Essa pesquisa buscou evidenciar o posicionamento sob o prisma dos direitos humanos e fundamentais, adotado pela legislação brasileira e o entendimento constitucional acerca da inimputabilidade do menor de 18 anos

INTRODUÇÃO

A redução da maioridade penal no Brasil tem sido assunto recorrente em debates em vários setores da sociedade nos últimos anos. Tal fato se apresenta sustentado em casos de crimes de grande clamor social envolvendo menores infratores.

Em virtude da divulgação da grande mídia sobre crimes cometidos por menores, é que se colocou em cheque a possibilidade de redução da maioridade penal no Brasil a fim de coibir ou extirpar tal prática na sociedade. Para esse fim, por diversas vezes esse tema foi pauta de PECs no legislativo, e em nenhuma delas conseguiu força para concretizar lei.

Não há como fugir do fato de que realmente há um número considerável de menores que cometem crimes, e que pela legislação vigente, não há possibilidade de imputa-los penalmente. Por ser inimputável penalmente, por muitas vezes o judiciário e o legislador foram taxados como omisso pela impossibilidade de enquadrar o menor no âmbito penal. Outrossim, a legislação possui uma ótica diferente sobre a menoridade penal, ela supera a máxima de punir o crime ao evita-lo protegendo o menor. Tal fundamento foi estruturado na Constituição absorvendo correntes do direito internacional e dos direitos humanos.

Contudo há de se levar um fator extremamente importante que conduzirá boa parte desta pesquisa, A INIMPUTABILIDADE DO MENOR DE 18 ANOS COMO DIREITO INDIVIDUAL. É sabido que o constituinte elencou no artigo 5° da Constituição direitos e garantias individuais, e para proteger tal núcleo, consolidou-os clausulas pétreas a fim de manter um Estado protetor e garantidor. Entretanto, o próprio constituinte admitiu a possibilidade de direitos individuais estarem dispersos pela própria Constituição fora do artigo 5°, levando a entender que a ótica protetora transcende os dispositivos encontrados objetivamente neste artigo. Com força neste entendimento, sustenta-se que o artigo 228 da Constituição Federal trata-se de um direito individual.

Com supedâneo em tais fatos surge um problema, qual seja o da impossibilidade da redução da maioridade penal, haja vista a proteção que os direitos individuais possuem por serem considerada parte do núcleo rígido da Constituição, enrijecendo qualquer reforma sobre tais temas.

Nesta ótica, buscaremos demonstrar a construção jurídica no trato ao menor de idade sob o Estado, que levou a sustentar a extensão do principio da proteção integral admitida dentro do sistema jurídico brasileiro respondendo positivamente às correntes internacionais sobre o tema.

Com base em tudo que foi mencionado, surge a seguinte questão: considerando a inimputabilidade do menor de 18 anos como direito individual, é possível admitir a redução da maioridade penal? Se a resposta sobre a referida pergunta no decorrer do trabalho for positiva, então há de se desconsiderar a inimputabilidade do menor como direito individual e o principio da proteção integral. Porém se ficar demonstrado que tal dispositivo encontra-se munido de proteção que conferem as cláusulas pétreas, não restará duvidas sobre a inconstitucionalidade da redução da maioridade penal.

O objetivo geral deste trabalho é argumentar de maneira sólida (jurídica) que o poder constituinte reformador possui impedimentos constitucionais rígidos para reduzir a maioridade penal no Brasil. E de maneira específica analisar como se dá a inimputabilidade penal como direito individual; examinar a aplicação do principio da máxima proteção na nossa legislação; abordar na ótica dos direitos humanos a posição adotada sobre o tema durante a história; revisaremos os posicionamentos doutrinários acerca do tema; e por fim aplicaremos o melhor resultado obtido por meio da pesquisa.

Essa pesquisa se fará por meio bibliográfico e documental. Na coleta de dados documental, analisaremos a Constituição Federal de 1988, o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Convenção Internacional Sobre os Direitos da Criança e o Código Penal. No aspecto bibliográfico, analisaremos artigos, doutrinas e teses. A abordagem dessa pesquisa se faz pelo método dedutivo.

São invocados como justificativa da presente pesquisa, a relevância, a pertinência do tema na atualidade e o interesse pessoal do autor pelo assunto proposto.

2 BREVE HISTÓRICO SOBRE A INIMPUTABILIDADE E MAIORIDADE PENAL

A capacidade penal, quando se analisa os critérios de culpabilidade, tradicionalmente se apresenta como o primeiro elemento a se levar em consideração.  A inimputabilidade penal dada ao menor de 18 anos no Brasil se dá pelo critério objetivo biológico, avaliando que, somente nesta idade o jovem está apto a responder por seus atos sob os preceitos legais e se responsabilizar penalmente sob eles.

No Império Romano, era adotado um critério mais subjetivo por parte do legislador. A capacidade penal do jovem estava sujeita a uma avaliação física e psicológica para constatar se ele estava em plena capacidade de discernimento de seus atos. Este critério de avaliação inaugurou o que entendemos como critério de discernimento.

No Brasil Império, o Código Penal de 1830 adotou este critério de discernimento. As pessoas com responsabilidade penal eram assim identificadas a partir do momento que tinham pleno discernimento dos seus atos praticados, não havendo o critério objetivo da idade como determinante da capacidade penal. Ademais, o menor de 14 anos era isento de aplicação de sanção penal, ficando este inimputável até atingir os critérios estabelecidos pelo Estado para se responsabilizar por seus atos. Entretanto, não havia legislação especial para atender as infrações cometidas por menores de 14 anos, ficando o Estado omisso quanto aos atos ilícitos praticados.

Em 1979 foi sancionada a lei 6.697, o Código de Menores. O Código dispunha sobre a assistência, vigilância e proteção dos menores de 18 anos que se encontravam em situação irregular, e entre 18 e 21 anos em casos específicos da lei. O presente Código demonstrou um avanço do legislador que atendeu aos casos de menores inimputáveis e potencialmente delinquentes, dando a estes a atenção com responsabilidades proporcionais à sua idade e à infração cometida.

 A aplicação desta lei atendia o menor que se encontrava, segundo o entendimento do legislador, em dissonância dos bons costumes, podendo ser compreendida como situação irregular a situação social que o mesmo se encontrava, ou as condições financeiras e familiares. As medidas primeiras a serem adotadas, seriam a realocação desse menor em um ambiente familiar saudável, levando em consideração nesse ponto de vista, que a família ou o responsável eram idôneos e praticantes de bons costumes. Nas medidas cabíveis ao menor, em ultima ratio o juiz o apreenderia, ante isso as medidas aplicáveis seria advertência, a devolução do mesmo a uma unidade familiar, a liberdade assistida ou a internação para reabilitação em casos específicos.

A situação irregular que o menor se encontrava era controversa, não era necessário um ato irregular para caracterizar a irregularidade. De acordo com o Código as condições financeiras e sociais caracterizavam a situação irregular do menor, onde poderia ser entendido que o menor estaria em “perigo moral” e sujeito às sanções da lei. A abordagem do código poderia ser entendida como uma legislação penal para menores, e não uma proteção das condições adversas com aplicação de medidas que visassem à reestruturação educacional e disciplinar, para a formação de um cidadão adulto e responsável para a sociedade.

Em 1984 a lei 7.209 alterou parcialmente o texto do Código Penal de 1940, onde no título III, da imputabilidade penal, no artigo 27 fixou a inimputabilidade penal aos menores de 18 anos, adotando a presunção da falta de discernimento por parte do menor quando este pratica ato criminoso ou contravenção penal. A partir deste momento o legislador adota o critério objetivo da idade como crivo para imputar responsabilidade penal, entendendo que ao atingir esta idade ele está em gozo da sua capacidade para responder penalmente por seus atos. À luz dessa redação, os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis e sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial, adotando nesse entendimento o critério biopsicológico da idade para determinar a capacidade penal, sendo relevante apenas a idade atingida.

Com a promulgação da Constituição federal de 1988, o constituinte elevou a inimputabilidade penal a um direito constitucional ventilado no seu artigo 228, ficando o menor sujeita às normas da legislação especial. O texto de lei apresentado neste artigo corrobora com o artigo 27 do Código Penal, seguindo assim a linha de tendência histórica do nosso legislador. A Constituição Federal de 1988 apresenta uma responsabilidade muito maior do Estado, da sociedade e da família sobre a criança e o adolescente, garantindo a ele assistência e proteção.

Com supedâneo na Constituição Federal de 1988, que possui uma ótica protetora e garantidora de direitos da criança e do adolescente, que foi criada a lei 8.069 de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Essa nova lei revogou a lei 6.697 de 1979, a Lei de Menores, e apresentou medidas que visam à reeducação e a recuperação do menor. O ECA atende de forma administrativa as infrações cometidas pela criança ou adolescente entre 12 e 18 anos, enquanto a Lei de Menores tratava de corrigir a situação irregular do menor.

O ECA adota no seu bojo um tom totalmente diferente, o menor de idade ainda está em construção de sua personalidade e com isso precisa de uma atenção maior para que seja garantido a ele condições de crescer e se desenvolver como um cidadão, sem discriminação social, seguindo os princípios dos Direitos Humanos. A partir desse prisma que o ECA conservou a inimputabilidade do menor de 18 anos das sanções penais, sujeito apenas à medida socioeducativas caso este pratique algum ato infracional.

3 DIREITOS INDIVIDUAIS E FUNDAMENTAIS DO MENOR

A Constituição Federal de 1988 trás em seu artigo 5° direitos e garantias fundamentais, no qual englobam os individuais, coletivos, difusos e individuais homogêneos. Entretanto fica claro destacar que o rol de direitos não é exaustivo, como ventila o seu parágrafo 2°.

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

O presente parágrafo é cristalino na sua interpretação, o legislador se preocupou em prover proteção à pessoa humana, onde esse princípio adotado abre possibilidade de direitos e garantias individuais estarem dispersos pelos demais artigos da Constituição, assim como os princípios de direitos humanos o qual o Brasil firmou compromisso.

O artigo 228 está no capítulo VII – da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso – e elenca que são inimputáveis os menores de 18 anos, ficando sujeitos apenas à legislação especial. Para Alexandre de Moraes (2005, p. 2176), esse artigo cumpre a possibilidade de garantia individual prevista fora do rol do artigo 5°, que por sua vez entende-se que se trata de um rol exemplificativo, haja vista não ter como positivar todas as possibilidades de cobertura dos direitos fundamentais.

 Constituição Federal de 1988 veio após vários momentos onde o próprio Estado estava em crise e os direitos humanos estavam às margens das diretrizes internacionais adotadas. Por todo esse histórico que direcionou o texto da nova Carta Magna, percebe-se a extensão que foi adotada no “principio da dignidade da pessoa humana” no texto da lei e a importância por ele expressa. Sobre esse tema Mendes e Branco (2014, p. 153) disserta:

Não obstante a inevitável subjetividade envolvida nas tentativas de discernir a nota de fundamentalidade em um direito, e embora haja direitos formalmente incluídos na classe dos direitos fundamentais que não apresentam ligação direta e imediata com o princípio da dignidade humana, é esse princípio que inspira os típicos direitos fundamentais, atendendo à exigência do respeito à vida, à liberdade, à integridade física e íntima de cada ser humano, ao postulado da igualdade em dignidade de todos os homens e à segurança.

O artigo 6° da Constituição Federal de 1988 coloca dentre os direitos sociais protegidos pelo estado, estes entendidos assim como fundamentais, à infância. Até atingir sua maioridade, o menor está sob a batuta do Estado, da família e da sociedade, ficando a estes a responsabilidade de desenvolver neste aspirante a adulto capaz, os bons costumes e a moralidade regida pela lei. Tal entendimento é aplicado pela Carta Magna com o intuito de promover uma sociedade justa e igualitária, não abdicando do menor a oportunidade de crescer em igualdade de oportunidades e condições, independente de critérios subjetivos.

A fixação da idade de 18 anos dá-se sobre este prisma do princípio da dignidade da pessoa humana. Não há mais o que se argumentar sobre a capacidade psicológica de discernimento do menor de idade como única e principal determinante de sua capacidade penal. Sob a ótica da Constituição, é fácil entender que a proteção aqui adotada pelo constituinte se deu com a pretensão de atender todas as possibilidades de alicerçar uma sociedade com crianças e jovens como sujeitos de direitos assistidos, desde a sua concepção até sua maioridade, protegendo assim as futuras gerações de vícios ora sofridos pela ausência do Estado para os menores de idade e sua marginalização.

As leis anteriores não eram esclarecidas sobre a importância do adolescente, e não possuíam dimensão suficiente para despertar o interesse do Estado nos seus atos. Não existia, como hoje, a diferenciação da criança e adolescente como sujeitos de direito, diferenciados pela idade a sua capacidade de fato e a sanção do Estado por seus atos. Para preencher essa lacuna deixada na lei, o ECA passa a compreender a criança e adolescente como portador de direitos e garantias individuais, com tratamento diferenciado para que, a partir disso, tenha proporcionado condições de se desenvolver em todos os aspectos. Em seu artigo 3° dispõe:

Art. 3º - A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

No seu capitulo II, dos artigos 106 ao 109, o Estatuto da Criança e do Adolescente ventilou sobre os direitos individuais do menor com uma redação semelhante aos incisos LIV, LXI, LXII e LXIV da Constituição, no qual abordam sobre o direito do devido processo legal e da liberdade. Os presentes artigos apresentam de forma concisa os direitos de um menor potencialmente infrator com uma sonoridade mais branda, como ao tratar de “ato infracional” e não propriamente “crime”, “apreensão” ou “privação de liberdade” e não “prisão”. Esse tom suave expresso pela lei se dá pela aderência à extrapenalidade que o legislador adotou seguindo a corrente de direitos humanos, visando atender um individuo menor de idade protegido pelo Estado.

3.1 A inimputabilidade penal do menor de 18 anos

Em termos gerais, inimputabilidade está intimamente associada à capacidade penal do individuo em responder penalmente por seus atos. O fato do menor de 18 anos não ser penalmente capaz, não o faz irresponsável, mas sim inimputável, haja vista que a lei 8.069 de 1990, o ECA, prevê medidas que visam o responsabilizar por seus atos, cumprindo a premissa do artigo 228 da Constituição Federal que prevê que o menor infrator está sujeito apenas à legislação especial quando se enquadra em algum ato infracional.

Como dissertado anteriormente, a idade de 18 anos não se refere objetivamente a um critério rígido sobre a capacidade de discernimento do menor. Mesmo sendo este plenamente capaz de discernir seu ato como ilícito, não houve por parte do legislador uma adoção engessada apenas no discernimento. A Convenção Sobre os Direitos da Criança trás em seu artigo primeiro que criança é todo ser humano menor de 18 anos, e seguindo esse texto que o artigo segundo do ECA discrimina, com os mesmos efeitos, a menoridade. Sobre este prisma, só atinge a imputabilidade penal quando o então adolescente completa 18 anos, ficando a partir desse momento imputável as sanções previstas pela lei no âmbito penal.

Não há que se valer aqui de interpretações dissonantes do texto de lei. Ao adotar os direitos humanos como norteador da lei mãe, as garantias individuais ventiladas na Constituição possuem alicerce profundo suficiente para se auto sustentar. Pode-se assim entender que a Constituição Federal de 1988, assegurou ao menor de 18 anos o direito individual de “inimputabilidade penal até 18 anos completos”, ficando sujeito às normas especiais até completarem idade.

À luz da lei penal, a inimputabilidade é a incapacidade que tem o agente de responder penalmente por sua conduta delituosa, sendo assim esse individuo é incapaz de entender que o fato por ele praticado é ilícito. No Código Penal são admitidos três hipóteses de inimputabilidade: a) doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardo; b) menoridade; c) embriaguez involuntária. Ao tratar de imputabilidade para os casos de retardo, desenvolvimento e doença mental, como também para os casos de embriaguez, o legislador foi claro na redação ao definir a inimputabilidade devido à incapacidade de discernimento do individuo no ato ou na omissão delituosa.

No entanto, esse entendimento não é aplicável de forma absoluta à menoridade. Vale entender que o menor de 18 anos tem capacidade eleitoral ativa, capacidade civil em caso de emancipação e pode exercer todas as atividades da vida adulta, caso preencha suas determinantes. A inimputabilidade do menor de 18 anos leva em consideração a oportunidade que o Estado tem de construir uma sociedade uniforme em valores através do acompanhamento do indivíduo desde seu nascimento até sua formação, e não na plena incapacidade que o menor tem ou não em discernir seus atos.

4 O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL E AS MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS

A lei 8.069 de 1990, o ECA, adotou o principio da proteção integral, já estabelecido na Constituição, à criança e adolescente como meio de garantir a ele assistência no seu desenvolvimento. Esse principio adotado pelo ECA respondeu positivamente à corrente de direito internacional o qual estabelecia esse entendimento, visando ratificar a aplicação das normas da Convenção Internacional Sobre os Direitos da Criança.

A Convenção Sobre os Direitos da Criança ocorreu no mesmo ano da promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente e serviu como norteador de princípios a serem adotados, vez que por meio do decreto 99.710 de 1990 o Governo brasileiro aprovou no Congresso Nacional a adoção da referida convenção.

Observando a necessidade de garantir uma proteção especial à criança e ao adolescente, historicamente percebe-se a preocupação nos tratados e convenções internacionais. Essa abordagem é enunciada pela Declaração de Genebra de 1924 sobre os Direitos da Criança e pela Declaração dos Direitos da Criança adaptada pelas Nações Unidas em 1959; foi reconhecida pela Declaração Universal dos Direitos do Homem; pelo Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos; pelo Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e pelos estatutos e instrumentos pertinentes das agências especializadas e organizações internacionais que se dedicam ao bem estar da criança. Como indicado na Declaração dos Direitos da Criança, por motivo da sua falta de maturidade física e intelectual, tem necessidade de uma proteção e cuidados especiais, nomeadamente de proteção jurídica adequada, tanto antes como depois do nascimento.

Como já abordado, o sistema jurídico brasileiro possuiu fases diferentes no trato da criança e do adolescente. No primeiro momento a preocupação era a regularização da situação irregular do menor, com o advento da Constituição de 1988 o constituinte manifestou um interesse mais extensivo de proteger o menor de idade. O Estatuto da Criança e do Adolescente adveio com a proposta de materializar e regulamentar o princípio da proteção integral sobre a criança e o adolescente.

O Estatuto da Criança e do Adolescente passou a compreender que o individuo menor de idade não era apenas um objeto na lei, e reconheceu em harmonia com o direito internacional e a Constituição Federal, que se trata de um individuo em situação peculiar que merece atenção diferenciada. Não se entende aqui como incapazes ou pessoas incompletas, mas sim de pessoas em situação peculiar de desenvolvimento. Sobre esse tema, define Bulos (2014, p 1627) o ECA: “preconiza a tutela jurídica de todas as necessidades do ser humano, de modo a propiciar-lhe o pleno desenvolvimento da personalidade”.

Há necessidade de respeitar os direitos das crianças e dos adolescentes lembrando que eles são pessoas em desenvolvimento, sujeitos de direito e, portanto, tem um conjunto de direitos fundamentais. É necessário construir uma nova visão das crianças e adolescentes, partindo do conjunto de normas previstas no ECA, regido pela doutrina da proteção integral, e tendo como base os princípios da prioridade absoluta e do melhor interesse do menor.

A ausência do Estado sobre a proteção integral do menor no que tange toda a sua extensão, é a principal causadora da marginalização e da criminalização de menores de idade. Ora, a Constituição Federal em seu artigo 227 é bem clara.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

A partir dessa premissa, o Estado não pode se eximir da responsabilidade de construir na criança e no adolescente um cidadão em conformidade com os valores por ela defendido.

Percebe-se, que se não houver um acompanhamento próximo em consonância com as garantias legais, a sequência de fatos negativos pode acarretar em um efeito cascata e culminar em um menor infrator e potencial maior criminoso. O prejuízo para o Estado, para a família e para sociedade é imensamente maior quando um adulto formado entra para o mundo do crime.

Ora, o que o Estado fez com os migrantes da região nordeste do país para as capitais da região sudeste no começo do século passado? A ausência e a falta de assistência resultaram em favelas, criando dentro delas uma organização própria com regimentos próprios, e quando o Estado percebeu o equívoco cometido, já estava implantado o tráfico de drogas como um câncer em metástase.

Esse exemplo prático faz acender a ideia de responsabilidade que o Estado, a sociedade e a família devem possuir com a criança e o adolescente. Não é apenas para cumprir uma premissa legal, todo o sistema só funciona se houver harmonia desde seu alicerce ao acabamento. As políticas públicas voltadas à doutrina da proteção integral do menor, custam menos e resultam em um cidadão capaz que contribui para uma sociedade justa. Entretanto, o abandono desse princípio pode causar problemas irreversíveis e custar caro para o Estado, a sociedade e a família.

A Convenção dos Direitos da Criança trás em seu artigo 40 a seguinte redação:

Os Estados Partes reconhecem à criança suspeita, acusada ou que se reconheceu ter infringido a lei penal o direito a um tratamento capaz de favorecer o seu sentido de dignidade e valor, reforçar o seu respeito pelos direitos do homem e as liberdades fundamentais de terceiros e que tenha em conta a sua idade e a necessidade de facilitar a sua reintegração social e o assumir de um papel construtivo no seio da sociedade.

Considerando a criança e o adolescente como ser portador de direitos a serem resguardados, o ECA seguiu a mesma direção apontada na Convenção dos Direitos da Criança. Na aplicação de medidas de proteção, irá se levar em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem o fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

Com o intuito de regulamentar a execução das medidas socioeducativas, foi promulgada a lei 12.594 de 2012.  Esta Lei institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (SINASE) e regulamenta a execução das medidas destinadas a adolescente que pratique ato infracional. Entende-se por SINASE o conjunto de princípios, regras e critérios que envolvem a execução de medidas socioeducativas, incluindo-se nele, por adesão, os sistemas estaduais, distrital e municipais, bem como todos os planos, políticas e programas específicos de atendimento a adolescente em conflito com a lei.

O artigo 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente elenca as medidas socioeducativas previstas para o adolescente que comete ato infracional. Segundo o SINASE as medidas socioeducativas têm por objetivo: a responsabilização do adolescente quanto às consequências lesivas do ato infracional, sempre que possível incentivando a sua reparação; a integração social do adolescente e a garantia de seus direitos individuais e sociais, por meio do cumprimento de seu plano individual de atendimento; e a desaprovação da conduta infracional, efetivando as disposições da sentença como parâmetro máximo de privação de liberdade ou restrição de direitos, observados os limites previstos em lei. Sobre esse tema dispõe Digiácono e Digiácono (2013, p 161):

O acolhimento institucional jamais pode ser visto como a solução “definitiva” para os problemas enfrentados pela criança ou adolescente. Uma vez aplicada a medida (que deve sempre ocorrer em ultima ratio), sua duração deve se estender pelo menor período de tempo possível, cabendo ao Conselho Tutelar e à autoridade judiciária, a tomada (e em caráter de urgência) das providências necessárias a permitir o retorno da criança ou adolescente à família de origem ou, caso isto não seja comprovadamente possível, caberá a esta última (autoridade judiciária), seu encaminhamento para família substituta. Entendimento semelhante é aplicável à medida de acolhimento familiar.

A partir desse entendimento, percebe-se que as medidas socioeducativas possuem um caráter não apenas sancionatório como também pedagógico, observando a convivência familiar. Não é apenas punir o ato infracional, é desaprová-lo e incentivar uma conduta diferente da praticada por meio de medidas pedagógicas. Assim, se um adolescente acusado de praticar ato infracional tiver de ser submetido à medida de acolhimento institucional, isto não poderá ocorrer a título de sanção ou de forma coercitiva, mas sim porque tal medida se faz necessária em razão de grave abuso ou omissão familiar, sendo aplicada unicamente a título medida protetiva, a privação de sua liberdade.

O artigo 103 do ECA estabelece que, considera ato infracional a conduta descrita como crime ou infração penal. Digiácono e Digiácono (2013, p 167) dissertam que essa terminologia própria não se trata de um mero termo pejorativo, mas sim de uma norma diferenciada que procura enaltecer o caráter extrapenal da matéria, assim como o atendimento a ser prestado ao adolescente em conflito com a lei.

A proteção que o Estado proporciona ao menor é direcionada à prevenção, assim como todas as medidas disciplinadoras que estão previstas. Tudo isso visa cooperar para que este aspirante esteja sendo construído moralmente e legalmente em conformidade com os valores de uma sociedade justa.

5 A INCONSTITUCIONALIDADE DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL

Com o crescente aumento da divulgação dos crimes cometidos por menores de 18 anos, tornou-se comum falar em redução da maioridade penal no Brasil. Essa alternativa, visto que a mídia aberta em diversas oportunidades divulga crimes cometidos por menores com tom de crueldade, tornou-se a válvula de escape para uma possível coação a pratica de crimes por menores de idade.

A delinquência juvenil existiu e existe na maioria dos países. Em alguns deles, como em alguns estados dos E.U.A, encontra-se maioridade penal estabelecida para a idade de 16 ou até 14 anos, já no Japão se atinge a maioridade penal aos 21 anos. Ainda sim é possível ver casos de crimes com crueldade e até chacinas cometidas por adolescentes. O fato de se punir com maior rigor trás a ideia de que isso iniba a frequência dos crimes cometidos por menores. Entretanto, vale destacar aqui que é nítido perceber o descaso do poder executivo com as políticas de prevenção adotadas pelo ordenamento jurídico brasileiro, a fim de evitar a criminalidade do menor de idade.

O Conselho federal de Psicologia (CFP) publicou parecer no dia 23 de Maio de 2013 desfavorável à redução da maioridade penal no Brasil. No bojo do seu parecer, trouxe dados interessantes sobre os crimes cometidos por menores de idade. Diferente do o senso comum midiático, menos de 10% dos atos infracionais são cometidos por adolescentes, sendo que a criminalidade entre os adolescentes diminuiu em relação à população adulta. Dados da SNDH (Secretaria Nacional dos Direitos Humanos) apontam que entre 2002 e 2011, os casos de homicídios apresentaram redução de 14,9% para 8,4%; os latrocínios diminuíram de 5,5% para 1,9% entre os adolescentes. Menos de 0,09% do total da população adolescente brasileira é identificada como infratora. Segundo estudos da ONU, a média mundial de participação de jovens no crime é de 11,6%, no Brasil está abaixo de 10%, ou seja, abaixo da média mundial.

A proteção à maioridade penal no sistema jurídico produz eficácia a partir do momento em que, todas as medidas de proteção à infância e juventude estiverem pautadas nos ditames da Constituição. Por resguardar esse interesse, o poder constituinte blindou a maioridade penal sob o entendimento de ser este um direito fundamental, e esse fundamento de inconstitucionalidade da redução da maioridade penal não permite a reforma da presente norma. As proibições materiais ao poder reformador foram criadas com escopo de resguardar o cerne intangível da Constituição brasileira, tornando-a imodificável, irreformável, inalterável por quaisquer emendas que pretendam aboli-lo, direta ou indiretamente.

A Constituição Federal possui uma superioridade hierárquica onde todas as demais normas devem ter obediência à supremacia formal e material, prestando o compromisso de atuar sob suas balizas. A ideia de “constitucionalidade” se estabelece quando a supremacia constitucional é respeitada. A inconstitucionalidade, segundo o entendimento de Bulos (2014, p. 135) “é a desconformidade hierárquica entre as condutas publicas e privadas com a Constituição Federal.”

As cláusulas pétreas são o cerne intangível da Constituição, o núcleo normativo que engloba matérias fundamentais à configuração das suas linhas mestras, portanto, não podem ser modificadas. Assim, não é toda e qualquer matéria que constitui alvo da competência reformadora, uma vez essa sendo molestada, fica destacada cristalina inconstitucionalidade contra a norma e princípios por ela adotados.

Não são apenas as liberdades publicadas elencadas no artigo 5° da Constituição que são insuscetíveis de reforma, o constituinte permitiu através de um esforço hermenêutico, identificar dentro da constituição textos que podem se beneficiar das mesmas prerrogativas, são entendidos eles como cláusula aberta. Esse entendimento reforça a abertura jurídico-constitucional dos direitos fundamentais o qual o parágrafo 2° do artigo 5° dispõe.

O artigo 228 da Constituição Federal de 1988 estabeleceu que são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos. Como está estabelecida de forma expressa na carta constitucional a idade mínima para imputabilidade, significa que para alterar o limite da capacidade penal é necessário que seja alterada a Carta Magna.

Entretanto, com força neste entendimento, a inimputabilidade penal do menor de 18 anos é entendida como cláusula pétrea, ou seja, protegida pelo caráter de imutabilidade, não podendo ser alterada através de emenda constitucional pelo poder constituinte reformador, sendo possível apenas através do poder constituinte originário. Este entendimento, como já discorrido, interpreta que o artigo 228 da Constituição Federal é um direito individual equiparado aos elencados no artigo 5°, com supedâneo no parágrafo 2° onde estabelece que os direitos e garantias por ela expressos, não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais o qual o Brasil seja parte.

Como se observa, o constituinte deixou claro que o interesse maior em resguardar os direitos fundamentais como cláusula pétrea, seria com o intuito de alicerçar todo o ordenamento jurídico, a partir da Constituição Federal, sob o principio da dignidade da pessoa humana. Como já desenvolvido anteriormente, não foi simplesmente uma idade qualquer escolhida para estabelecer a inimputabilidade penal no ordenamento jurídico, todo o processo esteve voltado ao direcionamento que os ditames das convenções e tratados de direitos humanos estabeleceram durante a história.

O artigo 60 da Constituição Federal trás as possíveis formas de reforma, visto que a intenção do constituinte é a comunicação da sociedade durante o tempo e o texto de lei, abrindo assim possibilidade de atender anseios ora não entendidos como constitucionais. O parágrafo 4°, entretanto, consagra um núcleo rígido na Constituição entendido ele como “cláusula pétrea”, não sendo eles passíveis de reforma. O sentido de estabelecer limites materiais seria de aumentar a estabilidade de certas opções do poder constituinte originário, assegurando-lhe uma sobrevida ao dificultar o processo de sua substituição.

Sobre esse tema Digiácomo e Digiácomo (2013, p. 167) discorre:

A inimputabilidade penal é fixada aos dezoito anos pelo art. 228, da Constituição Federal, sendo, inclusive, considerada “cláusula pétrea” por expressar um “direito individual de natureza análoga” àqueles relacionados no art. 5º, da mesma Carta Magna. Desta forma, a teor do disposto no art. 60, §4º, da Constituição Federal, não é possível sequer deliberar sobre proposta de emenda à constituição. Assim sendo, tal dispositivo é insuscetível de alteração ou supressão, ainda que por emenda constitucional, preservando-se o direito de toda criança ou adolescente acusado da prática de infração penal não ser alvo de persecução criminal, estando sim sujeito à aplicação das disposições contidas no ECA. Vide, também o disposto no art. 27, do CP e na “exposição de motivos” efetuada quando da reforma que a “parte geral” deste Diploma Legal sofreu em 1984, onde constam argumentos - ainda atuais - contrários à redução da idade penal. Vale lembrar que mesmo emancipados, nos moldes do art. 5º, par. único, do CC, jovens entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos de idade, continuam respondendo como adolescentes diante da prática de atos infracionais, estando também sujeitos às disposições contidas no ECA.

Essa interpretação culmina na inclusão do artigo 228 nos direitos e garantias individuais discorridos no artigo 5°, apesar de estar em capítulo específico da Constituição, se constitui também como objeto de imutabilidade. Assim, o fato de não estar localizado no titulo de direitos e garantias individuais, não afasta do artigo 228 sua característica de direito fundamental e consequentemente cláusula pétrea.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O cerne do objetivo dessa pesquisa era demonstrar que o ordenamento jurídico brasileiro tomou posições ao longo da história que sustentaram, com forte alicerce na Constituição Federal, que a inimputabilidade penal do menor de 18 anos não está passível de redução. Para isso, desenvolvemos na primeira seção primária o histórico do referido tema no nosso sistema jurídico ao longo do tempo, observando como o legislador se comportou durante a história.

Na segunda seção primária, observamos que o constituinte adotou a corrente dos direitos humanos ao elencar no seu artigo 5° direitos individuais e fundamentais, abrindo margem para que esses direitos estivessem dispersos pela própria Constituição ou, em tratados no qual o Brasil seja parte que versassem sobre o tema. Atendendo as correntes internacionais de direitos humanos, o legislador incorporou dentro do seu ordenamento jurídico a lei especial para atender o menor, dando a ele tratamento diferenciado e extrapenal, garantindo assistência no seu desenvolvimento observando o principio da proteção integral.

Na primeira seção secundária, desenvolvemos sobre a inimputabilidade do menor de 18 anos garantida na Constituição, abordando o trato que o legislador possuiu ao admitir o menor isento no âmbito penal, mas com suas devidas sanções pela legislação especial. Dissertamos que não se trata sobre a capacidade de discernimento do menor infrator sobre seu ato como determinante de sua inimputabilidade, e sim o posicionamento que o constituinte adotou por entender ser este um direito individual do menor.

Na terceira seção primária dissertamos sobre as medidas sócio educativas e o principio da proteção integral, meios adotado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente para garantir ao menor a máxima assistência em seu desenvolvimento. Tais posicionamentos corroboraram com as correntes de direito internacional que versam sobre o tema, e que durante a história, sempre se posicionou favorável a uma política protetora do estado garantidor do desenvolvimento do menor, para segurar a este um futuro condizente com os bons costumes da sociedade, evitando vícios que causariam a ausência dessa assistência. Dissertamos com afinco nesta linha de entendimento, o por quê da extrapenalidade adotada pelo legislador ao menor infrator, preservando o caráter preventivo e pedagógico das medidas sócio educativas.

Na quarta seção primária, argumentamos sobre a inconstitucionalidade da redução da maioridade penal, sobre o entendimento de ser munida de proteção reformatória pelo poder constituinte reformador, entendida assim como cláusula pétrea.

Conclui-se que o caminho traçado durante a história, o posicionamento dos direitos humanos e do poder constituinte originário, sustentaram que o Estado possui um compromisso extensivo na proteção do menor, ficando incumbido de garantir uma sustentabilidade de desenvolvimento saudável de crianças e adolescentes. A falta do Estado no cumprimento dessas politicas protetoras ensejam na co-culpabilidade dos efeitos negativos consequentes. Reduzir a maioridade penal não é apenas inconstitucional, como também é tratar o efeito e não a causa.

REFERÊNCIAS

LAMMÊGO BULOS, Uadi. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRACO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9 ed. São Paulo: Saraiva 2014.

DIGIÁCOMO, Murilo José; DIGIÁCOMO, Ildeara de Amorim. Estatuto da Criança e do Adolescente Anotado e Interpretado. 1 ed. Paraná: Ministério Público do Estado do Paraná, 2013.

Conselho Federal de Psicologia. REDUÇÃO DA IDADE PENAL: SOCIOEDUCAÇÃO NÃO SE FAZ COM PRISÃO. Disponível em:                                                                                http://site.cfp.org.br/publicacao/reducao-da-maioridade-penal-socioeducacao-nao-se-faz-com-prisao/> Acessado em 15 de mar. 2015.


Autores

  • Maicon Rodrigo Tauchert

    Possui graduação em Direito pela Universidade de Cruz Alta - RS. Esp. em Direito Eletrônico e Tecnologia de Informação pelo Centro Universitário da Grande Dourados - MS. Esp. em Metodologia da Pesquisa e do Ensino Superior pela Faplan/Anhaguera, Passo Fundo - RS. Esp. em Docência do Ensino Superior, pela FacPortal de Passo Fundo - RS. Mestrado em Direito pela Universidade Regional do Alto Uruguai e das Missões de Santo Ângelo - RS. Professor Pesquisador do Curso de Direito da Faculdades Objetivo, FAPAL e ESMAT. Professor Colaborador do Curso de Direito da FAG, membro de seu Núcleo Docente Estruturante - NDE. Professor Pesquisador da Escola Superior da Magistratura Tocantinense - ESMAT. Membro do Grupo de Pesquisa GEPE/ASJ - UFT/UFRJ. Consultor jurídico e Palestrante. Em Filosofia e Sociologia do Direito, concentra atenção especial em suas pesquisas e reflexões com Direito e Multiculturalismo e Direito e Autopoiése. Desenvolve ensino, pesquisa e extensão em Teoria do Estado, do Direito e da Sociedade, Direito Constitucional e em Formas Não Adversariais de Resolução de Conflitos. Atua na área de Direito Constitucional e Formas Não Adversariais de Resolução de Conflitos. Responsável pela implantação e Coordenação do Núcleo de Estudos em Negociação, Mediação, Conciliação e Justiça Restaurativa - NEMCONJUR. Coordenador do Grupo de Pesquisa em Estado, Sociedade e Direito: tratamento não adversarial em resolução de conflitos como paradigma emergente de justiça para o século XXI, Coordenador do Programa Justiça Comunitária, membro do Núcleo Multidisciplinar U.T.P.B.G, Diretor Presidente da PROCER. Autor de vários artigos e projetos sociais na área do Direito, Parecerista da Revista Eletrônica do Curso de Direito e da Revista Direitos Emergentes na Sociedade Global, Mestrado em Direito, ambas da Universidade Federal de Santa Maria/RS - UFSM, Parecerista da Revista Quaestio Iuris da UERJ. Parecerista da Fundação Getúlio Vargas - FGV, colaborador GeenPeace, WWF, HRW e UNESCO.

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