O artigo põe em discussão o instituto do habeas corpus.

I – PRIMÓRDIOS DO HABEAS CORPUS. SUA EVOLUÇÃO NO BRASIL.

O termo habeas corpus significa ¨toma o corpo¨, isto é, fazer apresentação de alguém que esteja preso, em juízo, para que a ordem de constrição à liberdade, seja justificada, podendo o magistrado mantê-la ou revogá-la.

Dentre as espécies históricas destacam-se:

a)      Habeas corpus ad respondendum, destina-se a assegurar a transferência do preso de um lugar para o outro para responder a uma ação penal;

b)     Habeas corpus ad testificandum, destina-se a trazer uma pessoa sob custódia para prestar um testemunho;

c)      Habeas corpus ad satisfaciendum, destinada a transferência de um preso já condenado a um tribunal superior a fim de se executar a pena;

d)    Habeas corpus ad subjiciendum, voltado a assegurar plenamente a legalidade de qualquer restrição ao direito de liberdade, apresentando-se  o preso à Corte e os motivos do encarceramento, para apreciação judicial.

A doutrina busca as origens do habeas corpus na Magna Carta de João Sem Terra, em 1215, outorgada à nação  inglesa, sob a pressão dos ¨barões de ferro¨.

Há quem diga que teria surgido na Espanha, em 1679, no reinado de Carlos II.

No Brasil, segundo José de Alencar, estaria implícito na Constituição do Império, de 1824, mas ele aparece no Código de Processo Penal de 1832, passando a figurar em todas as Constituições do Brasil.

Com a Constituição de 1891, se lia, no artigo 72, § 20, que ¨dar-se-á habeas corpus sempre que o individuo sofrer ou se achar em eminente perigo de sofrer violência, ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder¨.

Com essa redação formaram-se 2(duas) correntes de opiniões: uma sustentando que o habeas corpus, como remédio extraordinário, só se destinava a proteger a locomoção e que não cabia onde houvesse remédios específicos ou próprios; outra defendia uma tendência ampliativa liberal, sustentando a aplicação do habeas corpus a todos os casos de constrangimento arbitrário aos direitos individuais, pois a Constituição de 1891 não apenas defenderia apenas o direito de locomoção, mas outros direitos que poderiam ser amparados pelo writ. Nessa linha, temos Rui Barbosa e Pedro Lessa, que fizeram  doutrina que frutificou no Supremo Tribunal Federal, naqueles tempos.

Rui Barbosa passou a sustentar que o habeas corpus protegia  todo e qualquer direito líquido e certo, objeto de coação por ilegalidade ou abuso de poder.

Tal maneira de pensar se somava a posição que Rui Barbosa ainda tinha com relação a chamada posse dos direitos pessoais, de origem canônica, que hoje não mais prolifera nos foros brasileiros.

Via-se a chamada teoria brasileira do habeas corpus.

Em 1926, com a emenda Bernardes, e com a edição da Constituição de 1934, quando o habeas corpus se fixou como remédio para proteção da liberdade de locomoção, definido o mandado de segurança como garantia para defesa do direito líquido e certo do impetrante, não objeto de ir e vir, a tese de Rui Barbosa ficou como referência histórica, tendo servido como instrumento para defesa de vários cidadãos perseguidos nos primórdios da República.

De toda sorte, na lição de Pontes de Miranda[1], nas discussões naquele período, ficou a idéia de que  tornou-se o habeas corpus, a despeito da origem anglo-saxônica, instituto político nacional, que conseguiu realizar o fim a que se destinam os institutos jurídicos: adaptar o homem à vida social ou corrigir efeitos da adaptação.

A Constituição de 1934 conservou o instituto tal como configurado na reforma de 1926, suprindo a palavra ¨locomoção¨ na expressão ¨em sua liberdade¨, artigo 113, item 23. Dispôs que nas transgressões disciplinares não caberia habeas corpus.

A Constituição de 1937, artigo 122, item 16,  reproduziu o texto.

A Constituição de 1946, artigo 141, § 23, o prestigiou, assim como a Constituição de 1967, artigo 150, § 20, e  a  Emenda Constitucional n. 1, artigo 153, § 20.

Não passou o habeas corpus incólume por períodos difíceis da vida nacional.

De triste memória a edição do Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968, onde no artigo 10, se dizia que ¨fica suspensa a garantia do habeas corpus nos caos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e a economia popular.¨

Tal ato foi revogado em 31 de dezembro de 1978, quando o habeas corpus voltou a vigorar em sua plenitude.

A Constituição de 1988, Constituição Cidadã, que dá plena efetividade aos direitos e garantias individuais, no artigo 5º, LXVIII, determina a concessão de habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, ou ilegalidade ou abuso de poder.


II – CONCEITO DO HABEAS CORPUS.  ESPÉCIES.  LEGITIMIDADE. CASOS CONCRETOS.

Trata-se de ação constitucional, destinada a coibir ilegalidades ou abuso de poder voltados à constrição  da liberdade de locomoção.

Para Siqueira[2] é um recurso especial.

Correta e bem acentuada a colocação de Pontes de Miranda[3] para quem o pedido de habeas corpus é o pleito de prestação jurisdicional em ação preponderantemente mandamental.

Realmente é insustentável a conceituação do habeas corpus como recurso. O habeas corpus pode nascer fora do processo, ao contrário do recurso, que nasce sempre no processo; o recurso pressupõe o duplo grau, o habeas corpus não; o recurso supõe a existência de coisa julgada e visa atacar decisão recorrível, o habeas corpus não é passível dessa limitação e pode ser interposto para rescindir a coisa julgada, fazendo as vezes de verdadeira revisão criminal.  Tal será o caso de habeas corpus para impedir execução penal, diante de extinção da punibilidade tendo em conta a incidência da prescrição.

O habeas corpus pode ser ajuizado para anular todo o processo criminal, determinando o trancamento da persecução penal, diante de condenação mesmo face a nítida ausência de prova de corpo delito. 

Por certo, não se trata de recurso, como erroneamente foi inserido no Código de Processo Penal.

O habeas corpus e autêntica garantia na medida em que assecuratório, sendo um direito, pois a garantia não deixa de ser um direito.

Como garantia fundamental o habeas corpus é um direito fundamental.

Destina-se o habeas corpus a fazer cessar a prisão considerada ilegal e ainda qualquer ato constritivo direta ou indiretamente ligado à liberdade, ainda que se refira a decisões judiciais não referentes a decretação da prisão.

Pode-se ajuizar habeas corpus para trancar o inquérito policial ou a ação penal quando inexista justa causa para o seu trâmite, bem como impedir indiciamento de investigado. Mesmo na última hipótese, é possível a continuidade do inquérito para outras apurações.[4]

Assim o habeas corpus pode ser ajuizado para combater ilegalidades flagrantes.

Em verdade, o habeas corpus é verdadeira ação popular constitucional uma vez que qualquer pessoa pode impetrá-lo, inclusive o próprio beneficiário, tenha ou não capacidade postulatória. Tanto o maior como o menor podem ajuizá-lo, nacional ou estrangeiro podem impetrá-lo, com a anotação que a petição deverá ser apresentada em língua  portuguesa.

Pode, por óbvio, o promotor de justiça impetrar o habeas corpus. É claro que não se desconhece que já se entendeu, data vênia, erroneamente, que ele só teria legitimidade para tal ajuizamento na própria comarca onde exerce as suas atribuições. [5]

O Parquet, acima de tudo, é fiscal da lei, fiscal da correta aplicação da lei. Nada mais justo que um de seus órgãos possa impetrá-lo, a bem da correta interpretação da lei, em defesa da liberdade individual, diante de injusta coação.

Repito que qualquer cidadão, estrangeiro  pode ajuizar o remédio de valiosa importância  na defesa da liberdade.

O juiz pode trancar inquérito ou ação penal em andamento concedendo habeas corpus ex officio com exigência do recurso ex officio ou obrigatório (artigo 574, I, do Código de Processo Penal).

Exige-se a assinatura do impetrante e ainda a identificação de sua residência,   não se aceitando impetração anônima. Vem a pergunta: E se o magistrado verificar, de ofício, que a petição relata, de forma fidedigna, coação ilegal ao direito de ir e vir, que exija pronta atuação judicial? Penso que deve admitir o remédio, ainda que de ofício. Dessa decisão recorrerá de oficio, artigo 574, I, do Código de Processo Penal.

É ainda essencial que a pessoa a ser beneficiada pela ordem seja apontada, paciente, devendo ainda ser identificada a autoridade coatora(que está no polo passivo da demanda e não o Estado[6]), que é aquele que estaria exercendo a violência, coação ou ameaça, ou dá a ordem para que isso seja feito, podendo ser indicado o seu cargo. De toda sorte, o paciente e o impetrante hão de ser determinados.

Assim pode ser autoridade coatora: o juiz que requisita a abertura de inquérito para apurar crime, quando então o habeas corpus será julgado no Tribunal respectivo. Do mesmo modo, é autoridade coatora o promotor que requisita a abertura de inquérito.

O habeas corpus pode ser preventivo ou liberatório. O primeiro pode ser impetrado quando houver ameaça à liberdade de locomoção, expedindo-se um salvo-conduto em favor do paciente, que não poderá vir a ser preso ou sofrer qualquer ameaça. O segundo, liberatório, ou repressivo, pode ser impetrado quando o paciente estiver sofrendo violência ou coação na sua liberdade de locomoção.

Por essa razão, incabível o habeas corpus na defesa de pessoa jurídica.  É certo que se pode falar em infrações ambientais praticadas por ela, a se ver, à luz da Lei 9.605/98. É caso de impetração de mandado de segurança na defesa de direito liquido e certo, visando o trancamento da ação penal.

Da sentença concessiva ou denegatória de habeas corpus cabe recurso em sentido estrito (artigo 581, X, do Código de Processo Penal). Da sentença concessiva cabe ainda recurso de ofício, artigo 574, I, do Código de Processo Penal.

Incabível seria o habeas corpus em caso de punição disciplinar. Aliás, à lua da Constituição Federal, não cabe falar em   norma constitucional inconstitucional, uma vez que a Constituição deve ser analisada em sua inteireza, em toda a sua sistemática. Não foi de outra maneira que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADin 815 – RS, Relator Ministro Moreira Alves, 28 de março de 1996, Informativo 25 do Supremo Tribunal Federal, manifestou-se no sentido de que não tem jurisdição para fiscalizar a validade das normas aprovadas pelo poder constituinte originário.

As normas constitucionais devem ser consideradas como preceitos integrados em um sistema unitário de regras e princípios. Como consequência a ideia de unidade afasta a possibilidade de se estabelecer uma hierarquia normativa entre dispositivos da Constituição, impedindo a declaração de inconstitucionalidade de uma norma constitucional originária, como disse Novelino[7]

Prevê o artigo 142, § 2º, da Constituição Federal, que não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. Todavia, pode ser impetrado o writ para aduzir que não  há motivo para tal punição, que não  há finalidade para tanto, que  a autoridade não  é competente a demonstrar a ilegalidade flagrante do ato.

Discute-se a utilização do habeas corpus na revisão dos atos administrativos disciplinares contra militares. O entendimento é de que deve haver ação própria na Justiça Militar, Estadual ou Federal, consoante o artigo 125, § § 4º e 5º da Constituição Federal, na linha do que foi implementado no artigo 51, § 3º, da Lei 6.880/80.

A propósito o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 694, onde se diz que não cabe habeas corpus contra a imposição de pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública.

A coação pode ser exercida, data vênia, por agente público ou por particular. É conhecida, aliás, posição favorável no sentido de ajuizamento de habeas corpus diante de internações em instituições particulares[8]. É certo que Tornaghi[9] leciona que a coação exercida por um particular constituirá crime de cárcere privado (artigo 148 do Código Penal), crime de   constrangimento ilegal (artigo 146 do Código Penal) e, para ele, as providências contra o coator devem ser requeridas na Policia, tratando-se de crime de ação penal pública.

O habeas corpus, assim como o mandado de segurança, é remédio sumaríssimo, com preferência para julgamento, que visa amparar direito líquido e certo que é demonstrado de plano. Por certo, não pode substituir qualquer outro recurso que comporte exame aprofundado da prova no seu julgamento, já que o que não se admite é a apreciação de questões de alta indagação, que dependa de provas difíceis ou controvertidas.

Assim uma questão processual sobre não aplicação do principio da identidade física do juiz, hoje incorporado ao sistema processual penal (Lei 11.719, alterando redação do artigo 399, parágrafo segundo) pela reforma de 2008, pode ser analisada em habeas corpus independente de discussão em recurso próprio de apelação.

A jurisprudência, que já era dominante antes da Constituição de 1988, é no sentido de que, no habeas corpus, não se admite o exame minucioso, aprofundado, valorativo de prova quanto a existência do fato que venha configurar a coação, pois o exame superficial é indispensável ao julgamento. [10]

Assim é incabível o conhecimento de habeas corpus de decisão em revisão criminal, ação autônoma de impugnação, ajuizada em beneficio da defesa, para desconstituir coisa julgada material e formal, diante do estreito campo de análise na revisão criminal, não se subtraindo a possibilidade de habeas corpus caso haja alguma ilegalidade flagrante no julgamento daquela ação, o que significa uma questão nova.

Em verdade a cognição no habeas corpus é exauriente, não superficial, diante de prova pré-constituída.

Mas não se admitirá uma petição apócrifa.

 Sem dúvida, é o habeas corpus o instrumento processual adequado para a defesa do direito de ir e vir. Mas não se retira a possibilidade de utilização do mandado de segurança. São exemplos: a) impedir, de forma injustificada, quebra de sigilo bancário fiscal ou de outros dados; b) permitir o acesso do advogado aos autos, ainda que o inquérito ou processo tramite em segredo de justiça; c) para garantir a presença do advogado durante a produção de prova no inquérito policial; d) para permitir ao assistente de ingressar nos autos, se o juiz o impedir por qualquer motivo; e) para possibilitar ao Ministério Público impugnar decisão do  magistrado ao  permitir a liberdade provisória em casos em que o sistema legal proíbe; f) ainda para permitir ao Ministério Público impugnar decisão do  juiz nos casos em que, desprezando  as razões de prisão preventiva, e condenado o réu, concede a liberdade ao acusado.

Em todas essas hipóteses, o mandado de segurança só poderá ser utilizado a falta de recurso expedido e diante de grave risco de dano irreparável.

Por sua vez, já se entendeu que o habeas corpus não é via adequada para desconstituir condenação diante de prova ilícita, pois não seria via adequada, pois há necessidade de uma ampla visão de conjunto, possível apenas quando  há instrução e produção de várias provas, onde se recomenda a utilização do recurso de apelação, quando se permite o exame aprofundado da prova.[11]

Tal já era o entendimento do Ministro Assis Toledo, no RHC 4.158 – 7/SP, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça.  

Ainda se entende inadequada a utilização do writ para discutir concessão de sursis. Aqui a hipótese envolve análise   quanto aos aspectos subjetivos do benefício, um direito subjetivo do réu.[12]

Quanto a pena de multa, se não houver hipótese de imposição de pena privativa de liberdade, não é adequado o habeas corpus, a teor da Súmula 693 do Supremo Tribunal Federal, onde se diz que não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena de multa seja a única cominada.

Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que pode ser adequado o uso do habeas corpus para confrontar processo suspenso em razão do benefício da suspensão condicional do processo, previsto no artigo 89 da Lei 9.099/95. Pode, perfeitamente, o beneficiário discutir a materialidade do delito, que, se não existir, permite  o fim do gravame em discussão.[13]

Por sua vez, é incabível o uso do habeas corpus para não atender simples intimação para prestar esclarecimentos na Polícia.[14] 

É ainda incabível o habeas corpus para se obter a restituição de coisa apreendida em decisão com força de definitiva.

Não há impedimento de que seja impetrado habeas corpus embora tenha sido interposta apelação de sentença condenatória, se a matéria versada no writ for apenas de direito, não  havendo dúvidas quanto aos fatos. Se a coação existente pode ser corrigida mediante o meio sumário do mandamus, não há como deixar-se que ela permaneça enquanto tramita o julgamento do recurso.[15]

A legislação processual não proíbe a impetração de habeas corpus em segunda instância contra  a decisão denegatória de idêntico remédio em primeiro grau.[16] 

Interposto recurso ordinário da decisão proferida em habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça – pendente de julgamento – não pode o Supremo Tribunal Federal tomar conhecimento de um pedido originário, em procedimento aberrante do principio hierárquico que preside a ordem judiciária no País e do regime de sucessividade dos recursos, de modo a evitar decisões conflitantes de órgãos jurisdicionais diversos.[17]

É admissível o conhecimento de anterior pedido denegado mesmo que a causa de pedir seja composta dos mesmos fundamentos. Tem-se ainda entendido que a mera repetição de fundamentos já examinados não merece conhecimento.[18]

Por outro lado, é perfeitamente cabível habeas corpus para determinar a exclusão de réu, que aceitou o benefício de sursis processual, impedindo que venha  depor em juízo ainda que como informante. O réu que aceita o benefício de suspensão condicional do processo é réu, em sendo assim é de se aceitar a máxima de que é inadmissível a inquirição do corréu como testemunha de outro acusado.

Pode ser ajuizado habeas corpus ainda que exista um recurso legal para impugnar a decisão considerada abusiva. Isso desde que, como já salientado, a matéria não envolver exame aprofundado de provas.


Autor


Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelo autor. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

Comentários

0

Livraria