1.1. Noções introdutórias
Etimologicamente, o termo “princípio” possui diversos significados, dentre os quais podemos mencionar o momento em que algo tem origem, a causa primária ou constituição de algo, e ainda, um preceito, uma regra ou mesmo a fonte de origem de algo. Para nós, importa, por óbvio, o sentido jurídico do termo, de modo que o conceito de princípio deve ser entendido como um conjunto de regras que irradiam e imantam o sistema jurídico, servindo de vetor de orientação aos juristas e operadores do direito, permitindo a interpretação, conhecimento, integração e aplicação das normas jurídicas.
Os princípios são verdadeiras vigas mestras sobre as quais se constrói e se sustenta todo o sistema jurídico. Fornecem coerência e ordem a um conjunto de elementos, sistematizando-o. Os princípios exercem importante função em nosso ordenamento jurídico, na medida em que permitem uma correta interpretação do sistema normativo, trazendo uma lógica integrativa e atual do ramo estudado. Isto porque existem os princípios constitucionais, que dão sentido geral a todas as normas do sistema (por exemplo: princípio da legalidade), e os princípios específicos e particulares de cada área do Direito que se pretenda estudar (por exemplo o princípio da boa-fé objetiva no Direito do Consumidor e o princípio do poluidor-pagador no Direito Ambiental).
Como bem pondera o jurista Miguel Reale,[1] princípios são “enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas”.
A seu turno, Herman Benjamin[2], ministro do Superior Tribunal de Justiça, assevera que:
São os princípios que servem de critério básico e inafastável para a exata inteligência e interpretação de todas as normas que compõem o sistema jurídico ambiental, condição indispensável para a boa aplicação do Direito nessa área.
Não é demais ressaltar que os princípios dão estrutura e coesão ao sistema jurídico. Representam o verdadeiro fundamento de validade das normas positivas, razão pela qual vinculam o entendimento e a aplicação das normas jurídicas de forma geral.
Os princípios orientam o operador e aplicador do direito na interpretação e compreensão do ordenamento jurídico, para sua melhor compreensão e entendimento.
E mais: os princípios são instrumentos idôneos para orientar o intérprete justamente pelo fato de conterem, em sua essência, os valores fundamentais da ordem jurídica.
Em suma, os princípios funcionam como vetores para o intérprete e aplicador da lei, evitando eventuais conflitos e atritos, pois é graças aos princípios que se pode realizar uma interpretação coerente e coesa do sistema jurídico.
Há, no processo arbitral, efetiva preocupação em relação aos princípios aplicáveis ao procedimento, justamente com o intuito de que às partes seja assegurada a garantia de um julgamento justo, em que pese a liberdade como marca característica do procedimento.
A liberdade que permite às partes a utilização da Arbitragem como ferramenta de solução de conflitos não é absoluta, como aparenta ser. Há enunciados lógicos (princípios) que criam limites para a utilização da Arbitragem como solução de conflitos. A soma da liberdade (autonomia da vontade) com estes enunciados lógicos estabelece os limites para utilização da Arbitragem.
Carlos Alberto Carmona[3] observa que “a preocupação com os princípios atinge o processo arbitral, e não apenas o procedimento”, uma vez que o instituto da arbitragem tutela tanto a relação jurídica existente entre as partes e o árbitro, como, também, a forma e a sequência dos atos praticados no seu âmbito.
Por fim, o inciso VIII do art. 32 determina que a sentença arbitral será nula quando forem desrespeitados os princípios previstos no art. 21, § 2º da Lei de Arbitragem, quais sejam: princípio do contraditório, princípio da igualdade das partes, princípio da imparcialidade do árbitro e princípio do livre convencimento do árbitro.
Todos estes princípios garantem que o processo será justo e harmônico, e que arbitrariedades não serão cometidas, tampouco permitidas. Sua aplicação é obrigatória não apenas no momento da prolação da sentença, mas sim, durante todo o procedimento, desde a fase preliminar, para efetivação do juízo arbitral, como bem leciona Francisco José Cahali.[4]
Todos estes princípios são de aplicação cogente, de forma que não podem, em hipótese alguma, ter sua incidência afastada mesmo por disposição das partes.
A seguir, analisaremos os princípios que norteiam a Arbitragem.
1.2. Princípio do devido processo legal
Um dos princípios mais importantes em nosso ordenamento jurídico, o princípio do devido processo legal representa postulado fundamental de índole constitucional, base de todo o sistema processual. Está previsto no art. 5º, inciso LIV da Constituição Federal, nos seguintes termos: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Quer isso tudo dizer que qualquer consequência processual que as partes possam sofrer em sua vida deve, obrigatoriamente, decorrer de uma decisão proferida dentro de um processo que tenha tramitado de acordo com as determinações legais, respeitando-se todas as garantias e direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. Referido princípio busca garantir a existência de um processo justo, unânime e razoável, à luz dos diretos e garantias constitucionalmente estabelecidos na Carta Magna.
Na Arbitragem, a aplicação deste princípio decorre de expressa previsão legal contida no § 2º do art. 21 da Lei de Arbitragem: “serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento”. Todos estes princípios, juntos, resultam no núcleo do devido processo legal. Nada obstante, a violação de qualquer destes princípios gera a nulidade da sentença arbitral, conforme dispõe o art. 32, inciso VII da Lei de Arbitragem, cuja anulação poderá ser requerida ao Poder Judiciário por meio da ação anulatória prevista no art. 33 da Lei de Arbitragem.
Dentro do cenário do processo judicial entende-se o devido processo legal como o o conjunto de garantias constitucionais que permitem que as partes exerçam suas faculdades e poderes processuais para o correto exercício da jurisdição, buscando-se como objetivo, a existência de um julgamento justo. E, como sabemos, um julgamento justo apenas é obtido por meio de iguais condições de participação, na medida em que todo processo envolve a participação das partes envolvidas. Quando se fala em devido processo legal na arbitragem, sua imposição justifica-se como meio apto a garantir a igualdade de participação de todos os litigantes.
Quando se fala, portanto, em devido processo legal, devemos ter a noção de que sua imposição implica em forma de garantir a igualdade de participação das partes envolvidas no litígio. A idéia que devemos ter é sempre a de que a necessidade de igualdade de participação das partes dentro do procedimento arbitral é o que justifica a imposição de princípios processuais na Arbitragem, na medida em que sem a efetiva participação das partes não haverá Arbitragem propriamente dita. E é por meio da participação dos litigantes que é possível saber se a garantia do devido processo legal está ou não sendo respeitada.[5]
Contudo, uma ressalta deve ser feita: bem sabemos que a autonomia privada é um dos traços mais marcantes da Arbitragem. A arbitragem tem origem na vontade das partes, ou seja, uma controvérsia só poderá ser submetida à solução arbitral se houver comum acordo entre as partes, quer por meio de uma cláusula contratual, quer por meio de um compromisso arbitral. As partes podem pactuar da forma como bem entenderem. Neste sentido, o próprio caput do artigo 21 da Lei de Arbitragem[6] dispõe acerca desta ampla liberdade. Interpretando o mencionado dispositivo legal, chegamos à conclusão de que a forma como se dará o processamento de uma determinada controvérsia está sob a esfera da autonomia privada das partes envolvidas no acordo. O que a lei exige, no entanto, é que seja qual ou quais forem as cláusulas pactuadas, que seja sempre garantida e assegurada a igualdade de participação das partes, em razão da existência do devido processo legal. Caberá ao árbitro fazer o controle e verificar se o referido princípio está sendo seguido no caso em concreto. Nos termos do caput e do parágrafo único do art. 8º da Lei de Arbitragem, cabe ao árbitro analisar a nulidade da cláusula como um todo ou da nulidade de apenas uma parte da cláusula. Cabe então ao árbitro fazer o controle no caso concreto, verificando se a regra escolhida pelas partes permite o respeito aos princípios consagrados pela Lei de Arbitragem. Em caso positivo, a regra será plenamente válida. Em caso negativo, será nula e deverá ser desconsiderada.[7]
Vê-se, assim, que a Arbitragem está dentro de um cenário de confronto entre a autonomia privada e o devido processo legal. Ou seja: de um lado existe a plena liberdade conferida às partes para regularem todo o procedimento arbitral, ao passo que do outro lado há a necessidade de observância de imperativos de ordem pública, notadamente o princípio do devido processo legal.
1.3. Princípio do contraditório
Corolário do princípio do devido processo legal, e de origem constitucional, referido princípio invoca que as partes têm o direito de produzir suas provas, aduzir suas razões e agir sempre em prol de seus direitos, durante todo o procedimento arbitral, com o intuito de que suas razões sejam consideradas pelo árbitro no momento de decidir a causa. Não é só isso: referido princípio invoca também que sempre que uma das partes apresentar um documento, ou aduzir algum fato, a parte contrária tem o direito de manifestar-se sobre isto. Trata-se, em síntese, do direito que cada uma das partes têm de responder a uma provocação processual, com relação às razões aduzidas, as provas requeridas e a forma como tomarão conhecimento dos atos praticados durante o procedimento[8]. Destaca Carlos Alberto Carmona que ao árbitro não cabe adotar decisões a respeito de pontos fundamentais do litígio sem dar às partes a oportunidade de previamente se manifestarem a respeito.[9]
Trata-se do princípio que garante a paridade de tratamento entre os litigantes. Previsto no art. 5º, inciso LV, determina que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Significa que é preciso dar ao réu possibilidade de saber da existência de pedido, em juízo, contra si, dar ciência às partes quanto aos atos praticados, permitir a reação contra decisões e pronunciamentos, definitivos ou não, e inclusive, reação contra apresentação de fatos e documentos pela parte contrária.
Soma-se à isto a função das provas, que como sabemos, são sempre destinadas ao julgador. Quer isso significar que o princípio do contraditório tem ainda por escopo a função de permitir que as partes produzam livremente suas provas, e sobre elas se manifestem sempre tendo por objetivo final influir no convencimento do árbitro.
Dentro da Arbitragem, a aplicação do referido princípio permite que durante todo o procedimento arbitral as partes podem produzir suas provas, alegar fatos e agir em prol de seus direitos. O resultado prático disto é permitir que toda a produção probatória e instrutória seja usada pelo árbitro no momento de decidir. Há quem siga que somente haverá respeito ao contraditório acaso o árbitro – e por que não o juiz togado também? – permita o efetivo debate das partes sobre determinados pontos controvertidos, inclusive fornecendo o tempo necessário mínimo possível para isto. Somente assim as partes poderão efetivamente influir sobre o convencimento do árbitro e sobre o resultado do julgamento.
Referido princípio consiste no direito assegurado às partes de proferir resposta à uma provocação processual, quer em relação aos fatos aduzidos, quer em relação às provas apresentadas.
Pelo princípio do contraditório, entende-se que os árbitros permitirão às partes que possam deduzir cada qual seus argumentos que tendam a favorecer suas pretensões, e ainda, que os argumentos levantados pela parte adversária possam ser impugnados. Assim, uma decisão que leve em consideração os argumentos defendidos por uma das partes, sem permitir que a parte contrária deles se defenda, será nula. Quer em realidade este princípio estabelecer que todos os atos processuais têm garantida sua resposta. Sempre que um novo argumento for apresentado, é essencial que seja dada vistas à parte contrária, com a abertura de novo prazo para manifestação, tal como ocorre no processo judicial. Daí porque dizer-se que o processo é dialético. Nas palavras de Calamandrei[10]:
O juiz nunca está sozinho no processo. O processo não é um monólogo, e sim, um diálogo, uma conversação, uma troca de proposições, de respostas e réplicas, um cruzamento de ações e reações, de estímulos e contra-estimulos, de ataques e contra-ataques. Por esse motivo, tem sido comparado a um combate de esgrima ou a uma disputa esportiva, mas trata-se de uma esgrima de persuasões e de uma disputa de raciocínios.
Com relação ao princípio do contraditório, há um sub princípio, chamado audiatur altera pars, que garante que seja atribuído às partes um prazo mínimo razoável para apresentação de razões no curso do procedimento. Daí temos o dever do juiz de ouvir e dar iguais oportunidades de defesa às partes. Há, assim, dois elementos integrantes do princípio do contraditório: a ciência de todos os atos processuais praticados, e a oportunidade conferida às partes de reagir. Processo é participação, e participação é contraditório e igualdade.
Neste linha de raciocínio, o árbitro também deve oferecer iguais oportunidades de defesa às partes, ouvindo-as de igual forma, e concedendo iguais prazos para manifestação. Cada parte deve ter ciência dos atos praticados e deve ter o direito de defesa, sob pena de violação do princípio do contraditório e consequentemente, gerando a nulidade da sentença arbitral, que poderá ser atacada por meio de ação de impugnação específica.
1.4. Princípio da imparcialidade
O princípio da imparcialidade não diz respeito ao procedimento arbitral em si, mas sim, à escolha do árbitro. Está diretamente relacionado com a possibilidade ou não que existe de uma determinada pessoa ser árbitro, fato este relacionado com a autonomia privada, já que são as partes que de comum acordo elegem o árbitro[11].
O papel exercido por este princípio é muito mais didático do que técnico, porque toda vez em que o árbitro for parcial durante o procedimento, estará violando a igualdade das partes, e até mesmo o princípio do contraditório.
Dispõe o art. 13 da Lei de Arbitragem[12] a respeito de quem pode ser árbitro. Assim, “pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes”. Isto significa, então, que os incapazes não podem ser árbitros, tampouco aquelas pessoas que guardem com as partes qualquer tipo de relação ou laço que possa caracterizar situação de impedimento ou suspeição, nos termos dos arts. 134 e 135 do Código de Processo Civil.
Com relação à capacidade civil, aqui deve ser entendida a capacidade de exercício dos atos da vida civil. Neste sentido, fazemos menção aos arts. 3º, 4º e 5º do Código Civil[13], que estabelecem os requisitos para a capacidade civil, de modo que os incapazes nos termos da legislação civil são inaptos para assumirem a função de árbitro.
Além disso, a capacidade do árbitro deve perdurar desde o momento de sua nomeação (data da aceitação do encargo), até o momento em que o laudo arbitral for proferido. Por isso, Luiz Antonio Scavone Junior entende que se o árbitro era absolutamente incapaz no momento da sentença, esta será nula, nos termos do art. 166, I do Código Civil. No entanto, se o árbitro era relativamente incapaz, a sentença arbitral será anulável, nos termos do art. 171, I do Código Civil. Para o doutrinador, a interpretação dos arts. 2º e 3º do Código Civil é que dirá se estar-se-á diante de situação de nulidade absoluta ou relativa, e consequentemente, se a sentença será nula ou anulável. [14]
A nomeação para que uma pessoa figure como árbitro é personalíssima, e somente aquele que foi nomeado pelas partes poderá ser investido na função de árbitro. Assim, todos os atributos, direitos e deveres decorrentes da função de árbitro pertencem exclusivamente à pessoa nomeada, enquanto estiver atuando na qualidade de árbitro, jamais a terceiros estranhos à nomeação.
De tudo isso conclui-se que o árbitro não pode ter nenhum vínculo com qualquer uma das partes. Presume-se que quaisquer um dos vínculos elencados nos artigos 134 e 135 do Código de Processo Civil comprometeria a imparcialidade e independência funcional do árbitro. Com relação à estas situações, a Lei de Arbitragem, ao contrário do que faz o Código de Processo Civil, não fez nenhuma distinção entre as causas de impedimento e as de suspeição do árbitro, dando o mesmo tratamento a ambas. Tanto uma quanto outra estão inseridas na esfera da autonomia privada das partes, o que significa, na prática, que nada impede que as partes escolham árbitro que poderia ter sua imparcialidade comprometida. Isto decorre da interpretação do art. 20 da Lei de Arbitragem, que informa o momento da preclusão para alegação das questões referentes à suspeição ou impedimento do árbitro[15]. Veja-se:
Art. 20. A parte que pretender argüir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem.
§ 1º Acolhida a argüição de suspeição ou impedimento, será o árbitro substituído nos termos do art. 16 desta Lei, reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa.
§ 2º Não sendo acolhida a argüição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei. (nossos grifos)
Nos termos do art. 14, § 1º da Lei de Arbitragem[16], o árbitro tem o dever de revelar qualquer fato que afete sua imparcialidade para apreciar aquela demanda, e as partes têm o ônus de discordar da nomeação, nos termos dos arts. 15, caput, e art. 20, caput, da Lei de Arbitragem.
A imparcialidade não é matéria de ordem pública, e não está contida dentro do princípio do devido processo legal. Toda vez que o árbitro for parcial, estará violando o princípio do contraditório ou o princípio da igualdade, ou ambos. Não há hipótese de parcialidade do árbitro que também não signifique afronta à estes outros dois princípios (contraditório e igualdade das partes), em que pese a recíproca não ser verdadeira. O contraditório e a igualdade são princípios mais abrangentes, e contêm a imparcialidade. Desta forma, a imparcialidade do árbitro não integra assim o devido processo legal, o que significa dizer ainda que a imparcialidade não é matéria de ordem pública, mas apenas matéria afeta ao campo da autonomia privada. Apesar disso, a imparcialidade é objeto de proteção do legislador, sendo, inclusive, que o art. 32 da Lei de Arbitragem dispõe que a sentença será nula quando proferida por quem não pode ser árbitro.[17]
Pois bem. O princípio da imparcialidade determina que o árbitro apreciará a controvérsia isento de pressões de qualquer ordem, sujeitando-se às penas da lei caso assim não seja. Deverá o árbitro mover seus atos de forma imparcial durante toda a instrução do processo, tanto durante o momento da análise da controvérsia, quanto durante todo o procedimento, em seus mínimos detalhes.
A imparcialidade, assim como ocorre com todo e qualquer processo, é condição de validade do procedimento arbitral, e da sentença arbitral. Não serão admitidas como válidas e aptas a produzirem efeitos sentenças que tenham sido proferidas sem a devida imparcialidade do árbitro. Exige-se a imparcialidade do árbitro durante todo o momento de sua atuação.
A confiança no árbitro, aquele quem vai decidir a demanda, é um dos alicerces fundamentais do processo arbitral, de modo que sua imparcialidade pode ser causa de impedimento da arbitragem, nos termos dos arts. 13 a 15 da Lei de Arbitragem. A imparcialidade pode ser alegada a qualquer tempo. Se eventualmente o processo se desenvolver com este vício, a parte interessada poderá promover a invalidação da sentença, por meio da ação prevista no art. 33 da Lei de Arbitragem.
