I – CONCEITO , NATUREZA E HISTÓRICO
É conhecida a lição de que o mandado de segurança não é um recurso, mas uma ação de natureza civil, de rito sumário, destinado a proteger o direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público(artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal).
Direito líquido e certo é considerado aquele que não desperta dúvidas, que não precisa ser aclarado com o exame de provas em dilações e que é, em si mesmo, concludente.
Trata-se de garantia constitucional e que se caracteriza por sua natureza mandamental. Para Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins[1] é remédio processual cuja decisão é executória, desde logo, traduzida por: a) desnecessidade de um processo específico de execução; b) satisfação in natura, pelo impetrado do dever cominado; c) substituição, em sendo necessário, do próprio ato combatido pelo ato judicial; d) nos demais casos, pela expedição de uma ordem, cujo descumprimento é gravemente apenado(CP, artigo 330).
Não cabe mandado de segurança contra lei em tese(Súmula 266 do STF), sendo exigido para sua impetração a produção de efeitos concretos no ato combatido.
Para Nelson Nery Júnior[2] trata-se de sucedâneo recursal, pois não é considerado como recurso, mas faz as vezes deste, sendo por essa razão entendido como um sucedâneo. É ação civil, de rito abreviado, e de cognição exauriente, somente sendo utilizado se não houver recurso específico e não for hipótese de habeas corpus ou habeas data.
Trata-se de uma ação autônoma de impugnação.
Onde não cabe o habeas corpus, belo instrumento constitucional, na defesa do ir e vir, cabe o mandado de segurança, não sendo ainda caso de direito de informações e à retificação de dados relativos à pessoa do impetrante, constante de registros e bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, que devem ser objeto de habeas data(artigo 5º, LXXII, da Constituição Federal). Tal se dá pelo seu caráter subsidiário em relação ao habeas corpus e ao habeas data, tendo cabimento toda vez que contra o ato não for admitido o recurso, habeas corpus e habeas data.
É certo que a Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal conduz a ideia de que não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.
Nessa linha de pensar, que vem de Castro Nunes, somente as decisões para as quais não esteja previsto em lei recurso com efeito suspensivo podem comportar o mandado de segurança.[3]
Essa orientação está sedimentada(RT 32/550; 34/240; 36/651, dentre outros).
É na pesquisa com relação ao remédio com dano irreparável que se impõe a necessidade do writ(RTJ 70/504).
Da nulidade do ato, se impossível reparar-se pelo recurso com efeito suspensivo, então é cabível o mandado de segurança(RTJ 70/516), onde se pleiteia a anulação do ato judicial, ou ainda para suspender os efeitos desse ato até que se tenha decisão definitiva em recurso a ser ajuizado. Mas não se perca de vista que o mandado de segurança, por sua sede constitucional, não é ação autônoma de impugnação para unicamente dar efeito suspensivo a recurso ajuizado. Mais que isso: seu destino é combater ilegalidades diante de direito líquido e certo.
Segue-se a linha já existente no processo civil, no processo trabalhista, no processo eleitoral
Costuma-se ainda dizer que o mandado de segurança é uma invenção brasileira, após a experiência com a chamada teoria brasileira do habeas corpus, diante da primeira carta republicana, de 1891 e que foi, ao final, posta ao final, em 1926, com a chamada emenda Bernardes.
Surgiu o mandado de segurança com a Constituição de 1934, desprezado pela Constituição de 1937, mas restabelecida pela Constituição de 1946(artigo 141,§ 24) e mantido pela de 1967(artigo 150, § 21), por sua Emenda Constitucional nº 01/69(artigo 153, §21) e pela atual Constituição da República.
No direito infraconstitucional a sua disciplina é traçada pela Lei 12.016/2009, que revogou, de forma expressa, a Lei 1.533/1951, repetindo, é certo, em longa medida, disposições da lei anterior, e positivando posições doutrinárias e jurisprudenciais já existentes na matéria.
Sendo assim a Lei 12.016/2009 disciplinou a matéria, de forma negativa, dispondo que não se concederá mandado de segurança contra ato judicial, nas seguintes hipóteses:
a) de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo independente de caução, não sendo obrigatório que o impetrante tenha que exaurir as vias administrativas(todavia, ingressando com o recurso administrativo com efeito suspensivo, o cabimento do mandado de segurança ficará postergado até a resolução daquele);
b) de decisão da qual caiba recurso com efeito suspensivo, isto porque o mandado de segurança é ação de índole subsidiária;[4]
c) de decisão transitada em julgado, como reza o enunciado da Súmula 268 do Supremo Tribunal Federal, que assenta não caber mandado de segurança contra decisão transitada em julgado.[5]
Mas o uso correto do mandado de segurança se dá com relação as chamadas decisões teratológicas causadores de dano irreparável, onde não haja recurso com efeito suspensivo próprio para suspender esses efeitos e onde a ilegalidade é manifesta.
É o caso de decisões extra ou ultra petita, que impõem sanção sem que haja o devido processo legal em discussão.[6]
II – CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL NO PROCESSO TRABALHISTA, NO PROCESSO ELEITORAL E NO PROCESSO CIVIL
No processo laboral, onde se vê com sua amplitude o principio da irrecorribilidade em separado das chamadas decisões interlocutórias, o mandado de segurança tem historicamente espaço a começar das chamadas decisões que concedem liminar antecipatória.
No processo eleitoral, a par das decisões interlocutórias, os recursos eleitorais, ao menos em tese, não possuem efeito suspensivo, consoante o disposto no artigo 257 do Código Eleitoral, podendo ser o mandado de segurança utilizado para combater, de forma excepcional, decisões teratológicas ou de manifesta ilegalidade: AgR – MS 4.173/MG, Relator Ministro Arnaldo Versiani, DJe de 25 de março de 2009; AgR – MS 3.845/AM, Relator Ministro Felix Fischer, DJ de 5 de setembro de 2008,dentre outras decisões.
Discute-se no processo civil a sua utilização nos casos em que há a negativa de seguimento de recurso de agravo de instrumento contra decisões interlocutórias e ainda o indeferimento do pedido de reconsideração manejado como agravo regimental, sendo mantida decisão anterior, restando a ação autônoma do mandado de segurança, que é cabível contra ato judicial, como se lê da jurisprudência que se reporta:
“Processual Civil. Tutela antecipada concedida pelo Tribunal a quo. Conversão do agravo de instrumento em agravo retido. Art. 527, inciso II, do Código de Processo Civil. Agravo interno. Impossibilidade. Requisitos reexame de prova. Aplicação da súmula nº 07 do STJ. Precedentes. Decisão mantida pelos seus próprios fundamentos.
1. Nos termos da regra do art. 527, parágrafo único, do Código de Processo Civil, é irrecorrível a decisão que converte o agravo de instrumento em agravo retido, facultando à parte apenas formular pedido de reconsideração ao próprio relator, sendo descabida a interposição de agravo interno da referida decisão. Precedentes.
2. É cabível a impetração do mandado de segurança contra a decisão de conversão de agravo de instrumento em retido, em razão do reconhecimento da irrecorribilidade da decisão de conversão por meio do agravo regimental. Precedentes.
3. Recurso especial conhecido e desprovido. Superior Tribunal de Justiça. 5a Turma.” (Recurso especial no 1.032.924/DF. Relatora: Ministra Laurita Vaz. 2 set. 2008, unânime. Diário da Justiça eletrônico, 29 set. 2008)
“Processo Civil. Recurso em mandado de segurança. Possibilidade de impetração do writ dirigido diretamente ao Plenário do Tribunal a quo, visando a impugnar decisão irrecorrível proferida pelo Relator que, nos termos do art. 522, inc. II, do CPC (com a redação dada pela Lei nº 11.187/2005), determinou a conversão do agravo de instrumento interposto pela parte, em agravo retido.
- As sucessivas reformas do Código de Processo Civil estabeleceram um processo cíclico para o agravo de instrumento: Inicialmente, ele representava um recurso pouco efetivo, de modo que sua interposição vinha sempre acompanhada da impetração de mandado de segurança que lhe atribuísse efeito suspensivo. Visando a modificar essa distorção, a Lei nº 9.139/95 ampliou o espectro desse recurso, tornando-o ágil e efetivo, o que praticamente eliminou o manejos dos writs para a tutela de direitos supostamente violados por decisão interlocutória.
- O aumento da utilização de agravos de instrumento, porém, trouxe como contrapartida o congestionamento dos Tribunais. Com isso, tornou-se necessário iniciar um movimento contrário àquele inaugurado pela Lei nº 9.139/95: o agravo de instrumento passou a ser restringido, inicialmente pela Lei nº 10.352/2001 e, após, de maneira mais incisiva, pela Lei nº 11.187/2005.
- A excessiva restrição à utilização do agravo de instrumento e a vedação, à parte, de uma decisão colegiada a respeito de sua irresignação, trouxe-nos de volta a um regime equivalente àquele que vigorava antes da Reforma promovida pela Lei nº 9.139/95: a baixa efetividade do agravo de instrumento implicará, novamente, o aumento da utilização do mandado de segurança contra ato judicial.
- A situação atual é particularmente mais grave porquanto, agora, o mandado de segurança não mais é impetrado contra a decisão do juízo de primeiro grau (hipótese em que seria distribuído a um relator das turmas ou câmaras dos tribunais). Ele é impetrado, em vez disso, contra a decisão do próprio relator, que determina a conversão do recurso. Com isso, a tendência a atravancamento tende a aumentar, já que tais writs devem ser julgados pelos órgãos plenos dos Tribunais de origem.
- Não obstante, por ser garantia constitucional, não é possível restringir o cabimento de mandado de segurança para essas hipóteses. Sendo irrecorrível, por disposição expressa de lei, a decisão que determina a conversão de agravo de instrumento em agravo retido, ela somente é impugnável pela via do remédio heróico.
- Recurso especial conhecido e provido.” (STJ. 3a T. Recurso ordinário em MS no 22.847/MT. Rel.: Min. Nancy Andrighi. 1o mar. 2007, un. DJ, seção 1, 26 mar. 2007, p. 230)
É certo que a Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal é redigida no sentido de que não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.
No leading case, na matéria, no caso do RE 76.909, em 5 de dezembro de 1973, adotou-se a seguinte tese: caberá mandado de segurança contra ato judicial quando este for impugnável por recurso sem efeito suspensivo e desde que demonstrado que ocorrerá dano irreparável.
Desde julgamento considerado clássico pela doutrina que se debruçou sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal acabou por abrandar a interpretação que até então tinha na matéria para admitir mandados de segurança contra atos judiciais desde que a decisão seja teratológica, assim entendida a decisão clara e inequivocamente errada, e capaz de causar dano irreparável ou, quando menos, de difícil reparação. Tal entendimento continua a ser observado do que se lê dos seguintes julgamentos: 1ª Turma, RMS 25.340/DF, relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 9 de dezembro de 2005, pág. 17: Pleno, MS – AGR 22.623/SP, Relator Ministro Sydney Sanches, DJ de 7 de março de 1997, pág. 5.406; Pleno RMS 21.713/BA, Relator Ministro Moreira Alves, DJ de 1º de setembro de 1995, pág. 27.379. Ainda decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em casos similares: 4ª Turma, RMS 10.949/RJ, Relator Ministro Massami Uyeda, DJ de 27 de agosto de 2007, pág. 253, CE,AgRg no MS 12.749/DF, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 20 de agosto de 2007, pág. 228; CE, MS 12.339/DF, Relator Ministra Laurita Vaz, DJ de 13 de agosto de 2007, pág. 311; Primeira Turma, RMS 23.972/SP, Relator Ministro José Delgado, DJ de 2 de agosto de 2007, pág. 330; Primeira Turma, RMS 20.979/RO, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 31 de maio de 2007, pág. 320; CE, AgRg no MS 12.017/DF, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 16 de outubro de 2006, pág. 274; CE, AgRg no MS 10.436/DF, Relator Ministro Felix Fischer, DJ de 28 de agosto de 2006, pág. 200.
O rigor trazido pela redação tanto do artigo 5o, II, da Lei nº 1.533/51 e, ainda, da Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal foi abrandado, como se infere de decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no Mandado de Segurança nº 17.478 – 4/4, Relator Desembargador Cesar Lacerda, j. un. 30 de outubro de 1996, Informativo Semanal COAD, v. 2/97, n. 76735, pág. 19, onde se lê:
¨O rigor desse preceito tem sido abrandado pela jurisprudência, que vem admitindo o mandado de segurança quando a decisão, embora comporte recurso específico, possa acarretar risco de dano irreparável ou de difícil reparação, ou ainda, contra decisão teratológica ou de flagrante ilegalidade.¨
A despeito disso, decidiu o extinto Tribunal Federal de Recursos, no julgamento do MS 115.700, relator Ministro Costa Lima, DJU de 19 de maio de 1988, pág. 11.883, que cabe mandado de segurança contra ato judicial, independente de recurso, se a decisão está contaminada de ilegalidade. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RMS 97, Relator Ministro Athos Gusmão Carneiro, DJU de 11 de dezembro de 1989, pág. 18.140.
Sabe-se que, na atualidade, o uso do mandado de segurança contra ato judicial justifica-se a partir da irrecorribilidade das decisões proferidas em sede de agravo de instrumento pelo relator nas hipóteses dos incisos II e IIII do artigo 527, nos termos do parágrafo único do mesmo dispositivo. Na medida em que se entenda constitucional a uma lei vedar a apresentação de um recurso de uma decisão proferida monocraticamente no âmbito dos Tribunais para o colegiado, a única forma de evitar a consumação de ameaça ou lesão decorrente da conversão de agravo de instrumento em retido(artigo 527, II) ou do indeferimento da concessão de efeito suspensivo ou antecipação de tutela recursal em sede de agravo de instrumento(artigo 527, III), é valer-se do mandado de segurança contra o ato do relator. Nesse sentido admitindo o mandado de segurança contra ato de relator nessa específica hipótese, pronunciou-se a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RMS 22.847/MT, relator Ministro Nancy Andrighi, j. un. 1º de março de 2007, DJ de 26 de março de 2007, pág. 230.
Bem exposto, no RMS 22.847/MT, que é ilegal e violador de direito líquido e certo, por ofensa à Constituição da República, o ato do relator que, diante da interposição do recurso interno, negar-lhe apreciação pelo colegiado. Bem dito que a própria decisão do relator, de converter o agravo de instrumento em retido pode causar a violação a um direito líquido e certo. Basta pensar na hipótese em que estejam presentes os pressupostos necessários ao conhecimento do agravo de instrumento. O certo é que não havendo recurso previsto no ordenamento para a modificação dessa decisão é impossível restringir o cabimento do mandado de segurança.
É conclusiva a orientação de Flávio Luis Yarshall[7] quando disse:
¨Se, por um lado, a regra pode ser aceita para a hipótese de concessão de efeito suspensivo ou antecipação de tutela recursal(efeito ativo), decididamente não deve ser admitida para o caso de conversão do agravo de instrumento em retido. Nessa última hipótese, considerando que o recurso – exatamente porque então retido – somente viria a ser apreciado quando do julgamento da apelação, está claro que, tendo razão o agravante na eleição do regime de instrumento, o reconhecimento disso em nada lhe aproveitaria se isso só ocorresse no julgamento do apelo. Então, o agravo estaria – como de fato estará – irremediavelmente prejudicado. Ora, parece razoavelmente claro que a Constituição da República outorga aos tribunais – órgão colegiados – a competência para julgamento de recursos. Portanto, a norma infraconstitucional não pode suprimir o julgamento do recurso pelo órgão colegiado, juiz natural porque constitucionalmente investido da competência para julgar o recurso. A esse propósito, note-se que mesmo nas hipóteses do artigo 557 do CPC, sempre é possível o recurso para o órgão colegiado. No caso do agravo, determinada a retenção, de nada adiantará que, apenas quando do julgamento da apelação, o colegiado eventualmente diga que tinha razão o recorrente. O recurso estará muito provavelmente esvaziado e, em termos práticos, terá sido julgado singularmente.¨
Nos Juizados Especiais, do que se lê do Recurso Extraordinário 576.847/BA, Relator Ministro Eros Roberto Grau, DJe de 7 de agosto de 2009, já entendeu o Supremo Tribunal Federal que não cabe mandado de segurança das decisões interlocutórias exaradas em processos submetidos ao rito da Lei 9.099/95, uma vez que o objetivo da norma é consagrar a celeridade no processamento e julgamento de causas cíveis de menor complexidade. Respeita-se o princípio da irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias, que poderiam ser impugnadas quando da interposição do recurso inominado.
