O artigo põe em discussão o instituto do habeas corpus.

HABEAS CORPUS

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

I – PRIMÓRDIOS DO HABEAS CORPUS. SUA EVOLUÇÃO NO BRASIL.

O termo habeas corpus significa ¨toma o corpo¨, isto é, fazer apresentação de alguém que esteja preso, em juízo, para que a ordem de constrição à liberdade, seja justificada, podendo o magistrado mantê-la ou revogá-la.

Dentre as espécies históricas destacam-se:

a)      Habeas corpus ad respondendum, destina-se a assegurar a transferência do preso de um lugar para o outro para responder a uma ação penal;

b)     Habeas corpus ad testificandum, destina-se a trazer uma pessoa sob custódia para prestar um testemunho;

c)      Habeas corpus ad satisfaciendum, destinada a transferência de um preso já condenado a um tribunal superior a fim de se executar a pena;

d)    Habeas corpus ad subjiciendum, voltado a assegurar plenamente a legalidade de qualquer restrição ao direito de liberdade, apresentando-se  o preso à Corte e os motivos do encarceramento, para apreciação judicial.

A doutrina busca as origens do habeas corpus na Magna Carta de João Sem Terra, em 1215, outorgada à nação  inglesa, sob a pressão dos ¨barões de ferro¨.

Há quem diga que teria surgido na Espanha, em 1679, no reinado de Carlos II.

No Brasil, segundo José de Alencar, estaria implícito na Constituição do Império, de 1824, mas ele aparece no Código de Processo Penal de 1832, passando a figurar em todas as Constituições do Brasil.

Com a Constituição de 1891, se lia, no artigo 72, § 20, que ¨dar-se-á habeas corpus sempre que o individuo sofrer ou se achar em eminente perigo de sofrer violência, ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder¨.

Com essa redação formaram-se 2(duas) correntes de opiniões: uma sustentando que o habeas corpus, como remédio extraordinário, só se destinava a proteger a locomoção e que não cabia onde houvesse remédios específicos ou próprios; outra defendia uma tendência ampliativa liberal, sustentando a aplicação do habeas corpus a todos os casos de constrangimento arbitrário aos direitos individuais, pois a Constituição de 1891 não apenas defenderia apenas o direito de locomoção, mas outros direitos que poderiam ser amparados pelo writ. Nessa linha, temos Rui Barbosa e Pedro Lessa, que fizeram  doutrina que frutificou no Supremo Tribunal Federal, naqueles tempos.

Rui Barbosa passou a sustentar que o habeas corpus protegia  todo e qualquer direito líquido e certo, objeto de coação por ilegalidade ou abuso de poder.

Tal maneira de pensar se somava a posição que Rui Barbosa ainda tinha com relação a chamada posse dos direitos pessoais, de origem canônica, que hoje não mais prolifera nos foros brasileiros.

Via-se a chamada teoria brasileira do habeas corpus.

Em 1926, com a emenda Bernardes, e com a edição da Constituição de 1934, quando o habeas corpus se fixou como remédio para proteção da liberdade de locomoção, definido o mandado de segurança como garantia para defesa do direito líquido e certo do impetrante, não objeto de ir e vir, a tese de Rui Barbosa ficou como referência histórica, tendo servido como instrumento para defesa de vários cidadãos perseguidos nos primórdios da República.

De toda sorte, na lição de Pontes de Miranda[1], nas discussões naquele período, ficou a idéia de que  tornou-se o habeas corpus, a despeito da origem anglo-saxônica, instituto político nacional, que conseguiu realizar o fim a que se destinam os institutos jurídicos: adaptar o homem à vida social ou corrigir efeitos da adaptação.

A Constituição de 1934 conservou o instituto tal como configurado na reforma de 1926, suprindo a palavra ¨locomoção¨ na expressão ¨em sua liberdade¨, artigo 113, item 23. Dispôs que nas transgressões disciplinares não caberia habeas corpus.

A Constituição de 1937, artigo 122, item 16,  reproduziu o texto.

A Constituição de 1946, artigo 141, § 23, o prestigiou, assim como a Constituição de 1967, artigo 150, § 20, e  a  Emenda Constitucional n. 1, artigo 153, § 20.

Não passou o habeas corpus incólume por períodos difíceis da vida nacional.

De triste memória a edição do Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968, onde no artigo 10, se dizia que ¨fica suspensa a garantia do habeas corpus nos caos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e a economia popular.¨

Tal ato foi revogado em 31 de dezembro de 1978, quando o habeas corpus voltou a vigorar em sua plenitude.

A Constituição de 1988, Constituição Cidadã, que dá plena efetividade aos direitos e garantias individuais, no artigo 5º, LXVIII, determina a concessão de habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, ou ilegalidade ou abuso de poder.

II – CONCEITO DO HABEAS CORPUS.  ESPÉCIES.  LEGITIMIDADE. CASOS CONCRETOS.

Trata-se de ação constitucional, destinada a coibir ilegalidades ou abuso de poder voltados à constrição  da liberdade de locomoção.

Para Siqueira[2] é um recurso especial.

Correta e bem acentuada a colocação de Pontes de Miranda[3] para quem o pedido de habeas corpus é o pleito de prestação jurisdicional em ação preponderantemente mandamental.

Realmente é insustentável a conceituação do habeas corpus como recurso. O habeas corpus pode nascer fora do processo, ao contrário do recurso, que nasce sempre no processo; o recurso pressupõe o duplo grau, o habeas corpus não; o recurso supõe a existência de coisa julgada e visa atacar decisão recorrível, o habeas corpus não é passível dessa limitação e pode ser interposto para rescindir a coisa julgada, fazendo as vezes de verdadeira revisão criminal.  Tal será o caso de habeas corpus para impedir execução penal, diante de extinção da punibilidade tendo em conta a incidência da prescrição.

O habeas corpus pode ser ajuizado para anular todo o processo criminal, determinando o trancamento da persecução penal, diante de condenação mesmo face a nítida ausência de prova de corpo delito. 

Por certo, não se trata de recurso, como erroneamente foi inserido no Código de Processo Penal.

O habeas corpus e autêntica garantia na medida em que assecuratório, sendo um direito, pois a garantia não deixa de ser um direito.

Como garantia fundamental o habeas corpus é um direito fundamental.

Destina-se o habeas corpus a fazer cessar a prisão considerada ilegal e ainda qualquer ato constritivo direta ou indiretamente ligado à liberdade, ainda que se refira a decisões judiciais não referentes a decretação da prisão.

Pode-se ajuizar habeas corpus para trancar o inquérito policial ou a ação penal quando inexista justa causa para o seu trâmite, bem como impedir indiciamento de investigado. Mesmo na última hipótese, é possível a continuidade do inquérito para outras apurações.[4]

Assim o habeas corpus pode ser ajuizado para combater ilegalidades flagrantes.

Em verdade, o habeas corpus é verdadeira ação popular constitucional uma vez que qualquer pessoa pode impetrá-lo, inclusive o próprio beneficiário, tenha ou não capacidade postulatória. Tanto o maior como o menor podem ajuizá-lo, nacional ou estrangeiro podem impetrá-lo, com a anotação que a petição deverá ser apresentada em língua  portuguesa.

Pode, por óbvio, o promotor de justiça impetrar o habeas corpus. É claro que não se desconhece que já se entendeu, data vênia, erroneamente, que ele só teria legitimidade para tal ajuizamento na própria comarca onde exerce as suas atribuições. [5]

O Parquet, acima de tudo, é fiscal da lei, fiscal da correta aplicação da lei. Nada mais justo que um de seus órgãos possa impetrá-lo, a bem da correta interpretação da lei, em defesa da liberdade individual, diante de injusta coação.

Repito que qualquer cidadão, estrangeiro  pode ajuizar o remédio de valiosa importância  na defesa da liberdade.

O juiz pode trancar inquérito ou ação penal em andamento concedendo habeas corpus ex officio com exigência do recurso ex officio ou obrigatório (artigo 574, I, do Código de Processo Penal).

Exige-se a assinatura do impetrante e ainda a identificação de sua residência,   não se aceitando impetração anônima. Vem a pergunta: E se o magistrado verificar, de ofício, que a petição relata, de forma fidedigna, coação ilegal ao direito de ir e vir, que exija pronta atuação judicial? Penso que deve admitir o remédio, ainda que de ofício. Dessa decisão recorrerá de oficio, artigo 574, I, do Código de Processo Penal.

É ainda essencial que a pessoa a ser beneficiada pela ordem seja apontada, paciente, devendo ainda ser identificada a autoridade coatora(que está no polo passivo da demanda e não o Estado[6]), que é aquele que estaria exercendo a violência, coação ou ameaça, ou dá a ordem para que isso seja feito, podendo ser indicado o seu cargo. De toda sorte, o paciente e o impetrante hão de ser determinados.

Assim pode ser autoridade coatora: o juiz que requisita a abertura de inquérito para apurar crime, quando então o habeas corpus será julgado no Tribunal respectivo. Do mesmo modo, é autoridade coatora o promotor que requisita a abertura de inquérito.

O habeas corpus pode ser preventivo ou liberatório. O primeiro pode ser impetrado quando houver ameaça à liberdade de locomoção, expedindo-se um salvo-conduto em favor do paciente, que não poderá vir a ser preso ou sofrer qualquer ameaça. O segundo, liberatório, ou repressivo, pode ser impetrado quando o paciente estiver sofrendo violência ou coação na sua liberdade de locomoção.

Por essa razão, incabível o habeas corpus na defesa de pessoa jurídica.  É certo que se pode falar em infrações ambientais praticadas por ela, a se ver, à luz da Lei 9.605/98. É caso de impetração de mandado de segurança na defesa de direito liquido e certo, visando o trancamento da ação penal.

Da sentença concessiva ou denegatória de habeas corpus cabe recurso em sentido estrito (artigo 581, X, do Código de Processo Penal). Da sentença concessiva cabe ainda recurso de ofício, artigo 574, I, do Código de Processo Penal.

Incabível seria o habeas corpus em caso de punição disciplinar. Aliás, à lua da Constituição Federal, não cabe falar em   norma constitucional inconstitucional, uma vez que a Constituição deve ser analisada em sua inteireza, em toda a sua sistemática. Não foi de outra maneira que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADin 815 – RS, Relator Ministro Moreira Alves, 28 de março de 1996, Informativo 25 do Supremo Tribunal Federal, manifestou-se no sentido de que não tem jurisdição para fiscalizar a validade das normas aprovadas pelo poder constituinte originário.

As normas constitucionais devem ser consideradas como preceitos integrados em um sistema unitário de regras e princípios. Como consequência a ideia de unidade afasta a possibilidade de se estabelecer uma hierarquia normativa entre dispositivos da Constituição, impedindo a declaração de inconstitucionalidade de uma norma constitucional originária, como disse Novelino[7]

Prevê o artigo 142, § 2º, da Constituição Federal, que não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. Todavia, pode ser impetrado o writ para aduzir que não  há motivo para tal punição, que não  há finalidade para tanto, que  a autoridade não  é competente a demonstrar a ilegalidade flagrante do ato.

Discute-se a utilização do habeas corpus na revisão dos atos administrativos disciplinares contra militares. O entendimento é de que deve haver ação própria na Justiça Militar, Estadual ou Federal, consoante o artigo 125, § § 4º e 5º da Constituição Federal, na linha do que foi implementado no artigo 51, § 3º, da Lei 6.880/80.

A propósito o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 694, onde se diz que não cabe habeas corpus contra a imposição de pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública.

A coação pode ser exercida, data vênia, por agente público ou por particular. É conhecida, aliás, posição favorável no sentido de ajuizamento de habeas corpus diante de internações em instituições particulares[8]. É certo que Tornaghi[9] leciona que a coação exercida por um particular constituirá crime de cárcere privado (artigo 148 do Código Penal), crime de   constrangimento ilegal (artigo 146 do Código Penal) e, para ele, as providências contra o coator devem ser requeridas na Policia, tratando-se de crime de ação penal pública.

O habeas corpus, assim como o mandado de segurança, é remédio sumaríssimo, com preferência para julgamento, que visa amparar direito líquido e certo que é demonstrado de plano. Por certo, não pode substituir qualquer outro recurso que comporte exame aprofundado da prova no seu julgamento, já que o que não se admite é a apreciação de questões de alta indagação, que dependa de provas difíceis ou controvertidas.

Assim uma questão processual sobre não aplicação do principio da identidade física do juiz, hoje incorporado ao sistema processual penal (Lei 11.719, alterando redação do artigo 399, parágrafo segundo) pela reforma de 2008, pode ser analisada em habeas corpus independente de discussão em recurso próprio de apelação.

A jurisprudência, que já era dominante antes da Constituição de 1988, é no sentido de que, no habeas corpus, não se admite o exame minucioso, aprofundado, valorativo de prova quanto a existência do fato que venha configurar a coação, pois o exame superficial é indispensável ao julgamento. [10]

Assim é incabível o conhecimento de habeas corpus de decisão em revisão criminal, ação autônoma de impugnação, ajuizada em beneficio da defesa, para desconstituir coisa julgada material e formal, diante do estreito campo de análise na revisão criminal, não se subtraindo a possibilidade de habeas corpus caso haja alguma ilegalidade flagrante no julgamento daquela ação, o que significa uma questão nova.

Em verdade a cognição no habeas corpus é exauriente, não superficial, diante de prova pré-constituída.

Mas não se admitirá uma petição apócrifa.

 Sem dúvida, é o habeas corpus o instrumento processual adequado para a defesa do direito de ir e vir. Mas não se retira a possibilidade de utilização do mandado de segurança. São exemplos: a) impedir, de forma injustificada, quebra de sigilo bancário fiscal ou de outros dados; b) permitir o acesso do advogado aos autos, ainda que o inquérito ou processo tramite em segredo de justiça; c) para garantir a presença do advogado durante a produção de prova no inquérito policial; d) para permitir ao assistente de ingressar nos autos, se o juiz o impedir por qualquer motivo; e) para possibilitar ao Ministério Público impugnar decisão do  magistrado ao  permitir a liberdade provisória em casos em que o sistema legal proíbe; f) ainda para permitir ao Ministério Público impugnar decisão do  juiz nos casos em que, desprezando  as razões de prisão preventiva, e condenado o réu, concede a liberdade ao acusado.

Em todas essas hipóteses, o mandado de segurança só poderá ser utilizado a falta de recurso expedido e diante de grave risco de dano irreparável.

Por sua vez, já se entendeu que o habeas corpus não é via adequada para desconstituir condenação diante de prova ilícita, pois não seria via adequada, pois há necessidade de uma ampla visão de conjunto, possível apenas quando  há instrução e produção de várias provas, onde se recomenda a utilização do recurso de apelação, quando se permite o exame aprofundado da prova.[11]

Tal já era o entendimento do Ministro Assis Toledo, no RHC 4.158 – 7/SP, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça.  

Ainda se entende inadequada a utilização do writ para discutir concessão de sursis. Aqui a hipótese envolve análise   quanto aos aspectos subjetivos do benefício, um direito subjetivo do réu.[12]

Quanto a pena de multa, se não houver hipótese de imposição de pena privativa de liberdade, não é adequado o habeas corpus, a teor da Súmula 693 do Supremo Tribunal Federal, onde se diz que não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena de multa seja a única cominada.

Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que pode ser adequado o uso do habeas corpus para confrontar processo suspenso em razão do benefício da suspensão condicional do processo, previsto no artigo 89 da Lei 9.099/95. Pode, perfeitamente, o beneficiário discutir a materialidade do delito, que, se não existir, permite  o fim do gravame em discussão.[13]

Por sua vez, é incabível o uso do habeas corpus para não atender simples intimação para prestar esclarecimentos na Polícia.[14] 

É ainda incabível o habeas corpus para se obter a restituição de coisa apreendida em decisão com força de definitiva.

Não há impedimento de que seja impetrado habeas corpus embora tenha sido interposta apelação de sentença condenatória, se a matéria versada no writ for apenas de direito, não  havendo dúvidas quanto aos fatos. Se a coação existente pode ser corrigida mediante o meio sumário do mandamus, não há como deixar-se que ela permaneça enquanto tramita o julgamento do recurso.[15]

A legislação processual não proíbe a impetração de habeas corpus em segunda instância contra  a decisão denegatória de idêntico remédio em primeiro grau.[16] 

Interposto recurso ordinário da decisão proferida em habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça – pendente de julgamento – não pode o Supremo Tribunal Federal tomar conhecimento de um pedido originário, em procedimento aberrante do principio hierárquico que preside a ordem judiciária no País e do regime de sucessividade dos recursos, de modo a evitar decisões conflitantes de órgãos jurisdicionais diversos.[17]

É admissível o conhecimento de anterior pedido denegado mesmo que a causa de pedir seja composta dos mesmos fundamentos. Tem-se ainda entendido que a mera repetição de fundamentos já examinados não merece conhecimento.[18]

Por outro lado, é perfeitamente cabível habeas corpus para determinar a exclusão de réu, que aceitou o benefício de sursis processual, impedindo que venha  depor em juízo ainda que como informante. O réu que aceita o benefício de suspensão condicional do processo é réu, em sendo assim é de se aceitar a máxima de que é inadmissível a inquirição do corréu como testemunha de outro acusado.

Pode ser ajuizado habeas corpus ainda que exista um recurso legal para impugnar a decisão considerada abusiva. Isso desde que, como já salientado, a matéria não envolver exame aprofundado de provas.

III – O HABEAS CORPUS E A COMPETÊNCIA

O artigo 650 do Código de Processo Penal disciplina os casos de competência para conhecer o remédio heroico.

Cabe ao Supremo Tribunal Federal julgar habeas corpus nos casos disciplinados no artigo 102, I, ¨d¨, da Constituição Federal quando o paciente é o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros, o Procurador-Geral da República, os Ministros do Estado, os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica,  os Membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missões diplomáticas, de caráter permanente, bem como o habeas corpus quando o coator for o Tribunal superior ou quando o coator ou paciente for funcionário  cujos atos estejam sujeitos diretamente a jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se tratando de crime sujeito a mesma jurisdição em uma única instância(artigo 102, I, ¨i, da Constituição Federal).

O Supremo Tribunal Federal editou a Sumula 690 no sentido de que compete originalmente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento em habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais. Posteriormente, o Pleno do Pretório Excelso retificou seu entendimento, entendendo que a competência será do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal, como se lê do HC 86.834– SP, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 9 de março de 2007.

Por outro, há entendimento do Supremo Tribunal Federal, na Súmula 691, de que não compete ao Pretório Excelso conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

A teor do artigo 69, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, o conhecimento do habeas corpus, assim como do mandado de segurança ou do recurso civil ou criminal, torna preventa a competência do Relator, para todos os recursos posteriores, tanto na ação como na execução, referentes ao mesmo processo mesmo que o relator seja vencido no primeiro julgamento. Se houver uma segunda impetração, a ele será distribuída a ação de impugnação.

O artigo 105, I, ¨c¨, da Constituição Federal disciplina a competência do Superior Tribunal de Justiça para conhecer e julgar habeas corpus, em hipótese de competência originária.

Há impossibilidade de supressão da instância. Assim não pode um Tribunal Superior tomar conhecimento de um habeas corpus impetrado por réu ou condenado, tratando-se de questão não ventilada, expressamente, nem decidida no recurso julgado pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal.[19]

Todavia, não se pode exigir prequestionamento em matéria de habeas corpus,   que a questão tenha sido tratada em sede de decisões anteriores , mas   sim,  que a questão tenha sido posta perante o tribunal coator.[20]

Transforma-se o tribunal em órgão coator se julga recurso do réu, negando provimento quando deveria ter acolhido a pretensão, bem como quando julga recurso da acusação, concedendo ou negando provimento, mas deixando de apreciar matéria fundamental, que comportaria a concessão de habeas corpus de oficio, em favor do acusado, como se lê do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal.

A competência constitucional do Tribunal Regional Federal é definida pelo artigo 108, I, ¨d¨, da Constituição Federal, para conhecer e julgar habeas corpus.

Por sua vez, a competência do juiz federal para apreciar habeas corpus esta traçada no artigo 109, VII, da Constituição Federal.

A competência dos Tribunais de Justiça para conhecer e julgar habeas corpus é definida no artigo 125, § 1º, da Constituição Federal.

Cabe discutir sobre a competência para julgar habeas corpus quando a autoridade coatora for  Promotor de Justiça ou Procurador da República. No que concerne ao primeiro caso, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 73.078 – SP, Relator Ministro Vicente Cernicchiaro, 25 de março de 1996, que ao Tribunal de Justiça compete em caráter originário julgar habeas corpus quando a coação emana de Promotor de Justiça. Por sua vez, quanto aos atos do Procurador da República cabe o julgamento ao Tribunal Regional Federal da região onde atue, como se lê do RE 418.852 – DF, Relator Ministro Carlos Brito, 6 de dezembro de 2005, Informativo 412. Ali foi dito que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou orientação de que, em regra, a competência para o julgamento de habeas corpus contra ato de autoridade é do tribunal a que couber a apreciação da ação penal contra a autoridade coatora, como se lê do RE 141.209, Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Tudo isso em homenagem a garantia do juiz natural, proclamada pelo artigo 5º, LIII, da Constituição Federal.

Por sua vez, o habeas corpus contra decisão que gere constrangimento ilegal proferida por magistrado, atuando no Juizado Especial Criminal, deve ser conhecida  e julgada pela Turma Recursal.

Se houver prerrogativa de foro, em sede de investigação policial, e do delegado tenha emanado ordem ilegal, cerceando o ir e vir do investigado? Caberia  ao juiz de direito, ou ao juiz federal, julgar o habeas corpus? Se essa ordem foi ratificada pelo órgão do tribunal a que compete instruir e julgar o feito, caberá ao tribunal competente julgar o habeas corpus.

Em síntese, via de regra, a competência para o julgamento do habeas corpus será sempre a autoridade judiciária hierarquicamente superior àquela que determinou o ato impugnado. Assim tem-se:

Contra o ato do Delegado (autoridade coatora) o habeas corpus é impetrado junto ao Juiz de primeira instância.

Contra o ato do Juiz de primeira instância o habeas corpus  é impetrado junto ao Tribunal  estadual, federal,militar, eleitoral etc., ao qual se encontra subordinado o juiz (autoridade coatora).

Contra o ato do Tribunal de segunda instância  o  habeas corpus  é impetrado junto ao Tribunal Superior respectivo (STJ, STM,  ou TSE).

Contra atos dos Tribunais Superiores (STJ, STM, ou TSE)  o  habeas corpus  será impetrado junto ao Supremo Tribunal Federal.

IV  – O HABEAS CORPUS E AS CAUSAS DE NULIDADE.

Diz o artigo 563 do Código de Processo Penal que nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para   a acusação ou para a defesa. É o pas de nullité sans grief.

Dir-se-á que a forma prevista em lei para a concretização de um ato processual não é um fim em si mesmo, razão pela qual se a finalidade para a qual se pratica o ato for atingida, inexiste razão para anular o que foi produzido. Tal principio deve ser aplicado, em maior alcance, nas nulidades relativas, uma vez que o prejuízo nas nulidades absolutas é presumido pela lei, inexistindo prova em contrário.

Havendo uma nulidade relativa somente será ela proclamada caso requerida pela parte prejudicada, que tem o ônus de evidenciar o mal sofrido pelo não atendimento a formalidade legal. Tal requerimento é sujeito a preclusão.

Em regra, provoca nulidade absoluta  o desatendimento às normas constitucionais. Isso porque o sistema processual não tem condições para convalidar uma infração a Constituição Federal. É a força normativa da Constituição.

Será o caso de desatendimento aos princípios da ampla defesa, do contraditório, do juiz natural, como exemplo.

Será objeto de nulidade relativa a falta de intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública. Ainda será de nulidade relativa a não concessão de prazos para a defesa e para a acusação para a manifestação ou produção de algum ato.

A competência absoluta (em razão da matéria ou da função) não admite prorrogação. Logo se infringida a nulidade será absoluta.

A competência relativa, que admite prorrogação leva a nulidade relativa. Não aventada pelas partes, nem proclamada pelo juiz, é incabível a anulação dos atos praticados, uma vez que se considerou prorrogada. A competência, em regra, é territorial, em razão do lugar da infração, teoria do resultado.

Por sua vez, a infringência com relação a regra de prevenção é de nulidade relativa, uma vez vinculada a prevenção a competência territorial(Sumula 706 do Supremo Tribunal Federal).

Pode o réu, por meio da revisão criminal e do habeas corpus, pedir a revisão de julgado sob a alegação de ter havido a incompetência absoluta. Assim ocorrendo, se em favor do acusado, o processo pode ser renovado.

Pergunta-se se a incompetência constitucional é reconhecida para prejudicar o réu. Aqui a resposta é negativa. A sentença absolutória será convalidada sem haver a renovação dos atos processuais embora inexistentes, em nome do princípio maior do favor rei e do favor libertatis.

Não pode o réu ser prejudicado se processado em vara incompetente, se não alegado a tempo pela acusação. A coisa julgada que se formou a favor do réu deve ser respeitada.

Quando houver impedimento por estar o magistrado proibido de exercer, no processo a sua jurisdição, artigo 252 do Código de Processo Penal, é ato inexistente se o fizer. Cabível o ajuizamento do habeas corpus para decretação dessas nulidades.

De outro modo, conhecido pela parte que houve suborno do juiz e ele praticou ato no processo em razão disso, cabe a ela invocar a nulidade desse ato. Se o réu, no entanto, for absolvido, com trânsito em julgado, como não há revisão pro societate, nada se poderia fazer para reabrir o feito. O juiz responderá criminalmente e administrativamente.

Se a ação é pública incondicionada e o Ministério Público não é parte não  há como convalidar o ato. O habeas corpus deve ser ajuizado para rescindir o feito em favor do réu.

Se a ação penal é pública incondicionada e o juiz, sem que nada se fale na denúncia, condena o réu por crime onde a ação penal é privada, cabe habeas corpus para anular essa parte da decisão.

Uma denúncia ou queixa ineptas podem ser objeto de rescisão do feito através do habeas corpus. Isso porque formuladas em infringência ao disposto no artigo 41 do Código Penal, sendo caso de nulidade do feito se com base nelas houver condenação isso porque impossibilitou a defesa do réu.

Deve ser decretada a nulidade do processo, sendo para isso esgrimado habeas corpus, se o crime deixa vestígios, e não se realiza o exame de corpo de delito que é instrumento fundamental para a instrução processual, como se lê do artigo 159, § 1º, do Código de Processo Penal.

A defesa do réu é imprescindível. Se impossibilitada no feito, o caminho é ajuizamento de habeas corpus.

A não nomeação de defensor ad hoc leva a nulidade absoluta, a ser objeto de discussão em habeas corpus. Se o defensor constituído ou dativo não comparece ao feito, é indispensável que o juiz nomeie defensor para o ato. Se o ato processual ocorre, sem que haja defesa, há nulidade absoluta, podendo ser aferida em habeas corpus. [21]

Assim não tendo sido nomeado defensor ao réu, caso esse não possua advogado constituído, gera-se nulidade absoluta, uma vez presumido o prejuízo, afrontando-se o princípio da ampla defesa.

A deficiência de prova não é causa obrigatória de nulidade, devendo o réu evidenciar o prejuízo que teria sofrido na sua defesa, nulidade relativa.

A isso deve ser lido o teor da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal.

Se a deficiência for grosseira, é caso de ajuizar habeas corpus por considerar-se que o réu ficou sem defesa.[22]

Se o réu não é intimado para participar do feito, em prejuízo de sua defesa, o caso é de nulidade absoluta. Porém, se é intimado, não comparece, mas comparece seu advogado, é caso de nulidade relativa a depender de alegação e demonstração do prejuízo.

Por outro lado, se  há defesas antagônicas, produzidas por advogado que patrocina todos os réus, isso poderá trazer prejuízo para a defesa dos réus. Se trouxer o caso é de nulidade   absoluta do processo, pois não exercida a ampla defesa.

Se a defesa é patrocinada por falso advogado, o caso é de nulidade absoluta do processo, pois o réu ficou sem defesa técnica. Isso independente do fato de que são nulos os atos privativos do advogado praticados por pessoa não inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, como se lê do artigo 4º do Estatuto da Ordem.

Se há prejuízo do réu que leve a sua condenação, pois patrocinado por alguém que não era advogado, o caminho é pedir a nulidade absoluta, por habeas corpus, do feito.[23]

O réu não pode ficar sem defensor. Assim é nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir o outro, como se lê na Súmula 708 do Supremo Tribunal Federal. É, pois necessária a intimação do réu para constituir outro defensor  antes do julgamento.

A ausência de citação do réu leva a nulidade absoluta, determinando-se a nulidade do feito a partir da ocorrência do feito. Tal nulidade pode ser declarada por habeas corpus.

Diria mais, à luz do que lecionou Alvim Pinto[24], que a sentença proferida em processo a que faltou a citação do réu, mesmo em caso de não se tratar de um único réu, MS de um dos corréus, não passa em julgado.

Isso, porém, não porque de nulidade absoluta seja caso, mas porque a sentença é, mais do que isto, inexistente, em virtude de ser fruto de processo que, juridicamente não se formou.

Realmente admitir opinião diversa, significa permitir a existência de conceito diverso de  processo, que repousa sobre a conhecida ideia de autor, réu, e juiz.

A não concessão de prazos à acusação e a defesa, durante a instrução,  é causa de nulidade relativa, devendo-se comprovar o prejuízo.

Impõe-se a sanção de nulidade absoluta do processo se realizado sem que se dê ao réu a oportunidade de se submeter ao interrogatório. Haveria no caso manifestação de violação da ampla defesa, no que se refere a manifestação da autodefesa. Essa a melhor lição de Oliveira.[25]

Data vênia, não concordo com tese já apresentada de que seria tese de nulidade relativa, sujeita a preclusão. É  o que se disse em julgamento do HC 82.933 – 3/SP, Relatora Ministra Ellen Gracie, em 27 de março de 2003, na mesma linha do julgamento do HC 68.490/DF, Relator Ministro Celso de Mello. Ora, o réu tem direito a ser ouvido. Se não intimado, não ouvido, é caso de nulidade absoluta. Digo isso, inclusive, á luz do artigo 8º, I, do Pacto de São José da Costa Rica. Se intimado não comparecer, o problema é outro: não há de se falar em nulidade absoluta. Só haverá nulidade se for apresentada   prova de prejuízo.

Ainda haverá nulidade absoluta, se, no interrogatório, não puder ser dada oportunidade de orientações ao réu, por seu advogado.

O sorteio para constituir conselho de sentença fora do número legal, é causa de nulidade absoluta.

No Tribunal do Júri, são causas de nulidade, a não incomunicabilidade dos jurados e ainda a inexistência de quesitos obrigatórios  e suas respostas, como se lê da Sumula 156 do Supremo Tribunal Federal.

A falta de intimação para razões finais é causa de nulidade absoluta, que pode ser aferível por habeas corpus.

Necessário, pois, distinguir as hipóteses em que não  há concessão de prazo para a produção das alegações finais e os casos em que, apesar de ter sido regular a abertura do prazo, a parte se omite em oferecê-las; nas primeiras, por certo, como já salientado, a nulidade é absoluta como já determinava o antigo artigo 564, III, ¨e¨, parte final,  do Código de Processo Penal.

Para Grinover e outros[26], a ausência de alegações finais do representante do Ministério Público, melhor seria dizer presentante, além de implicar violação do dever funcional, sujeita a sanções disciplinares, caracteriza nulidade prevista no artigo 564, III, ¨d¨, considerada sua natureza relativa, artigo 572 do Código de Processo Penal.

A intimação do defensor, caso as alegações sejam feitas, por escrita, é indispensável, como já se manifestou, no passado.[27]

O princípio da causalidade poderá determinar a anulação do processo desde a sua origem. É o caso de incompetência absoluta ou ainda relativa do juízo.

As nulidades atinentes aos requisitos de validade do processo, envolvendo os pressupostos processuais de validade(citação válida, juízo competente, juiz não impedido, por exemplo), somam-se as condições de ação, que se não respeitadas, terão, por consequência, a nulidade absoluta do processo que poderá levar a relaxamento da prisão do acusado, se, porventura, por realizada por juízo incompetente. É certo que tem-se entendido que o juízo competente pode convalidar os atos processuais realizados inclusive a prisão decretada antes por juízo incompetente.

Discute-se se ainda a nova sistemática da tomada de depoimentos prevista na Lei 11.719/08 e Lei 11.690/08. Ouvido o ofendido, devem as partes diretamente, a teor do artigo 212 do Código de Processo Penal, inquirir as testemunhas, cabendo ao Juiz complementar o ato, ao final. No interrogatório do réu, que deve ser feito ao final do procedimento,   seria  ele iniciado com o Juiz, podendo as partes intervir no final, devendo se dar tratamento unitário, podendo  as partes iniciar as inquirições, falando nesse último ato, em primeiro lugar, a que acusa. Ao final, o Juiz facultará às partes as razões orais, devendo todos os atos ser realizados em audiência, em razão do princípio da oralidade.

Tudo é dito sob o pálio do sistema acusatório, que é o adotado pela Constituição de 1988.

O sistema acusatório implica o estabelecimento de uma verdadeira relação processual, estando em pé de igualdade o autor e o réu, sobrepondo-se a eles, como órgão imparcial de aplicação da lei, o Juiz. São traços que o marcam: a) o contraditório, como garantia político-jurídica do cidadão; b) as partes acusadora e acusada, em decorrência do contraditório, encontram-se no mesmo pé de igualdade; c) o processo é público, fiscalizável pelo povo, sendo que excepcionalmente se permite uma publicidade restrita a bem de certos valores; d) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas; e) não é dado ao juiz iniciar o processo; f) a iniciativa do processo cabe a parte acusadora que poderá ser o ofendido ou seu representante legal.

Com a entrada em vigor da Lei 11.690, de 9 de junho de 2008, foi alterada a forma de inquisição das testemunhas, estabelecendo o artigo 212 do Código de Processo Penal que as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, cabendo ao Juiz apenas complementar a inquirição sobre os pontos não esclarecidos, bem como exercer o controle sobre a pertinência das indagações e das respostas.

A parte que arrolou a testemunha formula as perguntas antes da outra parte, perguntando o juiz por último.

Correto o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1259482/RS, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe de 27 de outubro de 2011, que a inversão da ordem de inquirição, na hipótese em que o Juiz – apenas o Juiz, não a outra parte -, formule pergunta à testemunha antes da parte que a arrolou, somente poderia ensejar nulidade relativa, a depender de protesto da parte contrária, sob pena de preclusão, bem como a comprovação, de forma inequívoca, de efetivo prejuízo com a indagação formulada fora da ordem sugerida na norma processual.

É cediço que no terreno das nulidades no âmbito do processo penal vige o sistema da instrumentalidade das formas, no qual se protege o ato praticado em desacordo com o modelo legal caso tenha atingido a sua finalidade, cuja invalidação é condicionada à demonstração do prejuízo causado à parte, ficando a cargo do magistrado o exercício do juízo de conveniência acerca da retirada da sua eficácia, de acordo com as peculiaridades verificadas no caso concreto, como se vê do julgamento no HC 163428/DF, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 1 de agosto de 2011, onde o Superior Tribunal de Justiça se posicionou pela aplicação do princípio da instrumentalidade das formas.

Mas leve-se em conta: a bem do sistema penal acusatório, a inquirição pelo Juiz deve-se se dar de modo complementar, não principal, não podendo substituir o órgão incumbido pela acusação.

Entenda-se que a Lei 11.690, de 9 de junho de 2008, alterando a redação do artigo 212 do Código de Processo Penal, passou a adotar o procedimento do Direito Norte-Americano, chamado cross-examination, no qual as testemunhas são questionadas diretamente pela parte que as arrolou, facultando à parte contrária, a seguir, sua inquirição(exame direto e cruzado) e ao Juiz os esclarecimentos remanescentes e o poder de fiscalização. A reforma do Processo Penal de 2008 suprimiu o sistema presidencialista na oitiva das testemunhas em juízo, adotando-se o sistema acusatório.

Em decisão que sintetiza o que foi abordado, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 133654/DF, Relator Ministro Celso Limongi(Desembargador Convocado do TJ/SP), DJe de 20 de setembro de 2010, entendeu que a inversão da ordem de inquirição direta das testemunhas previsto no artigo 212 do Código de Processo Penal , na redação dada pela Lei 11.690/08, não altera o sistema acusatório. Sem a oportuna alegação e a devida demonstração de efetivo prejuízo, não há falar em nulidade, muito menos em absoluta.

Lembro que as nulidades relativas devem ser arguidas pela parte interessada ou na oportunidade que lhes for imediatamente posterior, em que se manifestar nos autos, ou no prazo que a lei estabelecer, sob pena de preclusão. Isso porque nas nulidades relativas há o interesse prevalente das partes, seja no que concerne à identificação da existência, seja no que concerne as consequências do prejuízo.

As nulidades absolutas não precluem para o Juiz. Para as partes ocorre preclusão, não temporal, mas consumativa.

Se há vício com relação aos pressupostos processuais ou as condições de ação, há nulidade absoluta ou ainda em circunstâncias não assimiláveis nos itens mencionados.

Tem-se outrossim  os atos inexistentes que não produzem efeito algum: os atos judiciais praticados por aquele que não é órgão do Poder Judiciário, por exemplo. A inexistência tem estrita relação com os pressupostos de existência da relação processual enquanto a nulidade tem respeito aos pressupostos de validade da relação processual.

V –  DA COAÇÃO ILEGAL PARA IMPETRAÇÃO DO HABEAS CORPUS

Considera-se coação ilegal, segundo o artigo 648 do Código de Processo Penal:

a)    }Quando não houver justa causa.  Ocorrerá se a condenação se fizer sem o suporte probatório mínimo, em decisão que levará a coisa julgada material,  ou ainda se não houver preenchimento das condições da ação para o ajuizamento da demanda;

b)     Quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei: a jurisprudência cuidou de fixar prazos máximos para o encerramento da instrução criminal, pelo somatório dos diversos prazos constantes dos procedimentos cabíveis para cada infração penal. Como regra seria ele de 86(oitenta e seis) dias, podendo variar de acordo com o procedimento e com a possibilidade de existência de prisão temporária anterior à preventiva. O computo deve ser feito de modo global e de toda forma, necessária razoabilidade na manutenção do encarceramento por excesso de prazo, mesmo em processos criminais complexos; 

c)     Quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo: aqui se fala na garantia constitucional prevista na Constituição no sentido da exigência de que ninguém será processado e nem sentenciado senão pela autoridade judicial competente(artigo 5º, LIII, da Constituição) e ninguém será preso senão por ordem escrita da autoridade competente(artigo 5º, LXI, da Constituição Federal);

d)     Quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;

e)     Quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei autoriza;

f)      Quando o processo for manifestadamente nulo o processo: a esse respeito já fizemos considerações com relação ao habeas corpus e a nulidade do processo;

g)     Quando extinta a punibilidade; razões de política criminal, como as hipóteses elencadas no artigo 107 do Código Penal, além de outras hipóteses levantadas na legislação extravagante, levam ao Estado a perda de interesse na persecução penal, afastando a pretensão punitiva, questão unicamente de direito, que pode ser analisada em sede de habeas corpus.


[1] Pontes de Miranda, História e Prática do habeas corpus, Borsoi, 1972, tomo I, pág. 192.

[2] Galdino de Siqueira, Processo Criminal, 1917, pág. 383.

[3] Pontes de Miranda, História e prática dois habeas corpus, Borsoi, 1972, tomo I, pág. 192.

[4] TJSP, RHC 329.088 – 3, Presidente Prudente, Relator Haroldo Luz, 30 de novembro de 2000.

[5] RT, 541/ 425.

[6] Para Frederico Marques o verdadeiro sujeito passivo no habeas corpus é o Estado, como se lê, in Elementos de direito processual penal, volume IV, pág. 376.

[7] Marcelo Novelino, Teoria da Constituição e Controle da Constitucionalidade, Juspodivm, 2008, pág. 121.

[8] RT 577/ 329, 574/ 400, 514/307.

[9] Hélio Tornaghi, Curso de Processo Penal, São Paulo, Saraiva, 1980, volume II, pág. 387.

[10] RT 553/428, 549/428, dentre outros.

[11] STJ, RHC 1.854-SP, Relator Ministro Flaquer Scartezzini.

[12] TJSP, Ap. 278.696 – 3, Ribeirão Pires, rel. Segurado Braz, 30 de março de 1999.

[13] STF, HC 89.179 – RS, Relator Ministro Carlos Britto, 21 de novembro de 2006.

[14]{C} RT 544/306.

[15]{C} RTJ 123/104, RT 547/114, 574/460.

[16]{C} RTJ 72/51.

[17]{C} RT 649/365.

[18] RTJ 95/588, 98/89; JSTJ 1/301-2, RT 537/390, 567/394.

[19] STJ, HC 11.916 – PR, Relator Ministro Edson Vidigal, 11 de abril de 2000.

[20] STF, RHC 88;862 – PA, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 8 de agosto de 2006, Informativo 435, na linha do RHC 70.497/SP, DJU de 4 de setembro de 1993 e HC 85.237/DF, DJU de 29 de abril de 2005.

[21] STJ, HC 40.673 – AL, Relator Ministro Gilson Dipp, 26 de abril de 2005.

[22]  STF, HC 85.200 – RJ, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 3 de fevereiro de 2006.

[23] STF, RHC 83.800, Relator Ministro Cezar Peluso, 05 de abril de 2005, Informativo 382.

[24] Teresa Arruda Alvim Pinto, Nulidades da Sentença, São Paulo, RT, 1987, pág. 197.

[25] Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, Rio de Janeiro, LUmen Juris, 10ª edição, pág. 327.

[26] Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, As nulidades no processo penal, São Paulo, Malheiros, 1992,  pág. 153.

[27] STF, RTJ 106/132, 109/114, RT 586/429. 


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