I – O CONCEITO DE EXCEÇÃO. HISTÓRICO NO DIREITO ROMANO
Na marcha da instância do processo per formulas, no direito romano, pode-se ter a exceptio como um meio de defesa que o pretor concedia ao réu, após o exame dos fatos(cognita causa) para afastar os efeitos iníquos de uma norma de direito civil e que consistia na alegação de uma circunstância acessória da pretensão do autor, mas diferente dela com o intuito de afastá-la ou paralisá-la.
O conceito de exceptio estava atrelado ao da actio.
A actio era o termo empregado para designar o que se podia exigir de outrem.
É sabido que, em 1857, Theodor Muther publicou tese contrária daquela exposta por Windscheid, que era uma obra intitulada sobre a teoria da actio romana, do moderno direito de queixa, da litiscontestação e da sucessão singular nas obrigações.
Para ele, havia uma perfeita coincidência entre a actio romana(termo empregado para dizer o que se pode exigir de outrem, ou seja, a pretensão) e a Klage germânica.
Agere significava apresentar-se diante de um pretor e falar em cooperação com o adversário.
Actio foi, no direito romano, fórmula de ação, que devia observar-se e cumprir-se. A actio era uma pretensão do titular frente ao pretor, a fim de que este lhe confira uma fórmula para o caso de seu direito ser lesado.
O obrigado à concessão da fórmula era o pretor na qualidade de titular do poder judicial do Estado.
Hoje, reconhece-se, à luz da teoria abstrata da ação, que a ação é movida contra o Estado. Tal se dá nas persecuções criminais de cunho condenatório.
O juiz só poderia condenar o réu se a circunstância suscitada não fosse verdadeira.
A doutrina classificava, ali, as exceções como peremptórias e dilatórias. Peremptórias eram as exceções que podiam ser suscitadas sempre, fosse qual fosse o momento que o autor escolhesse para intentar sua ação. Assim era a exceção de dolo, de coação, de coisa julgada. Por sua vez, as exceções dilatórias só poderiam ser suscitadas durante um certo período de tempo, pois visavam apenas a dar um prazo ao réu, não paralisando, em definitivo, o direito do autor.
A exceção é, pois, sinônimo de defesa. Por sinal, defesa indireta.
O réu, uma vez citado, tem o ônus de se defender e, pelo princípio da eventualidade, apresentar seus fundamentos.
Por ocasião da defesa poderá além de contestar a pretensão apresentada pelo autor(defesa de mérito), levantar questões(pontos duvidosos) acerca do processo ou da ação(questões preliminares ou prévias e intermediárias), obrigando o juiz a desenvolver uma atividade jurisdicional no terreno estritamente do processo com o propósito de solucioná-las.
Quando a defesa do réu é dirigida contra o processo, versando sobre questão de processo, acerca da existência ou da validade de uma relação processual(pressupostos processuais), temos a chamada exceção processual.
Já sabemos que as exceções processuais podem ser dilatórias ou peremptórias.
As exceções dilatórias distendem, procrastinam o curso do processo, sem pôr fim a relação processual. Chamam-se, de outro modo, peremptórias, quando têm o condão de trancar o processo, pondo termo a relação processual, que se extingue, de forma prematura.
São exemplos de exceções processuais, no processo moderno: a suspeição, o impedimento, a incompetência(dilatórias); a litispendência e a coisa julgada(peremptórias).
Há quem diga, como BOLAFFI[1], que quando as exceções são conhecidas de oficio pelo juiz, são chamadas de objeções processuais.
Interessa-nos, no momento, a exceção de coisa julgada, como prevista no artigo 110 do Código de Processo Penal, onde se traz a matéria como preliminar.
II – A COISA JULGADA COMO QUESTÃO PRELIMINAR. AS PREJUDICIAIS HETEROGÊNEAS.
A coisa julgada é trazida pela defesa como questão preliminar.
A questão preliminar ou prévia é sempre decidida no juízo penal enquanto as prejudiciais podem ser solucionadas, no juízo penal ou no juízo civil.
As questões preliminares, anote-se, são sempre de matéria processual como é o caso da coisa julgada. Mas, advirta-se: há questão de natureza processual, como por exemplo a condição de cidadão, em ação popular(condição específica da ação), que, mesmo parecendo ser matéria essencialmente processual, tem o caráter de prejudicial, pois pode ser decidida em processo próprio como questão autônoma.
Sendo alegada a exceção de coisa julgada, somente os órgãos jurisdicionais penais é que podem decidi-lo.
Sendo assim não se reconhece a possibilidade da questão envolvendo a coisa julgada ser levantada, em um processo-crime, a atribui-se a decisão a órgão jurisdicional não-penal.
Há na prejudicialidade uma situação em que a decisão da prejudicial é logicamente anterior a da prejudicada. A questão prejudicial goza de autonomia e pode existir sempre que haja a questão principal.
Ao contrário das questões prejudiciais, as questões preliminares não gozam de autonomia, isto é, não existirão no processo sem que haja uma questão principal.
Quando a questão prejudicial pertencer a um mesmo ramo de direito da prejudicada ou principal, fala-se em prejudicialidade homogênea. Se a questão prejudicial for de natureza extrapenal, disser respeito a um ramo do direito diverso do direito penal, haverá prejudicialidade heterogênea ou perfeita.
No nosso sistema jurídico não há separação jurisdicional absoluta entre o juízo criminal e o civil. Assim as questões prejudiciais podem, apesar de versarem sobre matéria civil, ser decididas, em sede incidenter tantum, pelo próprio juiz penal. É o sistema misto ou eclético.
O artigo 92 do Código de Processo Penal determina que ¨se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o Juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso, até que no juízo civil seja a controvérsia dirimida por sentença transitada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição de testemunhas e de outras provas de natureza urgente.¨
De outro lado, o artigo 93 do Código de Processo Penal diz que ¨se o reconhecimento da existência da infração penal depender da decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo civil, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o Juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre questão de direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.¨
Tem-se, no artigo 92 do Código de Processo Penal, uma prejudicial obrigatória, envolvendo estado civil de pessoas, onde o juiz criminal remeterá, diante de controvérsia séria e fundada, a questão prejudicial a julgamento do juiz civil. A decisão de remessa envolverá um juízo de delibação do juiz criminal sobre a rigorosa comprovação da existência de questão de estado.
Por sua vez, o artigo 93 do Código de Processo Penal é exemplo de prejudicial heterogênea facultativa.
Evita-se, inclusive, a formação de coisas julgadas díspares(uma no civil e outra no criminal), em afronta a segurança jurídica.
A par de que a prejudicialidade é forma de conexão, avulta o caráter que é dado pelo artigo 92 do Código de Processo Penal em nome da segurança jurídica.
CANOTILHO[2] diz que o princípio geral da segurança jurídica não é apenas um elemento essencial do princípio do estado de direito. Exige-se estabilidade ou eficácia ex post da segurança jurídica dado que as decisões dos poderes públicos, uma vez adotadas, na forma e no procedimento legalmente exigidos, não devem ser arbitrariamente modificadas. Assim a segurança jurídica no âmbito dos atos jurisdicionais aponta para a coisa julgada. Lembra-se que a garantia da coisa julgada assenta-se na estabilidade definitiva das decisões judiciais, quer porque está excluída a possibilidade de recurso ou a apreciação de questões já decididas e incidentes sobre a relação processual – coisa julgada formal -, quer porque a questão de mérito é resolvida em termos definitivos, coisa julgada material.
Vem o princípio da intangibilidade do caso julgado, que é considerado um subprincípio inerente ao princípio do estado de direito na sua dimensão de principio garantidor da certeza jurídica.
III – A EXCEÇÃO DE COISA JULGADA. O ARTIGO 110 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
A exceção de coisa julgada é a forma de defesa indireta contra o processo, visando a sua extinção, tendo em vista que idêntica causa já foi julgada, em outro foro.
Há coisa julgada material quando o mérito da causa foi decidido, reconhecendo-se ou afastando-se a pretensão punitiva do Estado não havendo mais a possibilidade de qualquer recurso, daí porque a decisão é imutável.
Haverá coisa julgada formal que é somente a imutabilidade da decisão final de um processo embora se possa ajuizar outra ação diante da previsão legal.
Preclusão[3], ao contrário, consiste num fato impeditivo destinado a garantir o avanço gradual do processo, evitando o recuo a fases anteriores. Pode ser:
a) Temporal: resulta do não exercício da faculdade processual no prazo estipulado por lei;
b) Lógica: resulta da incompatibilidade de um ato com outro que se pode praticar;
c) Consumativa: resulta das circunstâncias de que a faculdade já foi validamente executada.
Há coisa julgada diante das mesmas partes, pela mesma causa de pedir(razão do pedido e fundamento da pretensão), mesmo pedido[4].
Sabe-se que óbvias necessidades de ordem prática impõem que se assegure a estabilidade à tutela jurisdicional.
A lei atende a tal exigência tornando imutável e indiscutível, a partir de certo momento, o conteúdo da norma concreta formulada na sentença.
Desde o trânsito em julgado, fica a sentença definitiva vestida da autoridade da coisa julgada em sentido material de forma a que a situação trazida pelo Judiciário, se pela condenação ou absolvição do réu, fique imune a contestações juridicamente relevantes não apenas no âmbito do mesmo processo em que se proferiu a decisão, mas ainda fora dele, vinculando as partes e quaisquer juízes de eventuais processos subsequentes.
Haverá o que chamamos de efeito preclusivo que se arrasta aos processos posteriores, uma eficácia que chamamos de pan-processual. A decisão ao produzir efeitos dentro dos limites da lide será chamada de coisa julgada formal. Fará coisa julgada material quando o efeito preclusivo projetar-se ad extra.
Eventual absolvição do réu em processo onde se detecte que o juízo é absolutamente incompetente deve ser perenizada sem oportunidade de ajuizamento de ação de revisão criminal. Ao contrário, se houver condenação, abrem-se as portas para a revisão criminal para desconstituir a coisa julgada formada e obter-se um novo julgamento.
No Brasil, ao contrário da Alemanha(Lei de 1960), da Noruega, da Suíça, por exemplo, não há falar em revisão pro societate. As sentenças absolutórias, justas ou injustas, uma vez preclusas as vias de impugnação, permanecem imutáveis, inalteráveis, em respeito ao direito fundamental que é a liberdade.
A exceção da coisa julgada, que vai ser processada em autos apartados(artigo 111 do Código de Processo Penal), não suspende o andamento da ação penal. De outro modo, podem as partes interpô-la a qualquer tempo.
A sentença de pronúncia não faz coisa julgada material, pois se trata de decisão de natureza eminentemente processual. A sentença de pronúncia tem natureza interlocutória mista podendo ser revista diante de novas provas.
Em sede de coisa julgada, em tendo havido crime continuado, é conhecida posição no sentido de que a ficção da unidade delituosa não se dá, apenas, para se tornar menos rigorosa a sanctio juris. È o crime continuado um só delito para todos os efeitos. Assim, condenado ou absolvido o réu por crime continuado, se outros fatos forem descobertos novos processos poderão ser instaurados, porque o objetivo da sentença é a unidade jurídica. Cumpre ao juiz da execução penal fazer a necessária unificação da pena, caso haja posteriores condenações por crimes objeto da continuidade delitiva. Para tanto, informa NUCCI[5] que se houver um processo criminal pela prática de três crimes de furto, por exemplo, olvidando-se um quarto, ainda não descoberto, mas na mesma continuidade delitiva dos primeiros, após a condenação, pode ser iniciado um novo processo pela prática do quarto furto, aplicando-se a pena isoladamente. O fato é diverso daqueles que foram antes julgados, mas, por ficção jurídica, voltada à aplicação da pena, deverá ser incluído dentre os demais. Na execução penal, far-se-á a unificação das penas embora a coisa julgada do primeiro processo(onde se julgaram os três furtos aqui falados) não possa afastar a instauração de ação penal contra o réu pelo quarto furto. Contrariamente a esse entendimento no sentido de que a ficção da unidade delituosa não se dá, apenas, para tornar menor rigorosa a sanctio juris, é a posição de DELITALA[6] para quem condenado ou absolvido o réu por crime continuado, se outros fatos houverem sido descobertos, novos processos não poderiam ser instaurados. Fico, no entanto, com a solução de que, tratando-se de crime continuado, se houve este antes da sentença e só se apreciou um ato apenas e, após a sentença, se descobriram novos atos, nada impede a instauração de outro ou outros processos contra o mesmo réu, procedendo, após, a necessária unificação da pena, na execução penal. Para DELITALA, o crime continuado constitui um titulo de delito por si, enquanto os delitos ficticiamente compostos em unidade, não podem mais recuperar, em caso algum, vida autônoma.
De toda sorte, em havendo crime permanente, tendo-se, por exemplo, a hipótese em que o agente praticou um crime de extorsão mediante sequestro e após o transito em julgado da decisão que o condenou ou o absolveu, vier o agente praticar contra a mesma pessoa a mesma infração, em momento posterior, nada obsta que se instaure contra ele um novo processo, uma vez que o fato é outro. De outro modo, cuidando-se o crime permanente de fato único, julgado este, não se poderá instaurar processo criminal por qualquer questão a ele relativa. Assim, tratando-se de crime permanente a solução deve ser instaurar processo e advindo sentença absolutória ou condenatória, se, após, o trânsito em julgado, o mesmo réu vier a cometer a mesma infração, outra ação penal poderá ser instaurada.
Quanto aos delitos conexos não se opera o principio do ne bis in idem.
Nos casos de crimes habituais, como o da casa de prostituição, do curandeirismo, até que seja oferecida denúncia, caso o agente perpetue na prática de um delito há apenas um fato a ser apurado, pois tal delito é composto de várias ações, que, isoladamente, não possuem relevância penal. Quando a acusação vier a propor a ação penal, pode o agente continuar a exercitar a mesma conduta, dando início a uma nova fase de formação do delito habitual. Por esse novo fato nascente pode ser processado no futuro. É o que se chama de crime habitual continuado. Sendo assim, nos delitos habituais se contém a reiteração da mesma conduta, pelo que todas as ações reiteradas, que o constituírem formam um só delito. A decisão passada em julgado sobre um crime habitual impede que se proponha uma nova ação penal para o processo e julgamento de ações anteriores do acusado que se integrarem na reiteração delituosa. Depois, entretanto, da sentença, é necessário que sejam praticadas ações cujo número seja suficiente para formar novo delito, para que se possa formular uma nova acusação.
Havendo condenação de um dos autores, nada obsta que o outro, posteriormente, venha a ser processado. Porém, por exemplo, se A é processado por furto e absolvido sob o pálio do estado de necessidade, depois não se poderá processar B que colabora naquele crime cometido por A. Por igual raciocínio, se no primeiro processo ficar provada a inexistência do fato.
Em havendo concurso formal, se um só dos resultados foi objeto de sentença condenatória, poder-se-ia admitir a instauração de diverso processo quanto a outro.
Se houver absolvição, é TOURINHO FILHO[7] quem soluciona, dizendo:
¨No concurso ideal, ou formal, seja ele homogêneo, seja heterogêneo, há uma única ação com resultados diversos. Então, se os bens jurídicos lesionados são distintos, dúvida não há de que estamos em face de dois fatos, embora única a ação. Se, na sentença, foi apreciada apenas um desses fatos, e o réu logrou absolvição, o trânsito em julgado dessa sentença impedirá a instauração de outro processo contra o mesmo réu, pelo outro resultado, vale dizer pelo outro fato? Pensamos ser preciso fazer uma distinção, isto é, torna-se necessário indagar qual foi o fundamento do decreto absolutório. Se, por exemplo, a absolvição foi embasada na ausência de dolo ou culpa, evidente que um segundo processo pelo outro resultado será ridículo.¨
O juiz, de oficio, pode reconhecê-la ou a parte ré pode opor tal exceção de coisa julgada, artigo 108 do Código de Processo Penal, processando-se o incidente em autos apartados.
Reconhecida a coisa julgada, estará extinta a ação penal e o recurso cabível é o recurso em sentido estrito, como se lê: Art. 581: Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:
III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição;
No futuro, com o Código de Processo Penal que vier a ser aplicado, dentro do que é objeto hoje de estudo no anteprojeto de reforma, a tendência é termos o recurso de apelação, seja para decisões que julguem o mérito ou não, desde que extingam o feito. É a melhor técnica. É o que se lê do artigo 471, onde se diz que cabe apelação, da decisão que extingue o processo, com ou sem resolução de mérito, no prazo de 15(quinze) dias.
