I – CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA
Entre os crimes que colocam em perigo a incolumidade pública, integram o chamado Capítulo III do Código Penal, os crimes que tentam contra a saúde pública. O objetivo da lei penal é evitar o perigo comum advindo dos fatos que podem atingir a saúde, de um número indeterminado de pessoas, envolvendo os artigos 267 a 285 do Código Penal.
Em especial, o artigo 281 do Código Penal, que tratava de crime do comércio clandestino ou facilitação do uso de entorpecentes, foi objeto de revogação, estando em vigor a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, que revogou, por sua vez, a Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976(antiga Lei de Tóxicos) e ainda a Lei nº 10.409, de 11 de janeiro de 2002.
O objetivo do presente estudo é pôr em discussão os crimes de exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica, o charlatanismo e o curandeirismo.
II – O EXERCÍCIO ILEGAL DE MEDICINA, ARTE DENTÁRIA OU FARMACÊUTICA
Por certo, a possibilidade de escolha livre pelo homem do trabalho que vai executar ou da profissão que quer e deseja exercer, situa-se no princípio da livre iniciativa, que conduz, de forma necessária, à livre escolha do trabalho, que é uma das expressões fundamentais da liberdade humana.
O artigo 5º, XIII, da Constituição Federal assegura a qualquer pessoa o exercer a título profissional, mediante retribuição e, em caráter permanente e sistemático, uma atividade que não seja socialmente recriminada, satisfeitos os requisitos que forem definidos em lei.
Surgem então limitações a esse direito que são consignadas em lei.
Com isso se quer dizer, como bem acentuou Celso Bastos(Estudos e pareceres de direito público, São Paulo, RT, 1993, pág. 127), que as limitações a este direito resultam fundamentalmente da existência de atividades penalmente reprimidas. Isso porque estas não podem dar lugar a nenhuma profissão constitucionalmente protegida.
É necessário, pois, que exista uma lei da União, pois se trata de matéria de estrita reserva legal, sem qualquer possibilidade de outros atos normativos do Legislativo ou Executivo virem a lhe fazer as vezes.
Por certo, essa lei há de satisfazer os requisitos de ordem substancial, sob pena de incidir em abuso de direito e, por consequência, ser inconstitucional.
Assim a Constituição assegura a liberdade do exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, visto o trabalho como manifestação da individualidade. Por sua vez, o artigo 170 da Constituição Federal, em seu parágrafo único, trata de garantir a todos a possibilidade de lançaram-se ao mercado, não apenas como profissionais no desempenho de uma atividade econômica, mas ainda de levarem a frente a possibilidade de, dentro de uma economia capitalista, organizarem empresas, etc.
Assim qualquer atividade econômica é livre, mas salvo os casos previstos em lei, pois a ela é dado criar restrições.
Sendo assim é aceitável, nos limites da razoabilidade, que dependam de autorização certas atividades sobe as quais o Estado tenha necessidade de exercer uma tutela, quanto ao seu desempenho no que concerne à segurança, à insalubridade pública, etc. Esse o limite da lei, pois fora disso, haverá o excesso.
Em relação a advocacia, por exemplo, seu exercício ilegal se constitui em contravenção, à luz do artigo 47 do Decreto-lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941, sujeito a pena de prisão simples, de quinze dias a três meses. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 74.471, DJ de 19 de março de 2009, entendeu que tratando-se de exercício ilegal da Advocacia, que a norma inscrita no artigo 47 da Lei de Contravenções Penais aplica—se tanto ao profissional nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil quando ao profissional que, embora inscrito, encontra-se suspenso ou impedido, estendendo-se ainda essa mesma cláusula de tipificação penal ao profissional com inscrição já cancelada.
No caso de algumas profissões como a de médico, dentista e farmacêutico, o exercício delas, por pessoas incapazes, poderia causar, sem dúvida, sérios danos à sociedade, o que determina a incriminação que faz o artigo 282 do Código Penal, nos seguintes termos:
Art. 282 - Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
Parágrafo único - Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também multa.
A preocupação com o perigo abusivo no exercício da medicina não é nova. Se formos estudar a legislação, já no século XIX, encontramos, na França, a Lei de 30 de novembro de 1892, depois substituída pela Ordenança de 24 de setembro de 1945; na Inglaterra, Medical Acts, de 1858, 1869 e 1888, na Itália, as leis de 20 de março de 1865 e 22 de dezembro de 1888.
No Brasil, a incriminação específica do fato foi introduzida pelo Regulamento de 29 de setembro de 1851, artigo 46, de onde passou aos regulamentos de 19 de janeiro de 1882 e de 3 de fevereiro de 1886, que disciplinavam o exercício da medicina e da farmácia, venda de medicamentos, etc.
Para os médicos, listam-se os diplomas que, no Brasil, exigiram condições para a sua profissão:
a) Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957;
b) Decreto nº 44.045, de 19 de julho de 1958;
c) Lei nº 3.999, de 15 de dezembro de 1961;
d) DL nº 150, de 9 de fevereiro de 1967;
e) Lei nº 5.695, de 23 de agosto de 1971;
f) Decreto nº 80.281, de 5 de setembro de 1977;
g) Decreto nº 66.981, de 29 de julho de 1970;
h) Lei nº 6.681, de 16 de agosto de 1979;
i) Lei nº 6.932, de 7 de julho de 1981;
j) Lei 7.601, de 15 de maio de 1987;
k) Lei nº 8.138, de 28 de dezembro de 1990;
l) Lei 12.514, de 28 de outubro de 2011;
m) Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008;
n) Lei nº 12.842, de 10 de julho de 2013.
o) Lei nº 12.871, de 22 de outubro de 2013;
Quanto a profissão de dentista, citam-se os seguintes diplomas legais:
a) Lei nº 4.324, de 14 de abril de 1964;
b) Lei nº 5.081, de 24 de agosto de 1966;
c) Decreto nº 67.057, de 14 de agosto de 1970;
d) Decreto nº 68.704, de 3 de junho de 1971;
e) Lei nº 6.215, de 30 de junho de 1975;
f) Lei nº 6.955, de 18 de novembro de 1981.
Ainda no Brasil, se quisermos buscar a definição da profissão de farmacêutico temos de ir, ab initio, ao Decreto nº 20.377/31, mantido em vigor, ao menos no que diz respeito aos artigos 2º e 3º, pelo artigo 58 da Lei nº 5.991/73. Ali se diz:
Art. 2º O exercício da profissão farmacêutica compreende:
a) a manipulação e o comercio dos medicamentos ou remédios magistrais;
b) a manipulação e o fabrico dos medicamentos galenicos e das especialidades farmacêuticas;
c) o comercio direto com o consumidor de todos os medicamentos oficiais, especialidades farmacêuticas, produtos químicos, galenicos, biológicos, etc., e plantas de aplicações terapêuticas;
d) o fabrico dos produtos biológicos e químicos oficinais;
e) as análises reclamadas pela clinica medica;
f) função de químico bromatologista, biologista e legista.
§ 1º As atribuições das alíneas c a f não são privativas do farmacêutico
§ 2º O fabrico de produtos biológicos a que se refere a alinea d só será permitido ao medico que não exerça a clinica.
Art. 3º As atribuições estabelecidas no artigo precedente não podem ser exercidas por mandato nem representação.
A matéria foi ainda abordada pelo Decreto nº 85.878/81, que ao estabelecer normas para a execução da Lei nº 3.820/60 arrolou, no seu artigo 1º, quais são as atribuições privativas dos profissionais de farmácia. Tal lei foi alterada pela Lei nº 9.120, de 26 de outubro de 1995, as Leis nº 5.991, de 17 de dezembro de 1973, e 6.360, de 23 de setembro de 1976, que dispõem sobre o controle e a vigilância sanitária do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, a Lei nº 10.742, de 6 de outubro de 2003, que definiu normas de regulação para o setor de medicamentos e dá outras providências.
Trata-se de um crime habitual, de menor potencial ofensivo, sob o qual pode-se aplicar o instituto da transação penal, previsto no artigo 76 da Lei nº 9.099/95. Exercer a profissão não significa praticar qualquer ato isolado que corresponde à atividade de médico, farmacêutico ou dentista. O tipo penal exige a prática reiterada e continuada de atos, exigindo-se um momento subjetivo a revelar o propósito de exercer habitualmente a atividade ilegal(RT 524/404), além de uma atividade reiterada.
A tentativa é juridicamente inadmissível, sendo os atos isolados irrelevantes e indiferentes ao direito penal. Consuma-se, pois, o crime quando a série de atos é suficiente para constituir a ação habitual, que é uma só.
Exclui, no entanto, o crime o estado de necessidade, como ocorre nas situações de urgência ou falta de profissionais, algo comum no País, principalmente no seu interior(RT 547/366). Há esse reconhecimento quando do caso do comerciante que mantém estabelecimento farmacológico desprovido da assistência de farmacêutico responsável(JTACrSP37/181) ou em local afastado de recursos e em região inóspita, de real necessidade para os moradores da localidade(JTACrSP 33/213). No entanto, destacam-se decisões em sentido contrário no sentido de que o estado de necessidade é incompatível com as atuações ilícitas de caráter permanente, com o caráter de habitualidade, como acontece no exercício da medicina(RT 471/365). Por certo, não é crime a conduta de pai ou mãe que tratam dos filhos em casos de pouca gravidade.
Exige-se, outrossim, como elemento subjetivo do crime o dolo genérico, que consiste na vontade consciente dirigida ao exercício da profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sabendo o que agente que lhe falta a autorização legal ou que exceda os seus limites.
Trata-se de crime de perigo presumido ou abstrato, onde a saúde pública é colocada em perigo pelo exercício da medicina, arte dentária ou farmacêutica por pessoas inabilitadas, ou ainda por médicos, dentistas ou farmacêuticos que excedam os limites de suas profissões. Não se discute a questão da concorrência abusiva, mas a questão da saúde pública. Consuma-se, desta forma, independentemente de qualquer propósito de causar dano ou de assumir o risco de produzi-lo, bem como de qualquer evento lesivo. Estar-se-á diante de um dano potencial indeterminado.
É certo que, na doutrina, temos a lição de Flamínio Fávero(Dos crimes contra a saúde pública, RT 338/580), que propõe se inclua no tipo as profissões de veterinário, parteira e enfermeiro, que estão cercadas, como as mencionadas, das mesmas restrições profissionais e legais para o seu pleno exercício. Nessa linha de pensar, tem-se a lição de Bento de Faria(Código penal brasileiro, 2ª edição, São Paulo, volume VI, pág. 298), para quem se pode incluir como crime a conduta de quem desempenha a profissão de médico veterinário, sem o ser, mas a essa forma de pensar se opõe que, estando o artigo 282 inserido entre os crimes contra a saúde pública não ocorreria o delito nesse caso(RT 320/295-8). Lembre-se que a profissão de médico-veterinário é disciplinada pela Lei nº 5.517, de 23 de outubro de 1968, que ainda criou ainda os Conselhos Federal e Regionais de Medicina Veterinária, tendo sido alterada pelas Leis nº 5.634, 2 de dezembro de 1970, e 10.673, de 16 de maio de 2003, sendo que o Código de Ética Veterinário foi aprovado pela Resolução nº 722, de 16 de agosto de 2002.
Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime. Na forma de exceder os limites da profissão, trata-se de crime próprio, pois o sujeito ativo só poderá ser médico, dentista ou farmacêutico.
O sujeito passivo do crime é o Estado ou a coletividade de pessoas atingidas indistintamente.
Nada impede a coautoria e participação, no crime previsto no artigo 282 do CP(RT 351/383), na forma do artigo 29 do Código Penal.
Há duas formas de crime: sem autorização legal ou ainda excedendo-lhe os limites.
Na primeira hipótese, o agente não tem autorização legal, pois não tem habilitação nem título, isto porque não dispõe de diploma obrigatório para o exercício da profissão ou não o tem registrado na repartição competente, como manda a lei. Considera-se que além dos diplomados, podem ser autorizados os práticos de farmácia(licenciados) e estudantes de medicina, preenchidas as formalidades exigidas pela legislação especial, desde que se circunscrevam aos atos permitidos pela autorização legal. Não seguimos o modelo argentino onde se fala: “ anunciar, prescrever, administrar ou aplicar habitualmente medicamentos ao tratamento de enfermidades das pessoas”. Na segunda modalidade do crime, não se fala na ausência de titulo ou defeito em seu registro, mas de excesso no exercício da profissão. Assim o médico não pode preparar medicamentos; o farmacêutico não poderá fazer diagnóstico sobre doenças e prescrever tratamento. O excesso é funcional.
Como disse Heleno Cláudio Fragoso(Lições de direito penal, volume II, 1986, Rio de Janeiro, Forense, pág. 264), a autorização legal exige não somente o título ou diploma, mas ainda registro em repartição competente. Para Nelson Hungria(Comentários ao código penal, volume IX, pág. 145), além da habilitação ou competência profissional, a habilitação ou competência legal.
No Brasil, está sendo questionada a MP º 621/2013, que trata do chamado programa “ Mais médicos”, onde Associação Médica Brasileira questiona, no Supremo Tribunal Federal, seus dispositivos, acusando o programa de “ser elaborado sob uma base jurídica contraria aos ditames constitucionais”, requerendo-se a concessão de liminar, que foi indeferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski. No MS 32.238, alega a AMB que as regras estabelecidas naquela Medida Provisória “ a despeito do cunho social”, violaram disposições constitucionais e ofenderam direitos individuais como o livre exercício profissional. Sustenta, outrossim, que o Executivo teria desrespeitado o devido processo legislativo e deixado de observar os pressupostos constitucionais de relevância e urgência para a edição de Medida Provisória, à luz do que regra o artigo 62 da Constituição Federal. Com relação ao programa propriamente dito a Associação argumenta a necessidade de revalidação de diplomas obtidos no exterior é “direito líquido e certo da classe médica e da população”, e que o programa ao impor o exercício profissional de seus participantes em locais predefinidos, limitaria o “ exercício pleno da dignidade da pessoa humana”. Por sua vez, a entidade sustentou que a MP referenciada violou o artigo 37, inciso II, da Constituição ao permitir o ingresso de profissionais estrangeiros sem prévia aprovação em concurso público. A Lei nº 12.871, de 22 de outubro de 2013, por sua vez, institui o Programa Mais Médicos, altera as Leis nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993 e nº 6.932, de 7 de julho de 1981.
Fala a lei em exercer a profissão. Ora, os atos inerentes à profissão de médico são os que visam ao tratamento de pessoa humana, na cura ou prevenção de moléstias ou correção de defeitos físicos. Por sua vez, a profissão de farmacêutico diz respeito a arte de preparar os medicamentos. A profissão de dentista tem como objetivo o tratamento de moléstias dentárias. Assim constitui exercício ilegal da medicina a conduta do agente que se apresenta como biologista(RT 430/384), ortopedista ou traumatologista(RT 446/485). Ainda se decidiu que comete o crime quem mantém laboratório de análises clínicas, atividade exclusiva de médico(RT 248/379). Porém, já se decidiu que não pode ser punido o farmacêutico que, fazendo o atendimento da clientela, fornece remédios a doentes, sem cobrar nada além do preço deles(RF 231/328). Ainda se decidiu pela configuração do crime de exercício ilegal da medicina no caso de agente que exercia a profissão de parteira sem possuir o certificado que é referenciado no artigo 2º, IV, da Lei nº 2.604, de 17 de setembro de 1955, e sem estar inscrita como prática nos termos do inciso VI do mesmo diploma legal(RT 282/539, 376/329, dentre outros). Por outro lado, registre-se que já se decidiu que “não constitui crime o exercício ilegal de protético”(RF 207/312). Mas, no entanto, já se entendeu que não pode o protético, porém, embora tenha oficina licenciada, prestar assistência dentária, praticar atos que importem na função de cirurgião-dentista(RT 312/346; RF 102/133). Mas não constitui o crime pela simples ausência de inscrição no Conselho Regional de Odontologia(RT 470/386, 511/442). Ainda se entendeu que não há crime no exercício ilegítimo da profissão de enfermeiro e massagista(RT 339/282). Por sua vez, Júlio Fabbrini Mirabete(Manual de direito penal, São Paulo, Atlas, volume III, 22ª edição, pág. 150), quanto a atividade hemoterápica, lembra que se pretendeu incriminar o fato pelo artigo 5º do Decreto-lei nº 211, de 27 de fevereiro de 1967, mas por engano do legislador foi citado o artigo 232 e não o artigo 282. Responde por exercício ilegal da medicina quem, sem ser médico, mantém clinica médico-pscicanalítica para cuidar do estado de saúde mental daqueles que o procuram(JTACrSP 27/273).
Especificamente, quando se fala em ato médico, a Lei 12.842 prescreve com relação a atuação do médico:
Art. 4o São atividades privativas do médico:
I - (VETADO);
II - indicação e execução da intervenção cirúrgica e prescrição dos cuidados médicos pré e pós-operatórios;
III - indicação da execução e execução de procedimentos invasivos, sejam diagnósticos, terapêuticos ou estéticos, incluindo os acessos vasculares profundos, as biópsias e as endoscopias;
IV - intubação traqueal;
V - coordenação da estratégia ventilatória inicial para a ventilação mecânica invasiva, bem como das mudanças necessárias diante das intercorrências clínicas, e do programa de interrupção da ventilação mecânica invasiva, incluindo a desintubação traqueal;
VI - execução de sedação profunda, bloqueios anestésicos e anestesia geral;
VII - emissão de laudo dos exames endoscópicos e de imagem, dos procedimentos diagnósticos invasivos e dos exames anatomopatológicos;
VIII - (VETADO);
IX - (VETADO);
X - determinação do prognóstico relativo ao diagnóstico nosologico;
XI - indicação de internação e alta médica nos serviços de atenção à saúde;
XII - realização de perícia médica e exames médico-legais, excetuados os exames laboratoriais de análises clínicas, toxicológicas, genéticas e de biologia molecular;
XIII - atestação médica de condições de saúde, doenças e possíveis sequelas;
XIV - atestação do óbito, exceto em casos de morte natural em localidade em que não haja médico.
§ 1o Diagnóstico nosológico é a determinação da doença que acomete o ser humano, aqui definida como interrupção, cessação ou distúrbio da função do corpo, sistema ou órgão, caracterizada por, no mínimo, 2 (dois) dos seguintes critérios:
I - agente etiológico reconhecido;
II - grupo identificável de sinais ou sintomas;
III - alterações anatômicas ou psicopatológicas.
§ 2o (VETADO).
§ 3o As doenças, para os efeitos desta Lei, encontram-se referenciadas na versão atualizada da Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde.
§ 4o Procedimentos invasivos, para os efeitos desta Lei, são os caracterizados por quaisquer das seguintes situações:
I - (VETADO);
II - (VETADO);
III - invasão dos orifícios naturais do corpo, atingindo órgãos internos.
§ 5o Excetuam-se do rol de atividades privativas do médico:
I - (VETADO);
II - (VETADO);
III - aspiração nasofaringeana ou orotraqueal;
IV - (VETADO);
V - realização de curativo com desbridamento até o limite do tecido subcutâneo, sem a necessidade de tratamento cirúrgico;
VI - atendimento à pessoa sob risco de morte iminente;
VII - realização de exames citopatológicos e seus respectivos laudos;
VIII - coleta de material biológico para realização de análises clínico-laboratoriais;
IX - procedimentos realizados através de orifícios naturais em estruturas anatômicas visando à recuperação físico-funcional e não comprometendo a estrutura celular e tecidual.
§ 6o O disposto neste artigo não se aplica ao exercício da Odontologia, no âmbito de sua área de atuação.
§ 7o O disposto neste artigo será aplicado de forma que sejam resguardadas as competências próprias das profissões de assistente social, biólogo, biomédico, enfermeiro, farmacêutico, fisioterapeuta, fonoaudiólogo, nutricionista, profissional de educação física, psicólogo, terapeuta ocupacional e técnico e tecnólogo de radiologia.
Art. 5o São privativos de médico:
I - (VETADO);
II - perícia e auditoria médicas; coordenação e supervisão vinculadas, de forma imediata e direta, às atividades privativas de médico;
III - ensino de disciplinas especificamente médicas;
IV - coordenação dos cursos de graduação em Medicina, dos programas de residência médica e dos cursos de pós-graduação específicos para médicos.
Parágrafo único. A direção administrativa de serviços de saúde não constitui função privativa de médico.
Art. 6o A denominação de “médico” é privativa dos graduados em cursos superiores de Medicina, e o exercício da profissão, dos inscritos no Conselho Regional de Medicina com jurisdição na respectiva unidade da Federação.
Art. 7o Compreende-se entre as competências do Conselho Federal de Medicina editar normas para definir o caráter experimental de procedimentos em Medicina, autorizando ou vedando a sua prática pelos médicos.
Parágrafo único. A competência fiscalizadora dos Conselhos Regionais de Medicina abrange a fiscalização e o controle dos procedimentos especificados no caput, bem como a aplicação das sanções pertinentes em caso de inobservância das normas determinadas pelo Conselho Federal.
