Sumário: 1. Introdução. 2. Breve histórico da mediação de conflitos. 2.1. A mediação de conflitos no brasil. 2.1.1. A mediação na legislação brasileira. 3. A mediação de conflitos como meio eficaz de acesso à justiça. 3.1. Conceito e definição de mediação de conflitos. 3.2. Princípios e características da mediação de conflitos. 3.3. Alguns meios alternativos de resolução de conflitos. 3.3.1. Negociação. 3.3.2. Conciliação. 3.3.3. Arbitragem. 3.3.4. Mediação. 3.3.5 Adjudicação. 4. [Entendendo e] aprendendo a lidar com os conflitos. 5. O acesso à justiça através mediação. 6. Conclusão. 7. Referências bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
Partindo de um breve histórico da mediação de conflitos o presente trabalho pretende demonstrar como na antiguidade a aplicabilidade de tal instituto entre os povos antigos já se fazia presente a busca de melhores meios para solucionarem suas controvérsias, salientando a relevância da mediação nos primórdios da evolução humana.
Logo após se verificará a respeito do tratamento dado à mediação de conflitos no Brasil, salientando o tratamento dos conflitos pela população brasileira que recorre ao Estado para tudo, dependendo para resolver todos os nossos problemas, haja vista sua tarefa de julgar nossos litígios, ficando, pois, o povo por anos sem uma solução eficaz em razão do Poder Judiciário não conseguir dar prosseguimento às demandas devido ao abarrotamento de processos. Há a proposta da mediação como saída inovadora e eficaz, capaz de facilitar a convivência entre as pessoas, buscando um caminho mais efetivo para a solução das controvérsias existentes nas relações humanas.
Ainda se demonstrará brevemente a mediação na legislação brasileira, presente em alguns institutos legislativos, tais como normas, Leis e Decretos, também proposta em nossa Carta Magna em seu Preâmbulo quando se refere à “solução pacífica das controvérsias”, mas apesar de ainda não possuir uma lei específica em nosso país, temos um Projeto de Lei de mediação, como se verá, em razão de ser uma excelente e importante proposta para se acelerar as decisões judiciais e proporcionar um melhor atendimento à sociedade.
Também se conhecerá como funciona a mediação de conflitos, partindo da compreensão da maneira como lidamos com conflitos, além de alguns princípios e características atinentes a tal instituto, bem como alguns outros meios alternativos de solução de controvérsias bastante utilizados para posteriormente se discutir a respeito de tal técnica como estratégia eficaz no acesso à justiça.
2. BREVE HISTÓRICO DA MEDIAÇÃO DE CONFLITOS
Verificaremos que já na antiguidade a aplicabilidade da mediação entre os povos antigos, sua evolução histórica e as diferentes formas de tratamento por tais povos a respeito da busca de melhores meios para solucionarem suas controvérsias, salientando-se a relevância da mediação no início da evolução humana.
Sabemos conforme Christopher Moore (1998, p.32) que a “mediação tem uma história longa e variada em quase todas as culturas do mundo. Culturas judaicas, cristãs, islâmicas, hinduístas, budistas, confucionistas e em muitas culturas indígenas têm longa e efetiva tradição na prática da mediação”.
É o que se percebe nos dizeres de Cachapuz (2004):
A mediação é um instituto bastante antigo; sua existência remonta aos idos de 300 a.C na Grécia, bem como no Egito, Kheta, Assíria e Babilônia, nos casos entre as Cidades-Estados. Os romanos formaram uma cultura jurídica que influi, ainda hoje, em nossa legislação. Na antiga Roma, o arcaico Ditrito Fecciali, isto é, direito proveniente da fé, em seu aspecto religioso, era a manifestação de uma justiça incipiente, onde a mediação aparece na resolução dos conflitos existentes. O direito romano já previa o procedimento in iure e o in iudicio, que significavam, na presença do juiz, o primeiro, e do mediador ou árbitro, o segundo. No antigo ordenamento ático e, posteriormente, no ordenamento romano republicano, a mediação não era reconhecida como instituto de direito, mas sim, como regra de mera cortesia. (CACHAPUZ, 2004, p. 24)
Assim sendo, como se pode perceber, as diversas formas e modelos de mediação pretendiam facilitar o convívio humano, sendo usadas até os dias atuais, aplicadas de maneira diferenciada e efetiva, contribuindo sobremaneira para a solução de controvérsias.
Importante salientar a grande importância dada pelo uso da mediação a fim de facilitar a solução de problemas e controvérsias, buscando a solução mais acertada para tais conflitos sem necessidade de recorrer ao Judiciário, conforme pretendemos demonstrar a mediação de conflitos no Brasil.
2.1. A MEDIAÇÃO DE CONFLITOS NO BRASIL
Interessante colocação de Amaral (2009, p.44) ao iniciar a discussão de tal tema em sua monografia (apud, p.44), citando Fiusa (1995, p.217) ao retratar que:
[...] a cultura brasileira transformou o Estado em pai e mãe de todos. Dele dependemos para tudo. Ele é o grande culpado por nossos males e, também, o único benfeitor. Sintetiza o Estado brasileiro as figuras do bandido, do mocinho, do bode expiatório e do salvador da pátria. Por via de consequência, como é do Estado a tarefa de resolver todos os nossos problemas, compete a ele, e só a ele, a tarefa de julgar nossos litígios. (Amaral apud FIUSA, 1995, p.44)
Com base em tais colocações percebemos que diante de um conflito no Brasil, as partes procuram levar o caso ao Poder Judiciário em busca de uma solução, ficando por anos sem uma solução eficaz para suas controvérsias, vez que o judiciário não consegue dar prosseguimento célere às demandas, haja vista o abarrotamento de processos.
Sendo assim, a mediação surge como saída inovadora e eficaz, capaz de facilitar a convivência das pessoas, buscando um caminho menos demorado na resolução das diversas controvérsias existentes nas relações humanas.
2.1.1. A mediação na legislação brasileira
No Brasil ainda existe apenas legislação específica sobre a mediação em matéria trabalhista, sobretudo em negociações individuais e coletivas. O Direito do Trabalho é compreendido de normas legais, como a Constituição Federal de 1988 e as leis ordinárias, como a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, e as normas contratuais (convenções coletivas de trabalho, acordos coletivos e contrato individual de trabalho). Temos também tal instituto referido e proposto nos seguintes regramentos legislativos: No Preâmbulo da Constituição da República; na Lei 7.783 de 28 de junho de 1989 (Lei de Greve); também na Lei nº 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais); também temos tal instituto na Medida provisória n° 1.950-70, de 16 de novembro de 2000; por fim, percebemos a Medida Provisória nº 1.982-76, de 26 de outubro de 2000. (Dispõe sobre a participação dos Trabalhadores nos lucros e resultados da empresa).
Em relação à mediação de conflitos especificamente, portanto, temos o Projeto de Lei nº 4.827, de 1998, de autoria da deputada Zulaiê Cobra (PSDB/SP), que ainda tramita no Congresso Nacional. Sendo importante salientar como estão as andanças de tal Projeto de Lei através do site da Câmara dos Deputados.
Dentre tais normas brasileiras, leis e medidas provisórias, que utilizam da mediação, negociação ou arbitragem como formas de dar eficácia na solução de demandas judiciais de variadas formas, percebemos, pois, a constatação lógica de que a legislação brasileira vem absorvendo essas formas alternativas de solução de conflitos como válidas para aplicação no Brasil. Algumas das referidas formas alternativas de solução de controvérsias serão retratadas brevemente logo adiante.
3. A MEDIAÇÃO DE CONFLITOS COMO MEIO EFICAZ DE ACESSO À JUSTIÇA
Adiante se conhecerá como funciona a mediação de conflitos, bem como alguns outros meios de solução de controvérsias para posteriormente se discutir a respeito de tal técnica como estratégia eficaz no acesso à justiça.
3.1. Conceito e Definição de Mediação de Conflitos
Nos dizeres de Braga Neto,
Mediação é uma técnica não adversarial de resolução de conflitos, por intermédio da qual duas ou mais pessoas (físicas, jurídicas, públicas, etc.) recorrem a um especialista neutro, capacitado, que realiza reuniões conjuntas e/ou separadas, com o intuito de estimulá-las a obter uma solução consensual e satisfatória, salvaguardando o bom relacionamento entre elas. (BRAGA NETO, 1999, p.93)
Destaca-se que a busca do diálogo entre as partes conflitantes para amenizar a discórdia e facilitar a comunicação abre caminho para a solução acertada das controvérsias entre elas. Percebemos em tais palavras que a mediação se apresenta como um mecanismo de resolução de controvérsias pelas próprias partes, construindo estas uma decisão ponderada, eficaz e aceitável para ambas as partes, tendo um terceiro imparcial, neutro que estimula as partes a chegarem a um consenso satisfatório, objetivando o bom relacionamento entre tais partes.
Trata, pois a mediação de um procedimento onde uma terceira pessoa age no sentido de encorajar e facilitar o diálogo entre as partes em conflito para a resolução de uma controvérsia entre elas, evitando rivalidades, na medida em que as levam a obter uma solução consensual e satisfatória, objetivadas por elas mesmas.
Veja-se também a definição da mediação de acordo com o já referido Projeto de Lei 4.827/98 que tramita no Congresso Nacional Brasileiro, como sendo: "A atividade técnica exercida por terceira pessoa, que escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta e orienta com o propósito de lhes permitir que, de modo consensual, previnam ou solucionem conflitos”.
É clara a percepção de que a mediação é meio competente e eficaz não só para a solução de controvérsias, mas também serve como um importante instrumento democrático de resolução de conflitos, inclusão e pacificação social, haja vista tal técnica objetivar a solução pacífica das controvérsias através do diálogo e do estímulo à obtenção de uma solução definitiva para determinados conflitos.
É o que se pode verificar na definição proposta por Christopher Moore:
A mediação é geralmente definida como a interferência em uma negociação ou em um conflito de uma terceira parte aceitável, tendo um poder de decisão limitado ou não-autoritário, e que ajuda as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo, mutuamente aceitável com relação às questões em disputa. (MOORE, 1998, p. 28)
Tal autor destaca três importantes aspectos relacionados à mediação, são eles: a interferência de uma terceira parte, a aceitação e a voluntariedade.
Em relação ao aspecto da interferência podemos salientar o que afirmam Rubin e Brown (apud MOORE, 1998), que “a mera presença de uma parte independente dos disputantes pode ser um fator considerável na resolução de uma disputa. Assim, podemos visualizar que a presença de um terceiro interventor é essencial para que as partes possam ter um direcionamento, ou ainda, uma orientação eficaz para resolverem seus conflitos”.
Em relação à aceitação de uma terceira parte, indiretamente envolvido na disputa, desinteressado e imparcial em relação ao conflito alheio, pressupõe alguém chamado a intervir na solução das controvérsias que agirá de maneira imparcial, levando as partes a chegarem, por si mesmas, a um acordo. Com isso, os conflitantes, na medida em que não mais conseguem resolver por si só suas controvérsias, solicitam a presença de um terceiro, estando dispostos a permitir que esta pessoa entre no conflito e os ajude a chegarem a uma solução para o conflito instalado.
Já no que tange à voluntariedade, destaca-se a mediação como um processo voluntário para alcançar um acordo aceitável por ambas as partes das questões em disputa. Ou seja, há uma participação por livre escolha e a busca de um acordo realizado livremente. Os conflitantes não são obrigados a negociar, mediar ou fazer acordo influenciado por nenhuma parte interna ou externa à disputa. Eles próprios decidem por vontade suas, se submeterem a tal estratégia para darem fim a suas controvérsias.
Segundo Moore (apud, 1998), para que a mediação ocorra, as partes devem começar conversando ou negociando. Os envolvidos no conflito devem estar dispostos a realizar uma sessão de trocas, devem concordar em realizar discussões, devem dar lugar para o diálogo.
Percebemos assim que a mediação representa um mecanismo de solução de conflitos utilizado pelas próprias partes que, movidas pelo diálogo, encontram uma alternativa ponderada, eficaz e satisfatória para ambas.
3.2. Princípios e Características da Mediação de Conflitos
Daniel Carneiro (2010) ao versar sobre os Princípios da mediação nos relata que “o procedimento da mediação de conflitos não possui uma forma pré-estabelecida, do mesmo modo que os processos judiciais”. E complementa que “é passível de adaptações de acordo como o tipo de conflito, o interesse das partes e o ambiente onde acontece” (Carneiro, 2010, p.3/8).
No entanto, segundo tal autor, existem alguns princípios norteadores indispensáveis para que a mediação de conflitos se proceda de maneira eficaz. São eles: a liberdade das partes, não-competitividade, poder de decisão das partes, participação de um terceiro imparcial, competência do mediador, informalidade processual e confidencialidade no processo.
O princípio da liberdade das partes demonstra que a mediação acontece a partir da vontade expressa dos mediados, a partir da decisão de ambos, sem interferência de terceiros em tais decisões, não podendo eles sofrer qualquer tipo de coação ou ameaça para tal. Tal poder de decisão dos conflitantes é garantido pelo procedimento da mediação. O mediador funciona como um facilitador da resolução dos conflitos, viabilizando a comunicação entre as partes com o objetivo de considerar opções e conseqüências de suas posturas e atitudes, incentivando uma solução possível e equivalente para elas.
Em relação ao princípio da não-competitividade, haverá a eliminação da cultura do litígio, apresentando uma perspectiva positiva e de construção de soluções criativas para os seus problemas e, em que todos chegam ao fim, vencedores; não haverá vencidos ou vencedores, vez que ambos os conflitantes sairão beneficiados com a solução do conflitos que os assolavam., isso abrirá para ambos uma nova perspectiva acerca do conflito
Deverá ser mantida pelo mediador a imparcialidade no procedimento, de maneira independente. Tal mediador certamente traz consigo seus valores, sua cultura e seus referenciais, porém, deve estar sempre atento a não transpô-los para o contexto da mediação, relegando-a a ineficácia e ao descrédito.
Em razão do princípio da competência, deverá o mediador estar sempre atualizado, participando de cursos de capacitação, buscar conhecimentos variados e diversos em relação aos conflitos, haja vista que a mediação tem em seu âmago, seres humanos, cujas relações sofrem transformações a todo instante.
No que tange à informalidade, a mediação objetiva a celeridade, distanciando-se dos rígidos e muitas vezes obsoletos procedimentos instrumentalizados. Além disso, tal informalidade facilita a comunicação direta entre as partes, verdadeiras conhecedoras de seus problemas e interesses.
Por fim, conforme o citado autor a mediação atende ainda ao princípio da confidencialidade, por isso, o mediador deve respeitar tudo que for exposto pelas partes na sessão, sendo diligente no sentido de manter o sigilo processual. A ele é vedado ser testemunha em um caso que se tenha tentado a mediação. A confidencialidade tem como limite a ordem pública, ou seja, o mediador não pode ser conivente de um crime, e guardar silêncio sobre ele.
Considerando tais princípios, percebem-se diversas vantagens da mediação tanto para os assistidos como para a sociedade de uma maneira geral. Tanto que é conferido aos mediados de exporem aquilo que pensam, sentem e o que esperam dali para frente, dando-lhes oportunidade única de comunicação, sem imposições de nenhuma natureza. Promove a paz e inclui o indivíduo na sociedade, ampliando sua dimensão cultural, fazendo-o a conhecer seus direitos e deveres dentro do Estado Democrático de Direito, conferindo-o autonomia e responsabilidade, na medida em que passa a ter voz ativa no meio social, para deliberar sobre os problemas advindos.
Portanto, Carvalho (apud 2010) complementa ser:
“importante esclarecer que a mediação também possui suas limitações. Ela não representa um remédio para todos os males que afetam as relações sociais. Existem limitações de natureza formal, já que o ordenamento jurídico brasileiro determina o Poder Judiciário como solucionador de determinados conflitos, como por exemplo, aqueles com alto potencial ofensivo na esfera penal. Em questões na esfera do Direito Previdenciário, Administrativo e Tributário, a mediação também não pode oferecer suporte uma vez que há o requisito de uma sentença judicial para dirimir as controvérsias existentes.” (CARVALHO, 2010, p.4/8).
Sobretudo, no que tange ao princípio constitucional da inafastabilidade da apreciação do poder judiciário frente aos conflitos alheios, salientamos que ao implementar a mediação de conflitos e alguns meios alternativos de resolução de controvérsias não significa a pretensão de afastar da apreciação do Poder Judiciário as questões de fato e de direito, mas sim promover uma efetiva e eficaz tutela jurisdicional, sobretudo o acesso à uma verdadeira justiça.
Conforme preleciona Sena (2007):
“O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, segundo o qual todos têm direito de ver apreciada pelo Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito seu, não pode mais ser entendido pelo simples acesso ao processo e ao direito a uma sentença de mérito transitada em julgado. E, assim se diz por que o simples acesso não significa efetividade e a sentença nem sempre significa resolução do conflito com a pacificação, escopo magno do processo.” (SENA, 2007, p.101).
No mesmo trecho complementa ainda que “o monopólio da atividade jurisdicional é conquista histórica de garantia da imparcialidade, independência para o alcance da segurança jurídica e manutenção do Estado de Direito”.
Assim, entretanto, muito se tem percebido por todos nós certa crise no Poder Judiciário, haja vista a sobrecarga de processos nos Tribunais, além da morosidade do processo em razão de protelações diversas, assim como uma difícil efetividade do direito reconhecido, a burocratização dos juízes, assim como a complicação procedimental. O que corresponde, na verdade, à uma denegação da Justiça, o que não pode ser aceito, como se fosse inerente ao exercício jurisdicional tais dificuldades. E mudanças no intuito de aprimorar institutos sempre foram, são e sempre serão bem vindos.
3.3. Alguns meios alternativos de resolução de conflitos conhecidos
De acordo com Fernando Horta Tavares (apud PUCCI, 1997, p. 338-339) “os meios alternativos de solução de disputas, conhecidos por sua sigla em inglês como ADR (Alternative Dispute Resolution), ou por sua sigla em castelhano RAD (Resolución Alternativa de Disputas), são formas de solucionar controvérsias fora da participação da justiça estatal”, como ensina Adriana Noemi Pucci, a qual realça a preocupação dos juristas modernos na utilização destes meios alternativos, outros caminhos, outras opções, para obtenção da solução de conflitos com maior rapidez, economia e confidencialidade da que se obteria recorrendo à justiça estatal.
Para tal professora argentina e advogada na capital paulista, “estes meios alternativos configuram uma variada gama de procedimentos, cujas figuras centrais podemos dizer que são a negociação, a mediação, a conciliação e a arbitragem, pois existem também numerosas figuras híbridas que são modalidades ou mesclas daqueles”.
No Brasil, assevera Serpa (1997,), a ADR (Alternativa para Solução de Disputas) se constitui de todas as formas, que não a judicial, utilizadas para resolver conflitos que se transformaram em disputas. É termo conhecido internacionalmente para definir uma grande variedade de meios que servem de alternativa aos procedimentos judiciais.
Também conforme Rodrigues Júnior (2007, p.46), começa a ser empregada no Brasil - MARC (Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos), que representam a solução de disputas sem intervenção de autoridade judicial. A seguir é apresentado um resumo das principais formas de MARC.
3.3.1. Negociação
A negociação é um procedimento muito comum na vida do ser humano. As pessoas estão sempre negociando a qualquer tempo e lugar. Nela as partes buscam a partir de suas referências pessoais, uma resolução para a disputa mediante a argumentação. As discussões podem ser conduzidas pessoalmente pelas partes ou por representantes.
Conforme Tavares (2002) “sem intervenção de terceiros, as partes procuram solucionar as questões, resolvendo disputas mediante discussões que podem ser conduzidas pelas partes de maneira autônoma, ou por representantes”.
3.3.2. Conciliação
Conforme Fiúza (2003. p.56), “conciliação é o processo pelo qual o conciliador tenta fazer com que as partes evitem ou desistam da jurisdição, encontrando um denominador comum”, e acrescenta, “seja renunciando ao seu direito, seja submetendo-o ao de outrem, ou mesmo transigindo, nos moldes previstos pela Lei Civil”.
É importante aqui salientar que tal espécie de intermediação possui singular importância, tanto que entre nós possui previsão normativa: na Constituição da República (em matéria de dissídios coletivos, art. 114, § 2º) e em diversos diplomas legais (vários artigos do Código de Processo Civil; obrigatória nos dissídios individuais disciplinados pela Consolidação das Leis do Trabalho, sendo um dos pilares da lei n. 9.099/96).
3.3.3. Arbitragem
O processo de arbitragem confere a um terceiro imparcial, não integrante dos quadros do Poder Judiciário, o poder de emitir decisão quanto a um conflito, a partir da apresentação das questões pelas partes. Não se trata de promover acordo, pois é o mérito da questão que deverá ser analisado e julgado pelo árbitro, devendo sua decisão constituir-se num título executivo judicial. Entretanto, nada impede que as partes resolvam o conflito mediante um acordo e o árbitro o homologue. Aliás, de acordo com a Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem), o acordo homologado pelo árbitro por meio de sentença arbitral é considerado título executivo judicial.
Serpa (1997) ainda esclarece que, nesse processo de Arbitragem, “as partes concordam em submeter seu caso a uma parte neutra, à qual é atribuído poder para apresentar uma decisão em face de uma determinada disputa. Os lados em disputa têm a oportunidade de apresentar seus fatos, testemunhas e arrazoados, inclusive por meio de advogados, se preferirem”. (SERPA, 1997, p. 55).
Vale destacar que este instituto veio a sofrer profunda modificação legislativa, no Brasil, com o advento da Lei n.9.307, de 23/9/96.
3.3.4. Mediação
A mediação conforme percebemos anteriormente é um processo informal de resolução de conflitos, em que um terceiro, imparcial e neutro, sem o poder de decisão, assiste às partes, para que a comunicação seja estabelecida e os interesses preservados, visando ao estabelecimento de m acordo. Na verdade, na mediação, as partes são guiadas por um terceiro (mediador) que não influenciará no resultado final. O mediador, sem decidir ou influenciar na decisão das partes, ajuda na identificação e articulação das questões essenciais que devem ser resolvidas durante o processo.
3.3.5. Adjudicação
Caracteriza-se por ser um procedimento rígido e formalista, criado para a resolução de questões em que a decisão é imposta às partes, baseada em provas e aplicação da lei aos fatos. Há a presença de uma terceira pessoa com poder de impor uma solução aos disputantes, pode ser um policial, por exemplo. Normalmente produz um resultado perdedor/ganhador. Nesse procedimento é dado ás partes a oportunidade de apresentar provas documentais e testemunhais, além do oferecimento da argumentação legal. É usualmente feito através de advogados e também por policiais, vez que levam ao acatamento da lei. Na adjudicação, a decisão do terceiro não é vinculante, servindo apenas de base para uma futura negociação.
Conforme Serpa (1997), as partes, voluntariamente, se submetem a esse procedimento para evitar a delonga e minimizar custos e outros efeitos do processo judicial.
