I – AS PRERROGATIVAS E OS IMPEDIMENTOS DO MANDATO
A doutrina estuda os institutos das prerrogativas e dos impedimentos como fórmulas de proteção do exercício do mandato do parlamentar com relação a ação arbitrária dos governantes quer com relação a atos censuráveis da parte dos governados.
Como disse ROSAS[1], as imunidades parlamentares sempre foram reconhecidas no Direito Constitucional brasileiro, do que se vê, inclusive de arestos do Supremo Tribunal Federal que, a 6 de outubro de 1906, reconheceu a legitimidade desse privilégio para membros das assembléias locais, em contrário a posição de BARBALHO[2], que entendia que no regime republicano não pode haver invioláveis ou irresponsáveis.
Entende-se que os parlamentares, verdadeiros mandatários da vontade do povo, dentro de uma democracia representativa, têm ampla e absoluta liberdade de ação, no que concerne a pensamentos, palavras, debates, discursos e votos, ficando acobertados de certos procedimentos legais. De outro modo, a Constituição, de há muito, impede que acumulem o exercício do mandato com o de funções públicas ou mesmo privadas, que possam cercear-lhes a independência de atitudes e deliberações.
A liberdade de ação e isenção de procedimento legal constitui o que chamamos de imunidades parlamentares, tema de estudo, que são verdadeiras prerrogativas, direitos especiais, dos mandatários políticos.
Por outro, a proibição de acumular funções ou atividades constitui as denominadas incompatibilidades parlamentares, que são impedimentos ao exercício do mandato. Tais preceitos visam a preservar a independência do Poder Legislativo com incompatibilidades que impedem o parlamentar de exercer determinadas ocupações ou praticar atos que se cumulem com o seu mandato. Tais incompatibilidades são, do que se lê do artigo 54 da Constituição Federal: funcionais(artigo 54, I, b e II, b); contratuais ou negociais(artigo 54, I, a); políticas(artigo 54, II, d); profissionais(artigo 54, II, a, e II, c).
Bem disse JACQUES[3] que sem essas prerrogativas asseguradas aos representantes do povo, não há república.
Soma-se a isso o que disse BULOS[4] ao bem sintetizar que as imunidades parlamentares têm salutares aspectos, tais quais: defender a democracia, tornar o Poder Legislativo independente e garantir a liberdade de pensamento dos representantes da nação, nos limites rígidos do exercício parlamentar.
A matéria está inserida no que se chama de estatuto dos congressistas, que se desdobra nos seguintes tópicos:
a) Imunidade material ou inviolabilidade (artigo 53, caput);
b) Imunidade formal (artigo 53, § § 1º, 2º, 3º, 4º e 5º);
c) Prerrogativa de foro (artigo 53, § 1º);
d) Isenção do dever de testemunhar (artigo 53, § 6º);
e) Serviço militar (artigo 53, § 7º, combinado com o artigo 143);
f) {C}Imunidades durante o estado de sítio (art. 53, § 8º);
g) Incompatibilidades (artigo 54).
Nos Estados Unidos(Constituição, art. I, seç. VI), na Inglaterra, no Canadá, na Alemanha(Constituição de Weimar, artigos 36 e 37; Constituição de Bonn, artigo 46), os representantes respondem perante as suas Câmaras pelos excessos cometidos, bem assim como são considerados invioláveis durante o funcionamento delas, no âmbito da atuação política.
No Brasil, na Itália, na Espanha(artigo 71), na Argentina, as imunidades, do que se vê do cotidiano, protegem parlamentares nos delitos comuns.
Destaco que a Lei Fundamental da Alemanha, no artigo 46, determina que o Deputado, em nenhum momento, não poderá ser submetido a processo judicial ou ação disciplinar ou ser chamado a responder, fora do Parlamento Federal, por voto ou discurso que tenha manifestado no Parlamento Federal ou em uma das suas comissões. Tal disposição não se aplicaria às injurias. Ainda a Constituição germânica determina que um Parlamentar deverá somente ser preso se a prisão se fizer em flagrante delito. Do mesmo modo, será igualmente necessária a autorização do Parlamento Federal para qualquer outra restrição de liberdade pessoal de um Deputado ou abertura de processo contra ele. Ainda se diz que todo processo penal instaurado, nos termos do artigo 18, bem como toda detenção ou qualquer restrição de liberdade pessoal de parlamentar deverão ser suspensos quando houver pedido do Parlamento Federal nesse sentido.
Interessa-nos, nesse estudo, no que se relaciona ao direito processual penal, o instituto das imunidades.
II – HISTÓRICO COM RELAÇÃO AO REGIME DAS IMUNIDADES
As prerrogativas surgiram com o § 9º do Bill of Rights, de 1689, na luta entre o Parlamento e o Rei, que caracterizou a histórica britânica, durante o século VII.
Permitia-se aos políticos discursarem sem o arbítrio monárquico.
O instituto ampliou-se como decorrência de dois corolários do direito constitucional inglês: o freedom of speach(liberdade de palavra) e o freedom from arrest(liberdade à prisão arbitrária). Eles estão incluídos no Bill of Rights de 1688, de forma a que a liberdade de expressão e o debate de opiniões no Parlamento são invioláveis.
No século XVIII, a revolução americana de 1776, mantendo as ¨imunidades¨, do que se tem do artigo 1º, seç. VI, n. 1, criou as chamadas ¨incompatibilidades¨(Constituição, 1787, art. 1º, seç. VI, n.2), ainda que limitadas às funções públicas. Vale dizer que, nos Estados Unidos, se um congressista cometer crime fora do exercício de sua atividade, recebe o mesmo tratamento de qualquer cidadão comum, sendo investigado, podendo ser indiciado, processado e julgado, porque a inviolabilidade só alcança os limites do cargo. Isso porque, fora da função parlamentar, todos são iguais.
A primeira Constituição revolucionária francesa (Constituição, 1791, título I, cap. I, Seç. III e IV) fez menção a essas incompatibilidades para o exercício do mandato parlamentar.
No Brasil, desde 1824, a tradição é de imunidades amplas(artigos 26, 27 e 28).
No País, a Constituição do Império fez menção aos institutos da ¨imunidades¨, nos artigos 26, 27 e 28 e o das ¨incompatibilidades¨ , nos artigos 29 a 32.
A influência notada foi com relação a Constituição francesa de 1795. Esse texto ampliou a imunidade parlamentar para os crimes comuns, não somente aos delitos políticos ou de opinião, transferindo ao Parlamento a prerrogativa de conceder ou não a licença para processar políticos.
As imunidades na Constituição do Império compreendiam a irresponsabilidade do mandatário político por atos praticados no exercício do mandato(calúnia, injúria, difamação) e a inviolabilidade de sua pessoa, imune de prisão e processo; salvo em flagrante delito de pena capital ou por ordem da respectiva Câmara( artigo 27). Com a pronúncia, o processo seria suspenso pelo Juiz, até que a Câmara decidisse se devia, ou não, prosseguir e o mandatário fosse ou não suspenso de suas funções (artigo 28). Já as incompatibilidades consistiam na proibição de acumular o mandato de deputado com os cargos de ministro de Estado e de Conselheiro de Estado, salvo no caso de reeleição, que legitimava a acumulação(artigo 29), bem assim na proibição de acumular qualquer outro emprego, que cessava interinamente, enquanto durasse o mandato(artigo 32).
A Constituição de 1891 manteve a irresponsabilidade no exercício do mandato(artigo 19) e a inviolabilidade, fixando o começo a partir do recebimento do diploma e nova eleição, facultando-se ainda ao mandatário optar pelo julgamento imediato em caso de processo-crime(artigo 20).
Sob o pálio da primeira Constituição republicana, RUY BARBOSA perguntava: ¨que significaria a Assembléia Estadual, sem que seus membros gozassem de imunidades e pudessem as autoridades estaduais, sempre delegadas pelo Executivo, subtrair ao Legislativo alguns dos seus membros, prendê-los, ameaçá-los, constrangê-los? É de primeira intuição que a Assembléia Legislativa, no regime federativo, de independência e de harmonia de poderes, sem essa garantia seria anomalia do próprio sistema, pois que não se cuida de um privilégio individual, de interesse particular, porém, de necessidade de ordem pública, de condição mesma da vida e independência da corporação política ¨.
Essa foi a linha do que foi decidido no RC n. 552, julgado em 9 de julho de 1926, Relator Ministro Heitor de Souza.
Da mesma forma, nos acórdãos de 6 de outubro de 1900; 29 de maio de 1901 e ainda 5 de agosto de 1911.
Ficou a lição de RUY BARBOSA, que transcrevo:
¨tanto não são do Senador, ou do Deputado, as imunidades, que dellas não é lícito abrir mão. Da representação poderá despir-se, demitindo-se do seu lugar no Congresso. Mas, enquanto o occupar, a garantia da sua liberdade adherirá inseparavelmente ao representante, como a sobra ao corpo, como a epiderme ao tecido celular.¨[5]
Por sua vez, a Constituição de 1934 repetiu o dispositivo, no que se refere à irresponsabilidade (artigo 31), e, quanto a inviolabilidade, ampliou-lhe o período de eficácia, que, começando com o recebimento do diploma, terminava com a expedição dos novos(artigo 32). Impôs a Constituição de 1934 a imediata comunicação de prisão do representante, com a remessa do flagrante, estendendo a prerrogativa ao suplente de deputado, em exercício. Por sua vez, suprimiu um direito de opção criado pela Constituição de 1891, que colidia com a impessoalidade da prerrogativa , um direito irrenunciável. Foi criada a imunidade de isenção de serviço militar, salvo em tempos de guerra, com licença da Câmara(artigo 32, § 2º).
Na vigência da Constituição de 1934, PONTES DE MIRANDA[6] entendia que a imunidade não passava dos limites do Estado-Membro.
A Constituição outorgada de 1937 restringiu as imunidades parlamentares, isto porque a irresponsabilidade dos mandatários políticos não os imunizava perante a sua própria Câmara, e, fora dela, por difamação, calunia, injúria, atentado à moral pública ou provocação pública do crime(artigo 43). A inviolabilidade somente era assegurada durante o funcionamento do Congresso, por quatro meses(artigo 42).
Com o retorno à democracia, a Constituição de 1946 restaurou a tradição(artigo 44), mantendo as prerrogativas previstas na Constituição de 1934, ampliando a inviolabilidade, que se prolonga até a inauguração da legislatura seguinte(artigo 45). Fixou o prazo de 48 horas para a remessa à Câmara do auto de flagrante contra o parlamentar.
A Constituição de 1967, que veio após ao movimento de 31 de março de 1964, apresentou as seguintes inovações:
a) O prazo de noventa dias, a contar do recebimento do pedido de licença para procedimento contra deputado ou senador, para que a Câmara sobre ele decida sob pena de o pedido ser incluído automaticamente em ordem do dia e nela permanecer durante quinze sessões ordinárias consecutivas, findas as quais, inexistindo deliberação, ter-se-á como concedida a licença(artigo 34, § 2º);
b) A decadência das prerrogativas processuais de deputados e senadores, arrolados como testemunhas, se não atenderem a intimação judicial no prazo de trinta dias e sem justa causa(§ 5).
Com a Emenda Constitucional n. 1/1969 excluíam-se os crimes contra a honra do princípio da inviolabilidade no exercício do mandato. Naquele modelo constitucional, se dizia que ¨Durante as sessões, e quando para ela se dirigirem ou delas regressarem, os deputados e senadores não poderão ser presos, salvo em flagrante delito de crime comum ou perturbação da ordem pública¨(artigo 32, § 1º). Dizia-se ainda que : ¨Nos crimes comuns, imputáveis a deputados e senadores, a Câmara respectiva, por maioria absoluta, poderá, a qualquer momento, por iniciativa da Mesa, sustar o processo¨(art. 32, § 3º).
A Emenda Constitucional n. 22/1982 extinguiu a licença da Câmara ou do Senado para eventual continuação do procedimento criminal. No entanto, determinou que, nos crimes comuns imputáveis a parlamentares a Casa respectiva, por maioria absoluta, poderia, através da iniciativa da mesa, sustar o processo a qualquer tempo.
Com a Constituição-cidadã de 1988, após a redemocratização, temos o artigo 53, que, de forma ampla e irrestrita, assim prescrevia:
¨Os Deputados e Senadores são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos¨
Ao contrário do preceito constitucional anterior, não é necessário que, por ocasião do fato, o congressista se encontre no exercício de suas funções legislativas no momento do evento criminoso ou que a manifestação constitutiva do fato ilícito penal verse sobre matéria parlamentar.
Já entendeu o Supremo Tribunal Federal[7] que mesmo não fazendo a Constituição Federal referência expressa ao exercício das funções legislativas, não se dispensa a existência de nexo entre a manifestação de pensamento do congressista e sua condição.
O Supremo Tribunal Federal entendeu que a garantia da inviolabilidade estava adstrita ao exercício do mandato ou da prática de ato dele decorrente. Opiniões, palavras e votos que se distanciarem das funções parlamentares não serão amparados pelo artigo 53, caput, da Constituição Federal.
Anoto que a inviolabilidade penal parlamentar não pode albergar abusos manifestos. Não foi certamente pensada para abrigar discursos e manifestações escabrosos, desconectados totalmente do interesse público e patentemente ofensivos inclusive ao decoro parlamentar (RT 648, p. 321; STF, Inq. 803-SP, Pleno, Octavio Gallotti, DJU de 13.10.95, p. 34249).
A imunidade estende-se a todos os crimes de opinião, os chamados ¨crimes de palavra¨, não respondendo o parlamentar por delitos contra a honra, de incitação ao crime, de apologia de crime ou criminoso, previstos no Código Penal, bem como pelos ilícitos definidos na Lei de Segurança Nacional ou ainda outra lei extravagante, que discipline a matéria.
Com a Emenda Constitucional n. 35 /2001 o dispositivo passou a ter, artigo 53, a seguinte redação:
¨Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.¨
Note-se que a nova redação do artigo 53, caput, oriunda da Emenda Constitucional n. 35/2001, consagrou as expressões ¨civil e penalmente¨, além da expressão quaisquer, pronome indefinido. Quaisquer opiniões, palavras e votos estarão abrangidos pela imunidade, inclusive no campo administrativo, do mesmo modo que o civil e o penal, desde que tenham sido expedidas no curso do mandato ou ainda em razão dele. Necessário, pois, o nexo da causalidade.
Por sua vez, o parágrafo primeiro, do artigo 53 da Constituição Federal prescreve que os Deputados e os Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, que era o antigo parágrafo quarto, agora renumerado pela Emenda Constitucional n. 35/2001, tratando a matéria de imunidade formal.
Preceito inovador, trazido com a Emenda Constitucional n.35 /2001 à Constituição de 1988, diz respeito ao parágrafo segundo, do artigo 53, onde se determina: ¨Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante delito de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, por voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.¨
Em crimes afiançáveis, jamais o parlamentar pode ser preso. No que concerne aos crimes inafiançáveis, somente é admissível a prisão em flagrante. Nenhuma outra modalidade de prisão cautelar (temporária, preventiva, decorrente de pronúncia, decorrente de sentença de primeiro grau ou mesmo decorrente de acórdão de segunda instância) ou mesmo de prisão civil (por alimentos) tem incidência (STF, Pleno, Inq. 510-DF, Celso de Mello).
Tal assunto era originalmente tratado no extinto parágrafo primeiro, que possuía o seguinte teor: ¨Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável, nem processados criminalmente, sem a prévia licença de sua Casa.¨
O eliminado parágrafo terceiro, do texto inicial da Constituição de 1988, ditava: ¨No caso de flagrante de crime inafiançável, os autos serão remetidos, dentro de vinte e quatro horas, à Casa respectiva, para que, pelo voto secreto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão e autorize ou não, a formação de culpa.¨
A Emenda Constitucional n. 35/2001 deu redação ao novo parágrafo terceiro, determinando que:
¨Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa do partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até decisão final, sustar o andamento da ação.¨
O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora, parágrafo quarto, introduzido pela Emenda Constitucional n. 35/2001. Decisão final é o que representa o transito em julgado.
Por certo, a sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato(parágrafo quinto).
Sendo assim a licença não consigna condição para a instauração do processo-crime.
Sabe-se que antes da Emenda Constitucional n. 35/2001, o indeferimento da licença gerava duplo efeito: a) um de natureza formal( a sustação do procedimento penal em juízo) e outro de caráter material( a sustação da prescrição penal), entendimento que era conferido pelo Supremo Tribunal Federal.[8]
Fala-se ainda com relação a incorporação às Forças Armadas de Parlamentares, consoante se vê do artigo 53, § 7º, da Constituição, parágrafo remunerado pela Emenda Constitucional n.35/2001.
Por fim, tem-se que os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações, do que se lê do parágrafo sexto, Emenda Constitucional n. 35/2001, com a redação que deu ao parágrafo sexto, artigo 53 da Constituição Federal.
A Constituição restringiu a suspensão das imunidades no caso de estado de sítio (artigo 137) do que se lê, em sistemática interpretação, com os ditames do artigo 53, § 8º, quando se diz que as imunidades de Deputados e Senadores subsistirão durante o estado de sitio, podendo ser suspensas mediante o voto de 2/3 dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.
