Sumário: 1. A sociedade de risco, a globalização e os novos paradigmas do Direito Penal; 2. A conceituação de interesse difuso e coletivo na Constituição da República e na lei penal; 3. A necessidade de repensar a função da tutela penal; 3.1. A dubiedade do sistema penal brasileiro e a sociedade como receptora dos comandos legais; 3.2. Tutela penal da sociedade de risco; 4. A macrocriminalidade nos crimes contra os interesses difusos e a influência dos "white collar criminals" na sociedade; 4.1. As normas penais em branco e a integração epistemológica do direito penal como medida de política criminal – o renascimento da tutela e da tipicidade penal.
1. A SOCIEDADE DE RISCO, A GLOBALIZAÇÃO E OS NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO PENAL
A sociedade passa por evoluções e revoluções, onde os patamares costumeiros e tecnológicos são alterados, algumas vezes de forma drástica, como quando das sociedades primitivas ao boom da revolução industrial e da opressão do absolutismo até a revolução francesa. Os marcos históricos sempre deixam uma nova impressão no contexto social, por uma alteração no plano histórico, social, industrial e mercadológico. O Direito Penal não pode ignorar essas sensíveis mutações sociais, sob pena de perder sua função precípua de tutela aos bens jurídicos penais. Para tal, os conceitos penais devem passar por uma atualização, de modo que não conflite com a Constituição da República, com o Estado Democrático de Direito e com os valores fundamentais da sociedade.
Os riscos sempre existiram em todas as atividades humanas e em todas as eras, mas antes da revolução industrial, outro era o enfoque dado à questão, como lembra José Francisco da Costa Faria:
Em termos extraordinariamente simples e redutores poderá dizer-se que ele era sentido pela consciência ética comunitária e "experienciado" por cada um dos seus membros como algo externo à própria comunidade. O perigo vinha sempre de fora, perfilava-se como uma realidade baseada na heteronomia do poder externo. O perigo ou vinha dos hostes, ou era desencadeado pela natureza. De sorte que, nesse tipo de comunidade profundamente fechada, as situações externas de perigo determinavam ainda um maior esmiesmamento o que, por seu turno, implicava total ausência de ressonância valoradora na consciência comunitária das situações de perigo desencadeadas no seio da própria comunidade 1.
O contexto social sofreu profunda modificação nesta época, haja vista o perceptível evoluir tecnológico, pois as relações humanas ganharam uma maior tenacidade, rapidez e complexidade, evoluindo em diversos aspectos das ciências humanas. A idéia de risco vincula-se inexoravelmente o ideal de modernização e evolução tecnológica e contou com a mola propulsora apresentada pelo capitalismo, que introduziu sensíveis mudanças no sistema de produção e condução nas redes de mercado e de produção. Ulrich Beck leciona que riscos: "são formas sistemáticas de lidar com os perigos e as inseguranças induzidas e introduzidas pelo próprio processo de modernização" 2. O pensamento interessante foi feito por Abraham Pérez Daza:
En otras palabras, la noción de riesgo es inseparable de las ideas de posibilidad e incertidumbre debido a decisiones particulares. Las decisiones que se toman en el presente condicionan lo que acontecerá en el futuro, aunque no se sabe de qué modo: deben ser tomadas sin tener una conciencia suficiente de lo que sucederá. Riesgo no es igual a amenaza o peligro, esta distinción se torna irrelevante si no se hace la referencia a la idea de seguridad, y con esto la seguridad se convierte en un concepto decisivo. La idea de riesgo supone una sociedad que trata activamente de romper con su pasado, la característica fundamental, en efecto, de la civilización industrial moderna. Luego entonces, el riesgo es la dinámica movilizadora de una sociedad volcada en el cambio que quiere determinar su propio futuro en lugar de dejarlo a la religión, la tradición o a los caprichos de la naturaleza. El capitalismo moderno difiere de todas las formas anteriores de sistema económico por sus actitudes hacia el futuro, que junto a éste, el industrialismo es un tipo de agrupamiento complementario, no subordinado de aquél 3.
Algumas descobertas científicas intensificaram e melhoraram a produção industrial e também o fomento dos requisitos basilares da sociedade, como a internet, a transmissão de energia elétrica, os veículos automotores, o desenvolvimento da energia nuclear, dentre outras, mas que consigo apresentam uma carga elevada de periculosidade. Tanta tecnologia e evolução trazem, como contraprestação, a assunção constante de riscos à sociedade, em prol de uma melhoria no desenvolvimento humano e de sua interação na sociedade. Os riscos fluem naturalmente e acabamos por aceitar sua ocorrência como pressuposto de existência em sociedade e toleramos a possibilidade de um perigo de lesão.
José Carlos de Oliveira Robaldo e Vanderson Roberto Vieira em interessante artigo lembram:
Parte-se da idéia de que, em toda a história da humanidade, os mesmos [riscos] sempre existiram, porém, em grau e extensão diferentes, posto que, num primeiro momento, tratava-se de riscos pessoais; num segundo momento, mais especificamente na sociedade moderna clássica, os riscos atingiram uma proporção maior, vindo a afetar a coletividade, devendo-se a isso, à falta/deficiência do suprimento de algo, como, por exemplo, da falta de higienização que propiciava o surgimento de epidemias etc; na sociedade pós-moderna o quadro é outro, os riscos com maior extensão atingem a sociedade, principalmente por excesso de produção industrial, como, por exemplo, o excesso de poluentes que atingem a camada de ozônio, o meio ambiente como um todo, comprometendo assim, as gerações contemporâneas e futuras 4.
A modernização ao qual a humanidade experimenta seu sabor foi trazida pelo capitalismo, teoria mercadológica que atraiu um processo intenso de industrialização e desenvolvimento em massa. Mas pela outra mão, trouxe consigo o estado de pobreza e mazela a determinadas categorias sociais e conglomerados de países que intensamente suportam a força das potências, com as barreiras do risco atravessando as fronteiras e um acontecimento repercutindo das mais diversas formas no plano econômico, ecológico e mercadológico; com qualquer abalo na esfera de um determinado país afetando sensivelmente os demais, por estarem interligados em uma rede mercadológica. Sobre os pensamentos expostos, merece lembrança a propositura de Giddens ao dizer:
que la idea de riesgo siempre ha estado relacionada con la modernidad; pero quiero defender que en el periodo actual este concepto asume una nueva y peculiar importancia. Se suponía que el riesgo era una forma de refular el futuro, de normalizarlo y traerlo bajo nuestro dominio. Las cosas no han resultado así. Nuestros mismos intentos por controlar el futuro tienden a volver hacia nosotros, forzándonos a buscar formas diferentes de ligarlo a la incertidumbre 5.
A sociedade de risco assim possui uma certa vinculação com o fenômeno da globalização e apresenta ao mundo do Direito Penal novas indagações. O risco é aumentado com o fenômeno da globalização, pois a expansão técnica-científica-econômica insere a fragilidade nos sistemas, enfraquecendo os Estados Democráticos de Direito.
A globalização, ao nosso ver, é a fórmula de integração entre os diversos países do mundo, na formação de um bloco político/sócio/econômico atuante para a facilitação dos contatos sociais e realização de intercâmbio de culturas e mercados. Pelo outro lado, podemos compreender uma distorção nessa expectativa de unidade continental, funcionando como a nova roupagem e camuflagem para as idéias propugnadas no começo do século passado pelo imperialismo. O conceito de globalização, para Eugenio Raúl Zaffaroni:
Por tal puede entenderse: a)una ideología y b) una realidad del poder.
a. La ideología es el sistema de ideas que quiere explicarnos algo de la realidad; En este caso se trata de la ideologia del mercado mundial: una irrestricta eliminación de barreras y protecionismos generaria un mercado mundial que se equilibraria por si mesmo y produciría un efecto de crescimiento planetario. La competencia ilimitada produciria la libertad para el desarrollo de las actividades más rentables y provocaria una distribución internacional del trabajo que ebenficiaria a todos. Por supuesto, este beneficio seria a costa del sacrificio de los empreendimientos no rentables, que no tendrian razones para subsistir y que son considerados como el lastre que impiede el crescimiento.
b. La globalización como realidad tiene como caracteres propios, cuanto menos los seguientes: a) el dominio a través de medidas e imposiciones económicas (pago de deudas externas siderales); b) la reducción de la violencia bélica entre las potencias lideres y el fomento de conflictos entre algunas de las subalternas; c) el desapoderamiento de los estados nacionales); d) la concentración del poder planetario en corporaciones transnacionales (pocos cientos); e) la producción de desocupación estructural; f) población marginalizada que se desplaza desde la periferia al centro y entre las propias periferias; g) producción de serios riesgos de catástrofe ecológica (porque la exportación sucia a las zonas subalternas sólo retrasa los efectos de ésta), de estallidos sociales violentos (porque margina del sistema productivo a amplios sectores, sin perspectivas de incorporación como la acumulación originaria) o de crisis financieras (por efecto de una acumulación que en buena parte se asienta en especulación y encarecimiento de cosas y servicios con exclusivo resultado de prohibiciones con las que se interviene en los mercados 6.
O impacto da evolução trazida com a forte sucessão de tecnologias é a colocação da sociedade em um estado intenso de riscos. Estes agora, são fundamentados na órbita da ação comunicativa do homem e não mais como fruto da causalidade e ganham relevância para o Direito Penal, pois a dogmática atual em algumas situações necessita de reparos para que adapte a nova criminalidade que nasce, como os crimes contra a ordem tributária e o meio ambiente. A sociedade passará a demandar tutela a bens necessários a vida de todos e não somente individualmente, os bens difusos, que causará uma modificação na atual conceituação de bem jurídico difundido na doutrina penal. Assim é a lição de Jorge de Figueiredo Dias:
Uma tal idéia anuncia o fim de uma sociedade industrial em que os riscos para a existência, individual e comunitária, ou provinham de acontecimentos naturais (para a tutela dos quais o direito penal é absolutamente incompetente) ou derivavam de acções humanas próximas e definidas, para a contenção das quais era bastante a tutela dispensada a clássicos bens jurídicos como a vida, o corpo, a saúde, a propriedade, o patrimônio...; para contenção das quais, numa palavra, era bastante o catálogo puramente individualista dos bens jurídicos penalmente tutelados e, assim, o paradigma de um direito penal liberal e antropocêntrico. Aquela idéia anuncia o fim desta sociedade e substituição por uma sociedade exasperadamente tecnológica, massificada e global, onde a acção humana, as mais das vezes anónima, se revela susceptível de produzir riscos também eles globais ou tendendo para tal, suceptíveis de serem produzidos em tempo e em lugar largamente distanciada da acção que os originou ou para eles contribuiu e de poderem ter como consequência, pura e simplesmente, a extinção da vida 7 .
O paradigma social mudou completamente e com isso, altera-se o enfoque jurídico–penal da nova ordem. O risco aumentou de forma incrível na vida em sociedade dos homens e a ciência penal deve acompanhar essa exposição ao perigo, com vistas à mantença do controle social ou tentativa de ofertar proteção aos bens jurídicos– constitucionais–penais. O que martiriza os operadores do Direito e os homens ao interagirem em sociedade, segundo Kauffman é que o homem atua sobre o mundo sem, às vezes, saber como seria o modo correto de agir, em face de novidade insurgida com o desenvolvimento da comunidade. Assim ele atua na insegurança, pois não sabe, ainda, quais são as normas de evitação do risco 8. O importante para a valoração do risco na sociedade para o Direito Penal, desdobra-se em dois juízos que são, segundo José A. López Cerezo e José Luis Luján:
En efecto, en el mundo del derecho, la concreción de un riesgo, es decir, la realización de un evento posible que produce un daño jurídicamente relevante, se ve inexorablemente seguida por dos tipos de análisis de naturaleza muy distinta:a) Un análisis positivo, en virtud del cual se intenta explicar el evento a la luz del estado de los conocimientos científicos y tecnológicos.b) Un análisis fundamentalmente normativo, en cuyo marco se formulan una evaluación jurídico-moral y un juicio de imputación, de atribución a uno o másagentes sociales o a toda la comunidad de las consecuencias del evento: el daño se imputa -se pone a cargo- de alguien. Este segundo aspecto es muy importante para el derecho, pues crecientemente, los peligros "se perciben como fruto de decisiones (u omisiones)" humanas y, entonces, son "entendidos como riesgos que conllevan imputabilidad (respecto al responsable de la acción, sea un tercero o uno mismo) 9.
Pablo Luís Coderch apresenta a importância da imputação objetiva ao tecer que:
La sociedad del riesgo incrementa el ámbito de influencia del derecho de la responsabilidad civil, penal, administrativa- de forma muy notable, mismo no es mucho más que un eco lejano del clamor social por la formulación de juicios de imputación y por su puesta en práctica: desde un punto de vista normativo, el tema fundamental del moderno derecho de daños es la imputación objetiva (Objektive Zurechnungslehre, Proximate Causation) y su dinámica: ¿cómo y por qué se reformulan sin cesar juicios de atribución de responsabilidad cuyo resultado es la definición de nuevos círculos de obligados a responder, es decir, a hacerse cargo de tales ocuales riesgos? 10.
2. A CONCEITUAÇÃO DE INTERESSE DIFUSO E COLETIVO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E NA LEI PENAL
O início da conceituação de bem jurídico deu-se na Carta Política ao tratar dos objetivos da República, em seu artigo 1º, inciso III, onde é consagrado como valor fundamental à dignidade da pessoa humana. Esse valor é fundamental para a constituição da vida humana merecedora de atenção das necessidades fulcrais de subsistência.
A ampliação do Estado Democrático de Direito e da importância dos bens naturais para a existência do homem manifestou-se pela própria Constituição ao erigir normas protetivas ao interesse difuso, adotando políticas preventivas a acauteladoras desses bens. O significado das expressões no texto constitucional passou por uma reflexão e reavaliação no transcorrer dos tempos, com a evolução de uma sociedade extremamente individualista e adoradora de uma liberdade sem limites, para uma delimitadora de limites de conduta em prol de um bem maior, a vida em comunidade, por causa de elevado crescimento tecnológico e políticas extremamente liberalistas que irrigaram toda a idéia acerca dos direitos fundamentais, visando coibir as lesões comunitárias. Isto aparece estampado no Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 81 11, e alastra como uma tendência reacionária do Constitucionalismo contra os efeitos danosos da globalização supra explanados.
Hugo Nigro Mazzili aponta que:
Difusos, pois, são interesses indivisíveis, de grupos menos determinados de pessoas, entre as quais inexiste vínculo jurídico ou fático muito preciso. São como um feixe de interesses individuais, com pontos em comum. Não se trata de mera soma de interesses individuais independentes pois supõem uma conexão entre eles, já que, embora indivisíveis, são compartilhados em igual medida pelos integrantes do grupo 12.
Os interesses coletivos são aqueles delineados no artigo 81, inciso II, Código de Defesa do Consumidor 13, que possuem como requisitos como diz Rodolfo de Camargo Mancuso:
a) um mínimo de organização, a fim de que os interesses ganhem a coesão e identificação necessárias; b) a afetação desses interesses a grupos determinados (ou ao menos determináveis), que serão os seus portadores (enti esponenziali) e c) um vínculo jurídico básico, comum a todos os participantes, conferindo-lhes situação jurídica diferenciada 14.
A Constituição da República delineou as linhas mestras dos direitos difusos ou coletivos, mas a apuração legislativa em matéria criminal, começou a vir somente no século passado, com importantes inovações legislativas, como os crimes contra a ordem tributária; econômica; o meio ambiente; as relações consumeristas. A dogmática penal evolui a passos curtos frente à propositura expansionista oferecida pela Carta Magna, não acompanhando a celeridade da atuação do Direito Civil e Processual Civil em contornar e delinear a tutela coletiva. Para que haja à adequação das normas penais a nova criminalidade que nos assola, será necessária uma evolução noconceito de bem jurídico, o abandono de uma tese individualista das garantias fundamentais, a aplicação da imputação objetiva como fruto do influxo de uma "sociedade de risco" (sobre a influência da teoria da imputação objetiva iremos tratar abaixo), com ênfase na tutela da ordem tributária, com a criminalidade organizada nos white collar crimes, mas trabalhando para evitar o que alerta José Francisco de Faria Costa:
A ordem jurídica quer ver acrescentados exponencialmente os bens jurídicos materiais – a massificação ao nível da produção de bens e prestação de serviços – mas não se apercebe de que os deveres de cuidado não podem multiplicar-se de forma exponencial, sob pena de, se isso acontecer, deixarem de ter qualquer relevância e o seu desrespeito passar a ser regra. A ordem jurídica admite a produção em massa de instrumentos perigosos, cria uma rede hipercomplexa de regras de cuidado – sem dúvida salutar e indispensável, mas esquece-se de que os homens, mesmo neste tempo histórico de aceleração, precisam de tempo, isto é, precisam do bem jurídico tempo, para interiorizarem as mais anódinas regras de cuidado. Há, pois, um profundo gap entre a produção das regras de cuidado e a sua interiorização. O que faz com que os próprios membros da comunidade jurídica se vejam em uma situação tendencialmente paradoxal 15.
