O presente trabalho traça uma linha histórica da teoria na legislação brasileira, apontando alguns princípios coligados à teoria da desconsideração, passando, por fim, a fazer um breve relato aos efeitos gerados pela aplicação do incidente no novo CPC.

INTRODUÇÃO

​​​O embate existente entre a teoria da desconsideração da personalidade jurídica e o princípio da autonomia patrimonial é de extrema delicadeza, tendo em vista a proximidade existente entre eles, e seus respectivos efeitos divergentes. Saber aplicar estes institutos requer muita sensibilidade por parte do julgador e com a recente alteração do Código de Processo Civil, passará por uma série de mudanças e cabalmente surgirá novas grandes discussões.

É importante lembrarmos inicialmente que o princípio da autonomia patrimonial nada mais é que a simples distinção entre o patrimônio da pessoa jurídica e o patrimônio pessoal do sócio, não possuindo qualquer ligação direta entre eles. Sobre esse “véu” criado entre os dois patrimônios, é que se aplica a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, quando houver comprovada fraude entre os patrimônios, preenchidos os requisitos legais à sua efetiva aplicação.

Embora consolidado de forma clara na doutrina, com o passar dos anos não é difícil encontrar decisões arbitrárias e confusas quanto a sua aplicação. É necessário refletir acerca do tema, ter a percepção de quando desconsiderar o princípio da autonomia patrimonial é o melhor caminho.

Muitas vezes, a falência de uma sociedade empresária é vista de forma preconceituosa, criando-se a ideia de que a sociedade empresária está nessa situação por ter sido usada de forma fraudulenta e, com isso, deve ser buscada a satisfação do credor a qualquer custo. Mas não deve ser assim, caso contrário não existiria motivo apto a criação do instituto da pessoa jurídica.

É necessário ter em mente que a satisfação do credor a qualquer custo gera efeitos além das partes envolvidas. Desconsiderar o princípio da autonomia patrimonial de forma automática é criar um impacto devastador na economia: deixa de incentivar a criação de novas sociedades empresárias – ou a manutenção das existentes – pois o investidor não se sente seguro para investir seu capital nessa atividade, com receio de ver seu patrimônio pessoal atingido, caso esta não prospere.

Nesse ponto, com as inovações trazidas pelo novo Código de Processo Civil, tendo em vista o claro amadurecimento da teoria da desconsideração, buscou-se meios de proteger não só os credores contra eventuais fraudes, mas também os sócios de sociedades empresariais, que muitas vezes têm tolhido o direito à dois famosos princípios constitucionais: o contraditório e a ampla defesa.

DOUTRINA E LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Embora hoje a teoria da desconsideração da personalidade jurídica seja tratada por muitos como um instituto batido e já consolidado perante os Tribunais brasileiros, é valido lembrar que até pouco tempo “não havia que se falar em ‘desconsideração’ no âmbito legal.” Existia apenas a aplicação de um suposto princípio, em alguns casos jurisprudenciais esparsos.[1]

Segundo a doutrina predominante, como é o caso da Maria Helena Diniz, é mencionado o artigo 2º, parágrafo 2º da Consolidação das Leis Trabalhistas[2] como a primeira aparição na legislação brasileira desse entendimento, embora um pouco tímida e sem possibilitar a vinculação do texto da Consolidação diretamente à teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

A norma, ainda em vigor, atribui responsabilidade solidária a empresa principal e suas subordinadas, que constituem um grupo econômico, ainda que estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, como forma de proteção ao empregado, ou seja, produz efeitos apenas sobre as relações empregatícias.

Porém, o grande marco doutrinário da teoria, veio com o texto do Professor Rubens Requião, em 1969, pela Revista dos Tribunais, com o título: Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. É a primeira menção, no Brasil, acerca da expressão “desconsideração da personalidade jurídica”, vejamos:

“A doutrina desenvolvida pelos tribunais norte-americanos, da qual parte o Prof. Rolf Serick para compará-la com a moderna jurisprudência dos tribunais alemães, visa impedir a fraude ou abuso através o uso da personalidade jurídica, e é conhecida pela designação “disregard of legal entity” ou também pela “lifting the corporate veil”. Com permissão dos mais versados no idioma inglês, acreditamos que não pecaríamos se traduzíssemos as expressões referidas como “desconsideração da personalidade jurídica”, ou ainda, como “desestimação da personalidade jurídica”, correspondente à versão espanhola que lhe deu o Prof. Polo Diez, ou seja “desestimación de la personalidad jurídica”.” [3] (Sem grifo no original)

Outras mudanças significativas na legislação brasileira podem ser encontradas no Código de Processo Civil (Lei nº. 5.869), promulgado em 1.973, bem como no Código Tributário Nacional (Lei nº. 5.172), promulgado em 1.966.

A primeira Lei, em seu artigo nº. 596 traz a vedação aos bens particulares dos sócios, quanto à responsabilização por dívidas contraídas em detrimento da sociedade empresária. Contudo, ela claramente excepciona, dizendo: “senão nos casos previstos em lei”.

O então Código de Processo Civil foi promulgado, deixando à lei posterior a liberalidade de excepcionar alguma hipótese de relativização do véu que separa o patrimônio da sociedade, para com os bens pessoais dos sócios da mesma.

Enquanto a segunda Lei, em seu artigo 134, inciso VII, atribui ao sócio, no caso de liquidação de sociedade de pessoas, a responsabilidade solidária quando há a impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo próprio contribuinte, auferindo ao sócio, a qualidade de terceiro.

Mas como é possível ver, ainda não era possível a ligação destes artigos de Lei com a teoria da desconsideração.

Pois bem, em 1.990, com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor[4], surge o primeiro artigo de Lei, tratando da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

O referido Código traz elencado as hipóteses de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica em seu capítulo IV, que trata sobre reparação dos danos e, mais precisamente na Seção V. Eis que surge a previsão legal da teoria no ordenamento brasileiro, onde atribui ao Juiz a possibilidade de desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade, quando houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, em detrimento do consumidor.

Além dessas hipóteses, vale ressaltar que quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, provocados por má administração, a lei autoriza o Juiz a aplicar a norma consumerista. Ou seja, conforme determina o parágrafo 5º do mesmo artigo, são hipóteses em que a personalidade jurídica é, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao consumidor.

Outro exemplo é a Lei nº. 8.884, de junho de 1.994 (revogada pela Lei 12.529/2011) que dispunha acerca das infrações contra a ordem econômica, no artigo 18, vejamos:

​“Artigo 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.”

Este artigo foi superado pelo artigo 34 da Lei 12.529 de novembro de 2011, com os seguintes dizeres:

“Artigo 34.  A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. 

Parágrafo único.  A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.”

Outra norma nesse mesmo sentido está expressa no artigo 4º da Lei 9.605 de fevereiro de 1.998, que dispõe sobre a tutela do meio ambiente, vejamos: “Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.”

Ao longo do tempo a tese doutrinária foi amadurecendo até finalmente chegarmos no Código Civil de 2002, que adotou em seu texto de lei, mais precisamente no artigo 50, a teoria da superação da personalidade jurídica, vejamos:

​“Artigo 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.” [5]

Tal artigo trouxe ao ordenamento brasileiro, de forma ampla, a possiblidade de desconsideração da personalidade jurídica em casos que seja, efetivamente, possível auferir a existência de fraude na administração da pessoa jurídica. Sob o ponto de vista do direito material, estaria então consolidado e sendo permitida sua aplicação em diversos tipos de demandas.

Ocorre que após o Código Civil de 2002 a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, do ponto de vista processual, vem sendo amplamente debatida e questionada, sobretudo quanto a ofensa direta ao direito constitucional de ampla defesa e contraditório, visto que por diversas vezes ocorreu a desconsideração da personalidade jurídica, mesmo sem a efetiva comprovação da fraude.

Diante desse cenário de insegurança jurídica por parte dos sócios da sociedade empresária e de seus credores, adveio claro regramento processual quanto a aplicação da famosa teoria da desconsideração da personalidade jurídica, com a promulgação do novo Código de Processo Civil, tendo sido publicado em março de 2015, com entrada em vigor em 2016, devido a sua ‘vacatio legis’.

DO INCIDENTE DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Com o advento do novo Código de Processo Civil, muitos pontos até então obscuros no procedimento de aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica vieram a ser debatidos expressamente pela lei.

Nesse sentido, o novo Código, em seu Capítulo IV, entre os artigos 133 e 137, traz o “incidente de desconsideração da personalidade jurídica”, sendo considerada uma inovação na legislação pátria.

O legislador, desde a apresentação do anteprojeto, demonstrou a preocupação em garantir o contraditório e a ampla defesa no caso de aplicação do referido instituto, sendo clara a observância dos princípios Constitucionais, vejamos: (...) antecedida de contraditório e produção de provas, haja decisão sobre a desconsideração da pessoa jurídica, com o redirecionamento da ação, na dimensão de sua patrimonialidade (...)[6]

Embora seja clara a evolução e amadurecimento do próprio projeto de lei até a efetiva promulgação da lei 13.105/2015, tais princípios constitucionais basilares não foram deixados de lado.

Vejamos que até então, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica possuía previsão no ordenamento pátrio apenas do ponto de vista do direito material, não existindo qualquer regramento processual para a sua efetiva aplicação.

Neste ponto, adveio a nova lei processual estipulando em capítulo autônomo suas inovações, regulamentando o procedimento a ser aplicado nessas circunstâncias.

Inicialmente observa-se que a nova lei afasta a possiblidade de aplicação ex officio do instituto. O artigo 133 do novo CPC expressamente prevê que observados os pressupostos previstos na lei, “o incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo”, não suportando interpretação extensiva quanto ao requerente de aplicação do instituto.

Passo adiante, a nova lei traz expressa a possibilidade de criação do referido incidente em quaisquer das fases processuais, ou seja, é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.

Não obstante isso, em relação ao cabimento do procedimento, o artigo 1.062 vem para integrar a Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais), trazendo expressamente que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é cabível também no procedimento dos juizados.

No que tange ao instituto da fraude à execução, o texto da nova lei traz ainda, em seu artigo 792, § 3º, que a fraude à execução configura-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar, ou seja, ainda que o sócio não tenha expressamente sido citado, estando a própria pessoa jurídica citada, considera-se que eventual alienação ou oneração do bem importa em fraude à execução.

Ademais, vale abordar que a lei quedava-se inerte quanto a possibilidade de aplicação inversa do instituto. Embora amplamente aplicável pela jurisprudência e sendo tema recorrente no âmbito doutrinário, o artigo 133, § 2º, trouxe expressa a possibilidade de aplicação da desconsideração da pessoa natural, como forma de alcançar bens que foram transmitidos à pessoa jurídica por meio de fraude.

No fundo, o que sempre se busca com a aplicação da teoria da desconsideração pura, é coibir fraudes em detrimento dos credores de uma sociedade empresária, utilizando-se abusivamente o princípio da autonomia patrimonial.[7]

Nessa linha, pela aplicação inversa da teoria da desconsideração, a pessoa jurídica é obrigada a arcar com os débitos imputados ao sócio em sua pessoa física, quando preenchidos os requisitos legais de sua aplicação.

Contudo, a doutrina relata há tempos situações dessas, onde a sociedade é responsabilizada por dívida contraída pelo sócio. Fábio Ulhoa Coelho atribui esse modo de aplicação inversa da teoria como forma de proteção, principalmente, em questões que envolvem o Direito de família.

Fábio Ulhoa Coelho menciona o seguinte exemplo:

​“Na desconstituição do vínculo de casamento ou de união estável, a partilha de bens de maior valor, registra-os em nome de pessoa jurídica sob seu controle, eles não integram, formalmente, a massa a partilhar. Ao se desconsiderar a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar a pessoa jurídica pelo devido ao ex-cônjuge ou ex-companheiro do sócio, associado ou instituidor.”[8]

No entanto, é valido lembrar que embora o novo Código venha de maneira expressa permitir a aplicação inversa da teoria, a Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, previa um Enunciado acerca do assunto, vejamos:

​“número 283 – É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada ‘inversa’ para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros;”

Sendo assim, o artigo 133, § 2º do novo Código de Processo Civil, só veio aclarar também nesse ponto, deixando expressa a possibilidade de satisfação de um débito, por meio da desconsideração inversa.

Outrossim, a grande novidade presente na Lei 13.105/2015 que vem causando grande dúvida quanto a sua efetividade, é a questão da instauração do próprio incidente de desconsideração.

Realizada a instauração do incidente de desconsideração, com regular citação do sócio ou pessoa jurídica, é concedido prazo legal para que o então Requerido manifeste-se no prazo de 15 dias, em atenção ao princípio da razoabilidade.

Se por um lado discute-se a garantia de direito ao contraditório e ampla defesa, por outro discute-se a necessidade de citação e abertura para defesa nesses casos.  É necessário existir um lapso temporal entre a instauração do incidente e a então busca de patrimônio como forma de garantia do próprio juízo. Só após esses passos haveria a possibilidade de satisfazer a execução.

O grande embate quanto ao lapso temporal narrado, é que este possibilitaria a evasão dos bens transmitidos de forma fraudulenta ao patrimônio da parte requerida no incidente de desconsideração, ou seja, o incidente de desconsideração perderia sua efetividade, assim como a própria execução.

No entanto, para evitar a possível evasão citada acima, sugere-se a concessão de uma tutela antecipada no próprio incidente de desconsideração, então prevista no artigo 303 do novo Código de Processo Civil.

Com isso, instaurado o incidente de desconsideração previsto no artigo 133 do novo Código, feito o pedido de antecipação de tutela pela parte ou pelo Ministério Público, sendo efetivamente comprovado o perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, poderá o juiz conceder a referida tutela como forma de garantir a satisfação da execução.

Portanto, a nova forma de aplicação processual da “velha conhecida”, e muitas vezes mal utilizada, teoria da desconsideração da personalidade jurídica, traz a proteção aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, que até então eram praticamente ignorados nesses casos; e por outro lado, sendo cabível a aplicação do pedido de antecipação da tutela dentro do próprio incidente, será possível alcançar a efetividade que se busca com o instituto.

Por fim, garantida a efetividade do processo; dada a devida atenção ao princípios do contraditório e ampla defesa; podendo ser instaurado o incidente a qualquer tempo, inclusive em sede de juizados especiais, não podendo ser aplicável ex officio pelo magistrado, é valido ressaltar que tal procedimento não trata-se de uma nova ação e sua decisão é considerada pela nova lei como interlocutória.

Nesse ponto, o artigo 1.015 da nova lei, em seu inciso IV deixa claro: “cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre incidente de desconsideração da personalidade jurídica”.

Sendo assim, guardadas as devidas proporções, o novo incidente trazido pelo novo Código de Processo Civil, virá com tratamento semelhante ao que era dado aos incidentes em caso de falência. Ressalta-se que o referido incidente de desconsideração não trará por si só a resolução a efetividade do processo, mas serve como forma de garantir a execução do próprio processo, por isso não pode ser tido como um novo processo.

CONCLUSÃO

Sendo pressupostos da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade o uso fraudulento ou abusivo da autonomia patrimonial (sendo estas as únicas situações, em que a personalização das sociedades empresariais, podem ser abstraídas para o fim de coibir práticas ilícitas), em detrimento desta, o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica não é afetado, visto que este princípio só é visível a partir do momento que a sociedade empresarial é utilizada de forma lícita, ou seja, este princípio não deve ser utilizado para acobertar práticas ilícitas.

Em contrapartida, o contrário também é válido. A teoria da desconsideração não pode ser utilizada simplesmente para satisfazer a vontade de terceiros, como por exemplo, os credores; e nesse ponto é necessário muito cuidado quando da sua aplicação. O princípio da autonomia patrimonial tem um forte apelo à proteção da sociedade como um todo, não apenas da sociedade empresarial.

Em outras palavras, o direito se preocupa em oferecer segurança jurídica aos investidores como forma de atrativo, pois, caso contrário, não haveria interesse na constituição de uma pessoa jurídica (com a união de esforços com outras pessoas) caso seu patrimônio pessoal pudesse ser afetado, ainda que a sociedade empresária tivesse sido utilizada de forma lícita.

Contudo, o embate criado entre o princípio da autonomia patrimonial e a teoria da desconsideração da personalidade jurídica é, de certa forma, fácil de ser resolvido. É válido ressaltar a ideia de que o objetivo do instituto da desconsideração é coibir práticas fraudulentas e abusivas, que advém da utilização incorreta das pessoas jurídicas e não apenas alcançar a satisfação dos credores (que não receberam seus créditos).

Com o tempo, amadurecida a tese do ponto de vista material, vemos no presente momento a inovação do ponto de vista legislativo, com a criação do incidente da desconsideração da personalidade jurídica, com expresso regramento no novo Código de Processo Civil.

Por óbvio, muitas dúvidas irão surgir num primeiro momento e espera-se que os juristas se adaptem com a nova forma de aplicação do instituto. Por outro lado, é certa a preocupação do legislador em regrar de forma clara a aplicação, inclusive como forma de garantir a ampla defesa e o contraditório, que muitas vezes eram massacrados na prática. As expectativas são grandes, mas ainda é certo que, assim como ocorreu no ponto de vista do direito material, a aplicação processual começa agora a passar por um período de amadurecimento.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 1: direito de empresa. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 2: direito de empresa. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 2: de acordo com a nova lei de falências. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 1: teoria do direito civil. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Revista, atualizada e aumentada, de acordo com o Código Civil de 2002, por Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, volume 1: parte geral. 4 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 22 ed. Rio de Janeiro, 2007.

REQUIÃO, Rubens. Abuso do direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, nº. 410, ano 58, dezembro de 1959.

REQUIÃO, Rubens. Aspectos modernos de direito comercial: estudos e pareceres, vol. 1. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1988.

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, volume 1. 32 ed. rev. e atual. Por Rubens Edmundo Requião. São Paulo: Saraiva, 2013.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, vol. 1: parte geral. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2009.


[1] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 1: teoria do direito civil. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 307.

[2] BRASIL, Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º de maio de 1943.

[3] REQUIÃO, Rubens. Abuso do direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, nº. 410, ano 58, dezembro de 1959. p. 13.

[4] BRASIL, Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990.

[5] BRASIL, Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002

[6] Brasil. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. p. 15. Disponível em: http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf. Acesso em 29/06/2015.

[7] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 2: direito de empresa. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Capítulo 17. Tópico 2.5: Desconsideração Inversa.

[8] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 2: direito de empresa. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Capítulo 17. Tópico 2: A Teoria da Desconsideração. Item 2.4: Formulação Objetiva da Teoria da Desconsideração.


Autor

  • Eric Isdebsky

    Advogado inscrito na OAB/SP sob o nº 344.206, graduado em Direito pela Universidade São Judas Tadeu (USJT), pós-graduando em Direito Civil e Processo Civil pela Faculdade Legale, autor de monografia sobre “A Desconsideração da Personalidade Jurídica e o Princípio da Autonomia Patrimonial no Direito Comercial”. Atua especialmente com Direito Civil, Direito Empresarial, Direito do Consumidor e seus respectivos Direitos Processuais.

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