Nas discussões que permearam a teoria geral do delito no século XX, sempre se opuseram de forma notável a teoria causal da ação, idealizada por Von Liszt e Beling, e sua sucessora gradativa, a teoria finalista de Welzel. Esforços teóricos destacaram pontos de discrepância entre ambas, como o conceito causal de ação sendo um mero movimento corporal cego, causador de um resultado que só poderia ser considerado doloso ou culposo em sede de exame da culpabilidade – puramente psicológica. Já o finalismo, ao revés, foi concebido a estruturar a ação de forma vidente, integrada de vontade e consciência, relegando à culpabilidade elementos essencialmente normativos como vetores de aplicação da pena.
A despeito das divergências estruturais, a visão ontológica que fundamentou o causalismo e o finalismo tem a mesma característica: a conceituação dos institutos da teoria geral do delito mediante constatações pré-jurídicas, sem qualquer valoração político-criminal.
O Direito Penal de tradição romanística, até hoje influente na maioria dos países ocidentais, se fundou, ao longo de sua evolução, em alicerces empíricos, tal qual uma ciência que enxerga o fenômeno comportamental da natureza ou do homem de forma experimental, avalorada. A ação tida como delituosa é, sob esse ponto de vista, uma manifestação universal irrestrita. Seu objeto, a conduta punível, é visualizada em sentido natural, estático, pelo viés da psique humana. Isso é próprio das ciências causais, assim adjetivadas porque são dependentes dos fenômenos a que se prendem. Elas têm um limite em si, estabelecido pela finitude dos acontecimentos dados (não criados).
Miguel Reale1 discorreu com maestria sobre a natureza cultural do direito. O saudoso mestre ensinava que as relações entre os homens envolvem juízos de valor e não estão imunes a uma força teleológica, distinta do mero acaso. O fim humano determina o meio, ou seja, delimita o fato investigado de acordo com seu valor social. Caso inverso das chamadas ciências naturalísticas, em que o fim é adstrito ao observável pelos sentidos, limitado pelo que se vê e não pelo que se quer.
Paradoxalmente, por décadas o Direito Penal se enquadrou nesta última categoria, embora não classificado expressamente como tal nos manuais acadêmicos. Deveria ser uma ciência cultural por excelência, mas ainda resiste em ser destituído de valores humanos, ao mesmo tempo em que é impregnado de métodos positivistas.
Nessa conjuntura pré-jurídica, que sobrepõe o evento fatual à lei, o conceito funcionalista de Direito Penal encontrou terreno fértil para florescer. A dogmática jurídico-penal não pode mais ser vista sob uma perspectiva inanimada, anterior às disposições legais. As ações humanas, por serem manifestações complexas que recebem a devida valoração legislativa, precisam ser interpretadas segundo a mesma motivação política que as erigiu como crime. Se torna vazia a explicação estritamente ontológica, numa rigidez quase matemática, de um fenômeno essencialmente cultural e integrado de sentido, como são as relações interpessoais conflituosas que ensejam uma pena criminal.2
Modernas teorias como imputação objetiva, teoria da ação significativa etc., independentemente do título que recebem, na verdade pretendem irradiar valores na dogmática penal clássica, agregando-lhe um sentido utilitário.
A título de exemplo, o autor alemão Claus Roxin propõe fundir a ideia ortodoxa de culpabilidade com outro elemento, a prevenção, que nada mais é do que um pressuposto utilitário para a imposição de pena. Os dois, conjugados, resultariam numa categoria denominada responsabilidade. A culpabilidade ainda seria o estágio isento de valor político, pois o juízo de imputação pessoal ao sujeito ainda dependeria dos requisitos imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa, constatados apenas de forma pragmática. No entanto, a prevenção daria diverso contorno à questão, na medida em que valores políticos-criminais extraídos da Grundgesetz (GG) – Lei Fundamental Alemã e do Strafgesetzbuch (StGB) – Código Penal Alemão poderiam complementar o princípio puro da culpabilidade, ainda que todos seus requisitos se mostrassem perfeitos e consumados no caso concreto.3 Para a imposição de pena, uma recíproca limitação seria feita: entre um elemento dogmático de aferição objetiva – culpabilidade, e outro elemento de aferição político-criminal – prevenção, este sim envolto por valores constitucionais. A pena somente será viável se a prevenção e a culpabilidade se mostrarem presentes.
O Direito Penal teleológico-funcional do século XXI tende a reconhecer a ação não como um dado prévio inflexível. Com esse objetivo, conquista seu ingresso na dinâmica cultural e finalística do direito. Pode até haver motivo de objeção quanto à falta de limites seguros nas interpretações político-criminais das ações. Contudo, como ficou consignado na lição de Roxin, o que se propõe, na realidade, é que sobrevenha um mútuo equilíbrio entre alguns conceitos da teoria final (que ainda permanecem) e outros elementos de interpretação valorativa. O caráter normativo da culpabilidade, mais delimitado e concreto, poderia assumir o lugar de limitador da visão mais abstrata e política do funcionalismo, que por sua vez também limitaria a própria culpabilidade.
Com efeito, o que não mais se coaduna com o Direito Penal do século XXI é sua posição passiva, de mero expectador, objeto de estudo do positivismo científico. Faz-se necessário colocá-lo – embora tardiamente – como agente ativo do universo do direito, isto é, como regulamentador de relações culturais e não meramente naturais.
_____________________
1Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, 20. ed., São Paulo, Saraiva, 1993, p. 28: “As relações que se estabelecem entre os homens, ao contrário, envolvem juízos de valor, implicando uma adequação de meios a fins.”
2Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, 14. ed., v.1., São Paulo, Saraiva, 2009, p. 238: “Todas as ações não são meros acontecimentos, mas têm um sentido (significado), e, por isso, não basta descrevê-las, é necessário entendê-las, ou seja, interpretá-las. Diante dos fatos, que podem explicar-se segundo as leis físicas, químicas, biológicas ou matemáticas, as ações humanas hão de ser interpretadas segundo regras ou normas.”
3Claus Roxin, Estudos de Direito Penal, Trad. Luís Greco, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p. 98: “O fato de culpabilidade e prevenção se encontrarem em ‘planos’ diversos não é uma circunstância capaz de problematizar a reunião dos dois conceitos na categoria da ‘responsabilidade’...”
