O crime, como rompimento de uma norma social, é um fato que existe desde os primórdios da humanidade e jamais será extinto, por isso, a pena imposta como resposta ao delito é um imperativo.

O crime é um fato tão antigo quanto o homem e sempre fascinou e preocupou a humanidade. Por isso, sempre existiu uma experiência cultural e uma imagem ou representação de cada civilização em relação ao crime e ao delinquente. Desde os primórdios, o homem sente a necessidade de se defender, o que o fez criar mecanismos de prevenção e repressão do possível mal que seu semelhante pudesse lhe causar.

De início, a forma de defesa era a vingança, que foi marcada pela forte influência religiosa. Nesse período, os fenômenos naturais que ocasionavam alguma perda à população eram tidos como insatisfação dos deuses com as atitudes dos indivíduos que faziam parte da sociedade, assim, não importava o grau da ofensa, quanto maior o castigo maior o perdão dos deuses. Em seguida surgiu a vingança privada, ou autotutela, como foi chamada, o mal era retribuído pelo próprio ofendido ou por qualquer pessoa da sua família ou tribo, levando à dizimação destas. Consoante os acontecimentos, somente o infrator passou a ser penalizado na proporção do ato praticado, ou seja, olho por olho e dente por dente. Mais tarde foram instituídas multas e indenizações como forma de minimizar a vingança privada, surgindo aí a figura da composição. Com o passar do tempo sentiu-se a necessidade de centralizar o poder de punir, com o intuito de garantir liberdade a todos e promover o bem comum o homem abriu mão do seu direito de punir transferindo-o para o estado, que por sua vez, passou a aplicar a lei e a pena como forma de proteção ao soberano e ao próprio Estado.

 Apesar de o Estado ter chamado para si a função pacificadora, as penas aplicadas eram de suplícios e o condenado a elas não tinha o direito de defesa. As penas eram físicas e os costumes, a natureza do crime, o status do condenado faziam-na variar.

A pena de morte natural compreende todos os tipos de morte: uns podem ser condenados à forca, outros podem ter a mão ou a língua cortada ou furada e ser enforcado em seguida; outros, por crimes mais graves, a ser arrebentados vivos e expirar na roda depois deter os membros arrebentados até a morte natural, outros a ser estrangulados e em seguida arrebentados, outros a ser queimados vivos; outros a ser puxados por quatro cavalos, outros a ter a língua cortada ou furada, e em seguida queimados vivos; outros a ter a cabeça cortada, outros, enfim, a ter a cabeça quebrada.(FOUCALT, 2013, p.34)

Com a ascensão do iluminismo os ideais de vingança pública retrocederam, passando a vigorar o pensamento liberal e humanista de seus precursores, destacando-se Voltaire, Montesquieu e Rousseau, que criticaram a legislação criminal e rogaram pela individualização da pena, a redução de penas cruéis, a proporcionalidade etc. Assim,

[...] surgiram inúmeras correntes de pensamento estruturadas de forma sistemática, segundo determinados princípios fundamentais. Essas correntes, que se convencionou chamar de Escolas Penais, foram definidas como ‘o corpo orgânico de concepções contrapostas sobre a legitimidade do direito de punir, sobre a natureza do delito e sobre o fim das sanções.(BITENCOURT, 2008, p.49).

Os ideais iluministas influenciaram o Marquês de Beccaria a escrever o célebre livro “Dos delitos e das penas”, o qual propunha a humanização das ciências penais e deu início à Escola Clássica que pregava que a responsabilidade criminal do delinquente leva em conta sua responsabilidade moral e se sustenta pelo livre arbítrio, este inerente ao ser humano. Logo após a escola Clássica surgiu a Escola positiva que teve três fases: antropológica (Lombroso), sociológica (Ferri) e jurídica (Garófalo). Lombroso acabou por determinar com intensa profundidade as características fisionômicas e as comparou com os dados estatísticos da criminalidade, constituindo a teoria do criminoso nato. Ferri negou com veemência o livre arbítrio como base da imputabilidade; entendeu que a responsabilidade moral deveria ser substituída pela responsabilidade social e que a razão de punir é a defesa social (a prevenção geral é mais eficaz que a repressão). Garófalo afirmou que o crime estava no homem e que se revelava como degeneração deste.

As Escolas Penais tiveram grande importância para a evolução do direito Penal, a pena deixou de ser retributiva e repressiva para ser preventiva e ressocializadora. A partir daí surgiu o período humanitário que “espalha a ideia de respeito à dignidade humana e se apoia em sentimentos de piedade e compaixão pela sorte de pessoas submetidas ao terrível processo penal e ao regime carcerário deficitário” (FRAGOSO, 1994, p. 49).

O jus puniendi é considerado como uma das bases do Direito Penal e pode ser definido como o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada na norma penal incriminadora, contra quem praticou a ação ou omissão descrita, causando um dano ou lesão jurídica. Segundo Beccaria, o direito de punir consiste na necessidade humana de cada um ceder parte de sua liberdade em busca do bem comum, nesse sentido:

Nota-se em todas as partes do mundo físico e moral, um principio universal de dissolução, cuja ação só pode ser obstada nos seus efeitos sobre a sociedade por meios que impressionam imediatamente os sentidos e que se fixam nos espíritos, para contrabalançar por impressões vivas a força das paixões particulares, quase sempre opostas ao bem geral. Qualquer outro meio seria insuficiente. Quando as paixões são vivamente abaladas pelos objetos presentes, o mais sábio discurso, a eloquência mais arrebatadora, as verdades mais sublimes, não passam, para elas, de um freio importante que logo despedaçam. Por conseguinte, só a necessidade constrange o homem a ceder parte de sua liberdade; daí resulta que cada um só consegue por em depósito comum a menor porção possível dela, isto é, precisamente o que era necessário para empenhar os outros a mantê-lo na posse do resto. O conjunto de todas essas pequenas porções de liberdade é o fundamento do direito de punir. Todo exercício de poder que se afasta dessa base é abuso e não justiça; é um poder de fato e não de direito; é uma usurpação e não mais um poder legítimo (BECCARIA,1953, p.33)

Na verdade, não se pode falar em direito do Estado de punir ninguém com a retirada dos direito fundamentais à vida, à liberdade e ao patrimônio. Seria uma contradição reconhecer o direito subjetivo do Estado de violar preceito constitucional. Como assinala Cláudio Brandão: “o que existe é, isto sim, um dever de punir em face do cometimento de um crime, e todo dever supõe requisitos que torna obrigatória alguma prestação.” (BRANDÃO, 2010, p. 13) O jus puniendi verifica-se como verdadeiro poder do Estado que deve ser limitado de acordo com as regras e princípios constitucionais, com efeito, deve-se atentar para este fato para que haja credibilidade da instância pública, consistindo em condição de legitimidade e limitação da aplicação do direito.

O jus puniendi pertence, pois, ao Estado, como uma das expressões mais características de sua soberania, observe-se, contudo, que o jus puniendi existe in abstracto e in concreto. Com efeito, quando o Estado, por meio do Poder Legislativo, elabora as leis penais, cominando sanções àqueles que vierem a transgredir o mandamento proibitivo que se contém na norma penal, surge para ele o jus puniendi no plano abstrato e, para o particular, o dever de abster-se de realizar a conduta punível. Todavia, no instante que alguém realiza a conduta punida pela norma penal, aquele jus puniendi desce do plano abstrato para o plano concreto, pois, já agora, o Estado tem o dever de infligir a pena ao autor da conduta proibida. Surge, assim, com a prática da infração penal, a ‘pretensão punitiva’.(TOURINHO FILHO, 2003, p.10)

Para entender o poder punitivo é necessário conhecer o tipo de Estado que está sendo analisado, sendo assim, ao organizar o ordenamento jurídico estatal dá-se forma ao poder de punir, pois as normas elaboradas devem ser seguidas por toda a coletividade. Quanto mais democrático for o Estado mais limitado será o jus puniendi, uma vez que a democracia confere uma série de princípios e garantias fundamentais aos seus cidadãos.

Nos Estados totalitários o jus puniendi é aplicado de forma totalmente arbitrária por quem detém o poder, a constituição e as leis são outorgadas e o governante faz sua aplicação como bem entender, dando lugar a penas cruéis de violência física e psíquica sempre que alguém contraria suas normas. As sanções são cumpridas forçosamente e há um nítido abuso de poder e violação a todo e qualquer direito ou garantia fundamental.

Cabe agora analisar o Estado de Direito, que surgiu com as ideias do iluminismo, que propôs um modelo de Estado diferente do absoluto, o Estado liberal. Contudo, não existe mais o Estado liberal proposto pelos iluministas, mas sim um Estado intervencionista que se preocupa em regular a vida em sociedade, tutelando desde o direito à vida aos direitos difusos e coletivos.

Somente com o Estado de Direito o poder penal foi limitado por princípios ideais e abstratos. Um Estado Social e Democrático é um modelo de Estado que une o Estado Liberal e o Estado Social, superando-os. O Estado Liberal adota o Estado de Direito, o qual é aquele onde o Direito emanado pela vontade geral é quem governa, respondendo às exigências de defender a sociedade do Estado; enquanto isso, o Estado Social é o intervencionista. Pela fórmula: Estado Social e Democrático de Direito, submete-se a intervenção do Estado aos limites formais e materiais do Estado de Direito. (BRANDÃO, 2010, p.54)

Daí percebe-se que o Estado intervém de diversas maneiras, em cada esfera, dentro dos limites estabelecidos em suas normas tendo como limite principal o Princípio da Legalidade, sendo indissociável da ideia de Estado Democrático de Direito. A legalidade preserva a liberdade e a dignidade do homem, e assegura que esses valores não sejam arbitrariamente violados pelo jus puniendi do Estado. Daí infere-se que o poder punitivo depende da forma de governo e da politica que é adotada, quanto mais autoritário o Estado mais arbitrário é o jus puniendi. No Estado de Direito o jus puniendi deverá ser pautado nos direitos e garantias fundamentais, assegurando o bem-estar individual e coletivo e a própria segurança estatal.  

   O Direito Penal é um instrumento de política social com vistas a preservar determinados interesses vitais, só deve preocupar-se com os bens mais importantes e necessários à vida em sociedade. Desta feita, podemos entender que de acordo com o princípio da intervenção mínima o direito penal deve intervir o menos possível na vida em sociedade, somente entrando em ação quando, comprovadamente, os demais ramos do direito não forem capazes de proteger aqueles bens considerados de maior importância. Assim, “para proteger bens e interesses de grande valor social e evitar a transgressão às normas, o Estado impõe a mais grave sanção jurídica através da incriminação de certas condutas e aplicação de penalidades” (FRAGOSO, 1994, p. 275). O principio da intervenção mínima limita o jus puniendi no sentido de que este só deve intervir no que concerne aos bens jurídicos de grande relevância social, onde não há outra alternativa a não ser a aplicação da lei penal para assegurar a vida, a liberdade e a paz social. Dito princípio tem duas características marcantes: a primeira delas é a fragmentariedade, aqui o Direito penal só tutela o bem jurídico se for lesado em sua modalidade mais grave; a segunda é a subsidiariedade, assim descrita:

Da intervenção mínima decorre, como corolário indispensável, a subsidiariedade. Com efeito, o Direito Penal só deve atuar quando os demais ramos do Direito, os controles formais e sociais tenham perdido a eficácia e não sejam capazes de exercer essa tutela. Sua intervenção só deve operar quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outro ramo do Direito. Pressupõe, portanto, que a intervenção repressiva no círculo jurídico dos cidadãos só tenha sentido como imperativo de necessidade, isto é, quando a pena se mostra como único e último recurso para a proteção do bem jurídico, cedendo a ciência criminal a tutela imediata dos valores primordiais da convivência humana a outros ramos do Direito, e atuando somente em último caso ( ultima ratio). (CAPEZ, 2006, p.19).

Sendo assim, o Direito Penal só deve ser acionado quando não houver possibilidade de resolução do conflito através de outros ramos do Direito, deve ser coerente com o Estado social, buscando bem estar com menor custo social.

 

 

 

 


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