1. A RETROATIVIDADE DA LEI PENAL NO DIREITO BRASILEIRO
A Constituição de 25 de março de 1824 consagrou o princípio da irretroatividade da lei penal. Além da vedação genérica da irretroatividade da lei (artigo 179, § 3º), estabeleceu-se que ninguém seria sentenciado senão pela autoridade competente por virtude da lei anterior e na forma por ela prescrita (artigo 179 – 11), aboliram-se os açoites, a tortura, a marca de ferro quente e todas as penas cruéis (artigo 179 – 19), estabeleceu-se que nenhuma pena passaria da pessoa do delinquente, proibiram-se as confiscações de bens e vedou-se que a infâmia do réu se transmitisse a seus parentes (artigo 179 – 20),ordenando-se a organização, o quanto antes, de um Código Civil e Criminal fundado nas sólidas bases da justiça e da equidade (artigo 179 – 18). Sendo assim, o Código Criminal do Império, sancionado pelo Decreto de 16 de dezembro de 1830, acolheu o princípio da irretroatividade da lei penal, ao se dizer:
"Não haverá crime ou delito sem uma lei anterior que o qualifique" (artigo 1º).
Por sua vez, a Constituição republicana, de 24 de fevereiro de 1891, além da vedação genérica das leis retroativas (artigo 11-3º), reiterou a proibição de que alguém fosse sentenciado senão em virtude de lei anterior (artigo 72-15). O Código Penal da República (Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890), em seu artigo 1º, estabeleceu:
"Ninguém poderá ser punido por fato que não tenha sido anteriormente qualificado crime, e nem com penas que não estejam previamente estabelecidas."
A isso se some que, no artigo 3º, foi dito que
"A lei penal não tem efeito retroativo; todavia o fato anterior será regido pela lei nova;
a) se não for considerado passível de pena;
b) se for punido com pena menos rigorosa.
Parágrafo único: Em ambos os casos, embora tenha havido condenação, se fará aplicação da nova lei, a requerimento da parte ou do Ministério Público, por simples despacho do juiz ou tribunal que proferiu a última sentença."
A Constituição de 16 de julho de 1934 consagrou o princípio de que "a lei penal só retroagirá quando beneficiar o réu." (artigo 113 – 27).
O Código Penal de 1940, na antiga redação da parte geral, Decreto nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, em seu artigo 2º ditava:
"Ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dele a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo primeiro: A lei posterior, que de outro modo favorece o agente, aplica-se ao fato não definitivamente julgado e, na parte em que comina pena menos rigorosa, ainda ao fato julgado por sentença condenatória irrecorrível."
O Decreto nº 10.358, de 31 de agosto de 1942, que declarou o estado de guerra em todo o território nacional, estabeleceu no art. 2º, que deixava de vigorar, entre outros dispositivos, o art. 122, n. 13, da Constituição, que dizia respeito à irretroatividade da lei penal, admitindo-se lei penal com eficácia retroativa, do que se lê do Decreto-Lei nº 4.766, de 1º de outubro de 1942, arts. 67-8.
A Constituição de 18 de setembro de 1946, que revogou a chamada Constituição do Estado Novo1, retornando à normalidade democrática, proscreveu as leis retroativas de caráter penal, salvo quando beneficiassem o réu (artigo 141, parágrafo vinte).
A mesma orientação foi adotada pela Constituição de 24 de janeiro de 1967, outorgada, à época da ditadura militar (artigo 159, § 16) e pela Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969 (artigo 153, § 16º).
O Código Penal de 1969, que não chegou a entrar em vigência, estabeleceu um critério para reconhecimento da lei penal mais favorável:
"a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato. "
A Lei 7.209, 11 de julho de 1984, e que deu nova redação à Parte Geral do Código Penal, no que disse respeito à anterioridade da lei penal, prescrevia que
"Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal."
O tipo propicia uma função garantidora, abraçando-se uma concepção formal do crime, pois crime é tudo aquilo e somente aquilo o que for previsto pela lei como tal. Crime é fato típico, o modelo legal, a hipótese descrita pela norma penal.
No artigo 2º, Lei penal no tempo, determinou a Lei 7.210/84 que
"Ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Repetia-se o teor da lei anterior."
No entanto, o parágrafo único sofreu alteração sensível em obediência ao favor rei. A lei posterior, se de algum modo vier a favorecer o réu, retroagirá sempre, transitada em julgado a sentença condenatória ou não. Era a interpretação que se tinha do dispositivo, inserto no citado parágrafo único:
"A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado."
Esse o passo correto, referendado pela Carta-Cidadã de 1988, quando se disse, no artigo 5º, XL:
"A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu."
Assim, como bem disse Paulo José da Costa Jr.2, a sucessão da leis penais, um grave problema de direito intertemporal, deve ser regulada por dois princípios genéricos, paralelos e de igual valor: o da irretroatividade da lei incriminadora e da retroatividade da lei benéfica.
Observem-se as redações que foram dadas no Anteprojeto do Código penal ao princípio da legalidade e a questão da sucessão de leis penais no tempo:
"Art. 1º: Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
Parágrafo único. Não há pena sem culpabilidade.3
Art. 2º É vedada a punição por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
§ 1º A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
§ 2º O Juiz poderá combinar leis penais sucessivas, no que nelas exista de mais benigno."4
Mas vamos adiante, ao que interessa a nossa pesquisa, estudando o artigo 3º do Código Penal, na redação dada pela Lei 7.209, de 11 de julho de 1984:
"A lei excepcional ou temporária, embora, decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência."
O Anteprojeto do Código Penal, artigo 3º, ao disciplinar a questão da Lei excepcional ou temporária, assim prescreveu:
"A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência."
Pelo visto, nada mudou ou mudaria.
Mas é preciso estudar a sua constitucionalidade.
2. PRINCÍPIOS GERAIS
Por sua importância salutar,traço aqui alguns preceitos fundamentais na matéria, que trago de Wilson de Souza Campos Batalha5:
a) o delito é punido, em regra, de acordo com a lei vigente em que foi praticado;
b) a lei posterior, que inocenta fato considerado criminoso ao tempo em que foi praticado, aplica-se imediatamente, mesmo que tenha havido condenação, cessando, a partir de sua vigência, a execução e os efeitos penais da sentença condenatória;
c) a lei posterior que, de qualquer modo, favorece o agente, aplica-se ao fato ainda que não definitivamente julgado;
d) a lei posterior que estabelece penalidade mais branda aplica-se mesmo ao fato julgado por sentença condenatória irrecorrível.
Mas se discute o que é lei mais benéfica.
Na matéria, sigo a lição de Basileu Garcia 6 quando disse:
"Nem sempre é fácil atinar com a lei mais favorável. Por vezes a lei antiga favorece sob determinado aspecto e prejudica sob outro. Pode acontecer, que, no grau mínimo da pena, a lei nova seja preferível e que não o seja no grau máximo. Deve-se verificar, então, qual a lei que, em concreto, é mais branda e preferi-la. Critério que tem sido preconizado é o de evitar-se combinar a lei antiga com a lei nova. Ou se aplica a lei antiga, ou a nova. Misturá-las, para extrair um resultado mais favorável, equivaleria – tem-se ponderado – a criar uma terceira lei, com a qual o juiz se sobreporia à autoridade do legislador. Da simbiose dos textos, adviria com efeito, uma norma que tanto seria diferente da antiga como da atual. Esse critério, como orientação geral, é exato. Mas há casos em que a sua observância estrita leva a consequências clamorosamente injustas, e será necessário recuperá-lo com um ponto de equidade. Havendo dúvida séria quanto a escolha da lei aplicável, será justo aquiescer-se à preferência manifestada pelo próprio acusado. Ele, o maior interessado, poderá opinar, por exemplo, se acha mais pesada a multa ou a prisão."
Ora, só o exame do caso concreto resolverá o caráter mais favorável ou mais severo da lei. Deve ser aplicada ao acusado a lei que lhe for mais favorável, no confronto das leis no tempo, renegando-se a solução que se faça no mero campo de critérios que venham a ser taxados de vacilantes.
Outra dúvida há com relação aos chamados crimes continuados. Aqui a lei nova é sempre a competente, a partir de seu início de vigência, seja mais branda ou mais severa,desde que o delito continuado toca o império da lei nova, é atingido por esta, que tem efeito imediato sobre as situações em curso.
Em sua elucidativa lição, Nelson Hungria7 assim se reporta:
"Em relação ao crime continuado (pluralidade de crimes da mesma espécie, sem intercorrente punição, que a lei unifica em razão de sua homogeneidade objetiva), se os atos sucessivos já eram incriminados pela lei antiga, não há duas séries (uma anterior, outra posterior à lei nova), mas uma única (dada a unidade jurídica do crime continuado), que incidirá sob a lei nova, ainda mesmo que esta seja menos favorável que a antiga, pois o agente já estava advertido da maior severidade da sanção, caso persistisse na continuação. Se, entretanto, a incriminação sobreveio com a lei nova, segundo esta responderá o agente, a título de crime continuado, somente se os atos posteriores (subseqüentes a entrada em vigor da lei nova) apresentarem a homogeneidade característica da continuação, ficando inteiramente abstraídos os atos anteriores."
Quanto ao crime permanente, que se protrai no tempo, se aplica a norma que estiver em vigor à época da cessação da permanência.
A esse respeito, veja-se a redação da Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal.
A esse respeito é conhecida a lição de Paul Roubier8 para quem tratando-se de estado de fato que se renova e que permaneça idêntico, em todos os momentos de sua duração, incidem naturalmente sob as leis novas, que têm efeito imediato sobre as situações em curso. Pouco importa que a lei nova seja a mais severa.
Considera-se o crime praticado no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado (artigo 4º do Anteprojeto).9
3. A LEI EXCEPCIONAL E TEMPORÁRIA E SUA APLICAÇÃO NO TEMPO
A lei é excepcional quando promulgada para satisfazer e enquanto persistir situação anormal, envolvendo: terremoto, inundação, epidemia, guerra, estado de sítio, etc.
Remediada essa situação excepcional, a norma deixa de vigorar que tem vigência enquanto durar essa situação dita excepcional.
Por sua vez, será temporária a norma cuja vigência é previamente fixada pelo legislador. Findo o período para o qual foi promulgada, deixa de existir, sem necessidade de uma nova lei ab-rogatória.
A lei temporária, como disse Heleno Cláudio Fragoso10, é aquela que vigora durante certo tempo, por ela própria fixado.
Por sua vez, há a lei penal corretiva ou interpretativa, que é aquela criada para dar significado a lei penal anterior. Sobre ela disse Nelson Hungria: 11
"Nem mesmo as leis destinadas a explicar ponto duvidoso de outras leis, ou a corrigir equívocos de que estas se ressintam, podem retroagir em desfavor do réu. Se o próprio legislador, achou que a lei anterior (interpretada ou emendada) era de difícil entendimento ou continha erro no seu texto, não se pode exigir do réu que a tivesse compreendido segundo o pensamento que deixou de ser expresso com clareza e exatidão."
Para Paulo José da Costa Jr.12 a lei excepcional ou temporária, de eficácia transitória, dispõe de ultratividade, continuando a regulamentar os fatos ocorridos durante a sua vigência.
A discussão ocorre se sobrevier à lei excepcional ou temporária lei mais benigna?
Como já registrado, o artigo 3º do Código Penal prescreve que "a lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante a sua vigência."
Mas a discussão é se a lei mais benéfica se aplica.
Sabe-se que o Código Penal Italiano assim prescreve: se se tratar de lei excepcional ou temporária, não se aplicam a disposições precedentes, referentes à retroatividade benéfica.
José Frederico Marques13 entende que o artigo 3º do Código Penal não colide com a Constituição, que consagrou o princípio da retroatividade benéfica. O argumento utilizado foi de que se as leis temporárias não fossem ultrativas, seriam inócuas para muitos dos infratores.
Ora, no caso de ser promulgada uma lei posterior mais favorável não se pode negar a sua aplicabilidade14. Tal se daria independentemente da assertiva que é fundada nas lições de Grispigni15, para quem se a nova lei regular de modo mais racional e equitativo a matéria, retroage. Se se tratar de leis impostas pelas alterações das condições político-sociais, nega-se a retroatividade benéfica.
Francisco Campos16 considerou que a ultratividade da lei penal excepcional ou temporária "visa impedir que, tratando-se de leis previamente limitadas no tempo, possam ser frustradas as suas sanções por expedientes astuciosos no sentido do retardamento dos processos penais."
Assim se diria que a lei excepcional ou temporária é ultrativa. Superada a sua fase, irá pautar a apreciação dos fatos ocorridos sob a sua vigência. Há uma preocupação de que, se assim não tivesse acontecido, os autores de delitos por ela abrangidos procurariam, por todos os meios, procrastinar o seu julgamento, uma vez que a impunidade seria apenas uma questão de tempo.
Busco a lição de Paul Roubier quando observa que, sendo absoluto o principio da irretroatividade da lei, a lei nova mais rigorosa, quer seja temporária, quer ordinária, não se pode aplicar a infrações cometidas antes de sua entrada em vigor; portanto, se a lei temporária é mais rigorosa, ela não pode aplicar-se às infrações cometidas, embora ainda não julgadas, antes de sua promulgação; se, ao contrário, ela é mais branda, continua a incidir sobre as infrações cometidas e ainda não julgadas antes de sua ab-rogação.
Disse ainda Roubier que se a lei temporária é mais branda, ela será aplicável como lei do dia do julgamento, às infrações anteriormente cometidas, de acordo com os princípios gerais; e isto quer a lei temporária suprima uma incriminação, quer modere a penalidade. Vem a pergunta que Roubier17 procura responder: Deverá ela ser aplicada aos fatos cometidos durante a sua vigência quando o julgamento dos mesmos ocorrer depois de cessada a sua vigência? Roubier responde em sentido afirmativo.
Para Moniz Sodré18, examinando a matéria, ainda sob a vigência do Código Penal de 1890, cessada a vigência da lei temporária, não só impossível seria condenar alguém por crime apenas nela previsto como também não deveriam os criminosos condenados continuar cumprindo pena que lhe fora aplicada de acordo com lei que não mais subsista.
Pontes de Miranda19 entendia que o artigo 3º do Código Penal de 1940 continuou em vigor depois que se estabeleceu a retroação in mitius da lei penal. Disse ele:
"Se no suporte fáctico da regra jurídica penal do momento a há elemento peculiar a esse momento (e.g., tempo de guerra, para o qual foi feita a lei temporária), a regra jurídica do momento b, que seja mais branda, não retroage, porque o delito mesmo não é idêntico. As leis que foram feitas para delitos durante certo tempo, ou durante certo tempo em certo lugar, não são atingidas em sua incidência pela eficácia da lex mitior posterior; salvo se a lei nova é exatamente para corrigir a penalidade da anterior."
É certo que Basileu Garcia{20] argumenta:
"Pode suceder que, ao período de vigência da lei excepcional ou temporária, não se siga lei alguma sobre a matéria, ou, inversamente, que uma sobrevenha, mais favorável. Nesta última hipótese, será impossível impedir a aplicação da lex mitior. Se, todavia, como é frequente, não houver lei ulterior mais benigna, inexistirá razão para negar-se aplicabilidade à lei excepcional ou temporária, com a qual não colide lei alguma. Não se pode, pela simples falta de preceito novo regulador da relação jurídica, impedir a incidência de uma lei penal que, oportunamente, abrangeu precisamente o caso e que conserva a sua atividade em virtude da regra genérica do Código, consubstanciada no seu art. 3º. Ao agir, então, a lei antiga não estará sendo retroativa – o que o preceito constitucional embaçaria, por não ser ela favorável – mas ultrativa, o que é bem diferente. Consiste a retroatividade na ação de lei nova sobre o passado, regulando os efeitos e consequências de atos nascidos antes de sua publicação. Lei retroativa é, pois, a lei em vigor que rege fato antecedente à sua vigência. Não é o que se dá com a ultratividade, em que se aplica lei já extinta, mas contemporânea ao caso, com possível observância do postulado tempus regit actum. Assim, a hipótese não incorre na censura do questionado art. 141, parág. 29 (Constituição de 1946). "
Paulo José da Costa Jr.21 não nega a conveniência de que a retroatividade benéfica viesse a ser excluída das leis excepcionais ou temporária. Mas conclui que, entretanto, lembrando a lição de Basileu Garcia, "resta averiguar se o que convém é permitido22, e diz que enquanto o preceito constitucional não proclamar a ultratividade da lei excepcional ou temporária, não há como negar a aplicação da lex mitior.
