqüência meramente eventual do ato ilícito. O dano é requisito indispensável para a configuração da obrigação ressarcitória, mas não para a constituição do ilícito. Se o ilícito independe do dano, deve haver uma tutela contra o ilícito em si, e assim uma tutela preventiva que tenha como pressuposto apenas a probabilidade do ilícito, compreendido como ato contrário ao Direito”[8]

Em síntese, conclui-se que o único pressuposto da tutela inibitória é a probabilidade da ocorrência, reiteração ou continuação do ilícito. Comprovada esta, fará jus o autor ao provimento jurisdicional inibitório pleiteado. Este ilícito deve ser entendido como comportamento contrário ao direito, sem a demonstração de prejuízo ou dano.

4. Modalidades da tutela inibitória

Como já mencionado em tópico anterior, a tutela inibitória tem cabimento para impedir a prática, repetição ou continuação do ilícito. Ou seja, na primeira modalidade, a tutela atenta-se para fatos ocasionais que demonstrem indicativos de que o ilícito será praticado. Nas duas outras, o ilícito já ocorreu, mas a tutela destina-se a evitar atos ilícitos futuros, mantendo sua função preventiva. São os casos de atividades poluentes ou nocivas ao meio ambiente.  Neste sentido, já se manifestou Marinoni:

“A tutela que supõe um ilícito já praticado, mas tem por meta impedir a sua continuação ou repetição, é uma tutela voltada para o futuro, tendo um fim nitidamente preventivo e não repressivo. Em outras palavras, a relação da inibitória com um ilícito já praticado não compromete a sua natureza, que é tão preventiva quanto a da tutela que objetiva impedir a prática de um ato sem que antes algum ilícito já tenha sido praticado”[9].

Reitere-se que a ação inibitória não persegue o ressarcimento de danos já causados, mas sim inibir a prática de ilícitos, sua reiteração ou continuação.

Neste ponto, alude-se a resistência de alguns doutrinadores na utilização da tutela inibitória. Isto porque, no caso de ilícito já praticado, seria simples a demonstração de que outro pode ser praticado a qualquer momento, ou mesmo que a ação poderá continuar. Entretanto, a divergência estaria na dificuldade de comprovação do magistrado em constatar a probabilidade do ilícito sem poder considerar qualquer ato anterior.

Não obstante os argumentos contrários, deve ser observado que as três formas de tutela se diferenciam na medida em que se distingue o objeto de prova em cada uma delas. Isto não quer dizer, que a necessidade da ação inibitória possa ser vista de forma diferenciada diante das modalidades citadas. Nem mesmo significa que a ação inibitória se vincula estritamente à questão de prova, isso porque a dificuldade em se comprovar o ato ilícito não pode constituir qualquer impedimento à tutela, seja ela qual for.

Para isto, deve o Estado garantir a seus jurisdicionados meios efetivos e adequados para a proteção de seus direitos, provando-se a prática do ilícito por qualquer meio admitido em direito, desde que não vedado por lei.

Por conseguinte, não se pode olvidar que a modalidade mais pura de ação inibitória, qual seja, aquela que interfere na relação jurídica do acusado antes da ocorrência do ilícito, vem sendo acolhida em diversos países preocupados com a efetividade da tutela de seus direitos.

Portanto, em relação a casos atípicos também deve preponderar a orientação de que é cabível a inibitória pura, em face do preceito do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, que dispõe: “não se excluirá da apreciação do Judiciário a ameaça ao direito”, consolidando a possibilidade de utilização da inibitória pura para casos não previstos expressamente pela legislação ordinária.

5. Espécies de tutela inibitória: Positiva e Negativa

O instituto, tema central do presente trabalho, divide-se em dois tipos: a negativa e a positiva, de acordo com as duas formas de se praticar o ilícito, quais sejam, o fazer ou não fazer.

Desta forma, caracteriza-se a tutela inibitória positiva como sendo aquela que efetivamente impede o réu de realizar determinada conduta, ou ainda, reiterar determinada omissão ilícita. A tutela neste caso busca forma de fazer com o que o sujeito seja compelido a agir de acordo com as normas legais, antes de alcançar qualquer “não fazer” contrário à lei. 

Já a tutela inibitória negativa, consiste em fazer com que o réu deixe de praticar, reiterar ou continuar realizando determinado ilícito. É a obrigação de não fazer antes que o transgressor do direito cometa o injusto de forma comissiva. 

Em síntese, o ilícito poderá ser realizado de forma comissiva ou omissiva, demonstrando a possibilidade de existência da tutela inibitória positiva, que implica um não fazer, e a tutela inibitória negativa que importa em um determinado fazer[10].

6. Da ação inibitória e as sentenças mandamentais

Nas sentenças mandamentais, o magistrado atua de acordo com a pretensão do réu, imputando-lhe pena de multa ou prisão, em caso de inobservância aos ditames da sentença. Ou seja, a característica da referida decisão é a coação indireta, visando convencer o violador do direito a atender ao seu conteúdo.

Com o surgimento de uma tutela jurisdicional de remoção do ilícito, tornou-se evidente a necessidade de criação pelo legislador de mecanismos que garantissem o efetivo cumprimento da obrigação imposta pelo juízo, bem como pudessem reforçar a exeqüibilidade da prestação, com o foco em antecipar quando possível a satisfação do direito perseguido pelo autor.

Caso a prestação não seja cumprida em sua literalidade, é possível chegar a um efeito prático por meio de técnicas substitutivas, que vêm a ser qualquer procedimento adotado pelo juiz, para obter – com ou sem a colaboração do obrigado – resultado correspondente à prestação não cumprida.

Uma das medidas previstas pelo Código de Processo Civil, em seu artigo 461, §4º, é a imposição de multa diária ao réu, independente de pedido do autor, sempre que for “suficiente e compatível com a obrigação”, atentando-se para alguns requisitos: a) o valor deve ser suficiente para forçar o réu a cumprir sua obrigação, impedindo que este deixe de cumpri-la por entender ser quantia irrisória; b) deve ser avaliada consoante capacidade econômica do réu; c) é necessário haver termo plausível para adimplemento da obrigação, pois somente após este o réu estará sujeito à sanção aplicada.

A sanção pecuniária pode ser aplicada, seguindo os ditames da proporcionalidade e razoabilidade, tanto quando do pedido de antecipação de tutela, como na fase de sentença final de mérito, não sendo inalterável, podendo ser modificada mesmo em sede de execução, pois é medida executiva, não fazendo parte do mérito da sentença e, portanto, não acobertada pela coisa julgada.

O procedimento será simples: em sendo a multa aplicada em sentença, sua exigência se dará na execução do mesmo julgado, dependendo apenas de liquidação, gerando o título executivo judicial[11].

7. Conclusão

Isto posto, conforme todas as considerações tecidas no presente trabalho, observa-se que o instituto da tutela inibitória visa conferir ao processo civil maior celeridade e efetividade, visto que evita o ajuizamento de demandas desnecessárias de ressarcimento, buscando o restabelecimento do status quo.

No entanto, para se evitar prejuízos processuais e afrontas a direitos e garantias fundamentais (principalmente, o devido processo legal), os aplicadores do Direito deverão modificar o foco na aplicação do direito processual. Deverão, ao invés de se preocupar somente com a forma imposta, focar no direito material tutelado, amoldando os institutos do direito processual, para então conferir uma tutela efetiva às partes.

Portanto, o aplicador do direito deverá ponderar os princípios no caso concreto, na busca de uma melhor resposta possível àquele determinado caso. Frise-se que nestes moldes poderá haver a limitação de alguns princípios, como por exemplo, a própria efetividade, o que não trará problemas, desde que justificado pelo próprio direito material levado à tutela jurisdicional. Para tanto, cabe ao aplicador do direito motivar esta limitação de maneira a demonstrar que àquela resposta é adequada ao determinado caso.

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[1] SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

[2] Art. 5º, XXXV: “nenhuma lei excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

[3] Art. 461: Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§1º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§2º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa.

§3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

§6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

[4] MARINONI, Luiz Guilherme, Tutela específica arts. 461 do CPC e 84 do Código de Defesa do Consumidor, p. 85.

[5] SPADONI, Joaquim Felipe, ação inibitória, p. 23.

[6] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva, 2ª ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2005.

[7] Exemplo mencionado in MARINONI, Luiz Guilherme. Op.cit.,p.80.

[8] MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação de Tutela. 11ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

[9] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva, 2ª ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2005.

[10] MARINONI, Luiz Guilherme, Novas linhas do processo civil, p. 115.

[11] ALVIM, J. E. Carreira, Tutela específica das obrigações e fazer, não fazer e entregar coisa, p. 184/185.



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