[1] Art. 113, nº 33, da CR de 1934: “Dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito publico interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes”.
[2] MEIRELLES. Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “hábeas data”. São Paulo: Malheiros Editores. 19ª edição. p. 21 e 22.
[3] MEIRELLES. Hely Lopes. Ob.Cit. p. 34 e 35.
[4] A professora Lúcia Valle Figueiredo (Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros Editores, 5ª edição, p. 21 e 22), assim expõe o tema:
“É importante assinalar: o direito líquido e certo aparece em duas fases distintas no mandado de segurança. Aparece, inicialmente, como condição da ação. É o direito líquido e certo, ao lado das demais condições de ação, requisito de admissibilidade do mandado de segurança.
Em conseqüência, o próprio conceito de direito líquido e certo incide duas vezes. Incide de início no controle do juiz. Quando se apresenta a inicial, impende ao juiz verificar se há – como diz o Professor Sérgio Ferraz – a plausabilidade da existência do direito líquido e certo.
O problema que se coloca, a seguir, é de como aparece o direito líquido e certo no final do mandado de segurança. É dizer, instruído o mandado de segurança, se ao juiz se apresentou o direito como líquido e certo inicialmente, mesmo assim, poderá, a final, o juiz dizer que inexiste tal direito.
(...)
É necessário deixar clara a existência de dois momentos processuais diferentes. No primeiro momento, há plausabilidade da existência do direito líquido e certo; no segundo momento, de cognição completa do mandado de segurança – portanto, na hora da sentença –, é possível a ocorrência de duas hipóteses. Primeiro, a inexistência daquela plausabilidade que parecera presente ao juiz. Neste caso, teremos extinção sem julgamento de mérito; ou é possível, ainda, que a hipótese descrita na inicial não leve necessariamente àquela conclusão. Portanto, não há, pelo mérito, possibilidade de aquele impetrante vir a ser beneficiado pela concessão da ordem”.
[5] Em sua obra Mandado de segurança (São Paulo: Malheiros Editores. 2006. p. 35), Sérgio Ferraz assevera que:
“Cumpre ressaltar que o direito líquido e certo é uma condição da ação criada no patamar constitucional – o que, inclusive, nos dispensa de digressões quanto ao maior ou menor acerto na escolha da expressão. E aqui, no Texto Maior, ao mesmo tempo em que só se enseja o writ se de plano verificável a existência dessa condição, também só se concede, afinal, a segurança se o direito líquido e certo, a início tido por plausível, por último se constatar efetivamente existente. É dizer: no mandado de segurança o direito líquido e certo é, a um só tempo, condição da ação e seu fim último (na primeira face, como juízo provisório; na segunda, como objetivo da tutela jurisdicional). Assim, a sentença que negue, ou afirme, o direito líquido e certo realiza o próprio fim da ação; trata-se de uma decisão de mérito, que exaure o campo da indagação, próprio do mandado de segurança.”
[6] Cleide Previtalli Cais, em seu O processo tributário (São Paulo: RT. 5ª edição, p. 331) ensina:
“Em primeiro plano, a demonstração de que o direito é líquido e certo representa uma condição da ação de mandado de segurança, sendo requisito de sua admissibilidade.
(...)
Num segundo momento, com a vinda das informações pode ocorrer a controvérsia dos fatos apontados na vestibular, por não terem sido expostos como efetivamente acontecidos. Se assim ocorrer, o impetrante não é titular de direito líquido e certo, e, pelo mérito, o juiz deve denegar a segurança, cassando a liminar caso a tenha deferido de início. Nesse estágio, o direito líquido e certo imprescindível para a impetração representa o seu mérito que vem a ser apreciado”.
[7] Em referido artigo, publicado no livro Aspectos polêmicos e atuais do mandado de segurança: 51 anos depois. (Cássio Scarpinella Bueno, Eduardo Arruda Alvim e Teresa Arruda Alvim Wambier – coordenadores. São Paulo. RT. 2002), o autor defende que:
“De plano, assente-se que a liqüidez e certeza do direito não é condição da ação de segurança. Fosse assim, a rejeição da tese jurídica do impetrante importaria em extinção, sem exame do mérito. Enxergamos falta de técnica na formulação de preliminares dessa natureza com base em impugnação às razões de direito invocadas na inicial. Isto é confundir questões processuais com as de fundo e só contribui para atrasar a prestação jurisdicional.
(...)
Se forem aceitas estas convenções verbais (se o são, não podem ser corretas ou erradas), admitir-se-á que a certeza e a liqüidez dizem respeito à razão de pedir (nos dois significados que adotamos). O impetrante há de afastar dúvida razoável sobre os fatos que narra e sobre a violação que imputa à ilegalidade ou abuso de poder. Uns e outros devem ser comprovados materialmente, a priori. O que se coaduna com a idéia de que o mandado de segurança não admite dilação probatória, incompatível com a celeridade de seu rito. Todavia, não se exige que a consequência jurídica decorrente daquelas provas bem estabelecidas extraia-se de um raciocínio discursivo simples e breve. Em outras palavras, a complexidade da tese jurídica desenvolvida pelo impetrante não prejudica a liqüidez e certeza do direito”.
[8] WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil.Campinas: Bookseller. 2ª edição. p. 111 a 112.
[9] WATANABE, Kazuo. Ob. Cit. p. 113 e 114.
[10] LARA, Betina Rizzato. Liminares no processo civil. São Paulo: RT, 2ª edição, p. 21.
[11] Betina Rizzato Lara, na obra anteriormente citada (p. 129), expõe que: “é relevante o fundamento que indica a existência de uma possível procedência da ação”.
[12] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Ob. Cit. p. 141.
{C}[13]{C} Lúcia Valle Figueiredo, em sua obra já citada (p. 143 e 144), leciona que: “Se afirmarmos que, presentes os pressupostos, deverá o juiz conceder liminar, também, será necessário asseverar que não se pode condicionar a medida liminar à garantia, à caução, prática reiteradamente consumada por nosso Judiciário”.
{C}[14]{C} CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 7ª edição. p. 351.
{C}[15]{C} XAVIER, Alberto. Do lançamento – teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 443.
[16] ATALIBA, Geraldo. Concessão de liminar – depósito. In Revista de Direito Tributário, nº 58, p. 118.
[17] PAULSEN, Leandro. Direito tributário – Constituição, Código Tributário e Lei de Execução Fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 4ª edição. p. 907.
[18] Eurico Marcos Diniz de Santi, em Decadência e prescrição no direito tributário. São Paulo: Max Limonad. p. 149, assevera que: “A suspensão da exigibilidade do crédito tributário não afeta o prazo de decadência do direito de o Fisco efetuar o lançamento tributário, salvo quando houver liminar impeditiva do exercício desse dever”.
{C}[19]{C} “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.”
[20] SOUZA, James José Marins. Suspensão judicial do crédito tributário, lançamento e exigibilidade. In. Processo administrativo fiscal. Coordenação de Valdir de Oliveira Rocha. São Paulo: Dialética. 2º volume. 1997. p. 59.
[21] É importante destacar que a utilização de um mesmo suporte físico para veicular o lançamento do tributo e a aplicação de penalidades ao contribuinte é um equívoco, apesar de muito utilizada pelo fisco por se tratar de um meio facilitador para seus agentes.
Isto porque, o lançamento é o ato administrativo mediante o qual se perfaz a constituição definitiva do crédito tributário. O crédito tributário, por sua vez, é o direito subjetivo do sujeito ativo de exigir, do sujeito passivo, a prestação pecuniária a que faz jus. Em outras palavras, o lançamento constitui o tributo a ser pago.
Tributo, como estabelece o artigo 3º do Código Tributário Nacional, é a prestação pecuniária compulsória, não decorrente da prática de ato ilícito, ou seja, tributo sempre será devido pela ocorrência de um ato lícito.
A penalidade, por outro lado, é aplicada tendo em vista uma conduta efetivada decorrente de um ato ilícito.
Assim, fica clara a distinção entre ambos os institutos, pois no lançamento trata-se do tributo – ato lícito, ao passo que no auto de infração, trata-se de penalidade – ato ilícito.
Evidencia-se que são duas normas distintas, que somente são veiculadas por um mesmo meio físico por mera comodidade do ente tributante.
[22] TOMÉ, Fabiana Del Padre. Os efeitos da cassação da liminar em relação aos tributos estaduais e municipais. In. Processo judicial tributário. Clélio Chiesa e Marcelo Magalhães Peixoto (coordenadores). São Paulo: MP Editora. 2006. p. 599.
[23] Erik Frederico Gramstrup, em seu artigo já citado, defende esta posição, ensinando que:
“Desejamos agora discutir as relações entre a liminar e a sentença. Quando concessiva da ordem, costuma-se dizer que “confirma” a providência initio litis concedida. A expressão vai assim, entre aspas, porque a julgamos simples figura de linguagem. Em nosso modo de ver, realmente a sentença substitui a outra decisão, provisória e, coerentemente com isto, comporta execução provisória (art. 12, par. único, Lei n. 1.533/1951). Neste caso, há o que suspender, se for o caso, como reza o art.13. Já quando a sentença é denegatória, diz-se que “cassa” a liminar, mas, novamente, estamos diante de metáfora. O que verdadeiramente sucede é que a liminar deixa de ter sentido; não há mais eficácia, no âmbito do juízo prolator, a ser acautelada. Ela não é, propriamente falando, revogada; antes se extingue porque não persistem os motivos que ditaram sua existência. Esta “cassação” não é um efeito da sentença; dever-se-ia dizer que, como no caso anterior, a decisão definitiva toma o lugar da provisória. Não há o que suspender em decisão de conteúdo negativo; ela não é dotada de exeqüibilidade de qualquer espécie. Não faz sentido pedir efeito suspensivo ao recurso, para revigorar a liminar. O que não veda, entenda-se bem, requerer nova liminar ao relator do recurso, pois o poder cautelar (ou de ditar provimentos antecipatórios) deste é idêntico ao do juiz de primeiro grau. Isto nada tem a ver, no entanto, quer com os efeitos da sentença, quer com os do recurso.”
[24] Ob. Cit. p. 456.
[25] SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Recurso administrativo julgado inexistente em razão da cassação da medida liminar com efeitos ex tunc – desmistificando o efeito ex tunc no direito – a medida liminar como a juridicização do direito à dúvida. In. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, n. 91, p. 130-131.
[26] Fabiana Del Padre Tomé na obra citada (p. 601) demonstra que:
“Por outro lado, sendo obrigatória à prescrição normativa, quando o administrado segue a determinação de uma decisão judicial não lhe pode ser imposta sanção alguma. Todo aquele a quem é cometido m dever jurídico tem o direito de cumpri-lo. A lógica deôntico-jurídica expressa esse enunciado na composição formal: Op→Pp, que se interpreta assim: se alguém está obrigado à conduta “p”, então esse alguém tem a permissão de cumprir essa conduta “p”. A permissão de cumprir está contida no modal obrigatório, da mesma forma que a permissão de omiti-la está igualmente contida na sua proibição: Vp→P-p, que se lê: se alguém está proibido (V) de cumprir a conduta “p”, então esse alguém terá a permissão (P) de omiti-la”
[27] ATALIBA, Geraldo. Estudos e pareceres de direito tributário. Volume 2. São Paulo: RT. 1978. p. 271.
