1 – INTRODUÇÃO
O novo CPC inaugura um novo modelo na prestação das tutelas de urgência, com alterações significativas na sistemática então imposta pelos atuais artigos 273, 461 e 461-A do atual CPC. São inovações que trazem profundas alterações no campo da estratégia processual, eis que o sistema de combate às decisões interlocutórias sofreu substanciais transformações.
O objetivo deste trabalho é trazer primeiras reflexões sobre o tema sem a inócua pretensão de esgotar o assunto que dominará o Judiciário brasileiro nos próximos anos.
2 – O GÊNERO DAS TUTELAS PROVISÓRIAS
2.1 – A compreensão da evolução do sistema processual brasileiro como elemento integrativo da reforma
O CPC/73, em seu capítulo destinado às tutelas cautelares, deu amplos poderes aos magistrados para a conservação do bem da vida posto em juízo. As tutelas cautelares foram criadas para que o processo pudesse ter, ao final, um resultado prático, assegurando que o bem da vida seja passível de tutela final satisfativa eficaz, já que com a marcha processual o objeto de proteção do processo poderia perecer. É o caso de produtos perecíveis apreendidos em postos fiscais, onde a decisão final transitada em julgado poderia levar anos a fio e, se o contribuinte fosse declarado o vencedor, ao final apenas lhe restariam perdas e danos.
Celso Antônio Bandeira de Mello, em um magnífico artigo de época já nos anos 80, afirmava que a conversão em perdas e danos jamais poderia ser considerada uma espécie de “moeda de troca” pela não concessão das cautelares ou liminares em mandado de segurança, pois o objeto dela era exatamente a proteção do bem posto em juízo. Neste sentido, sua lição assevera que:
... menos ainda procede o dizer que a possibilidade de composição em perdas e danos afasta a irreparabilidade da lesão. (...) Além do mais, irreparável é a lesão que invalida o específico direito que está sendo postulado e não o seu sucedâneo econômico, pois a possibilidade de reparação patrimonial existe sempre que se viola qualquer direito.[1]
As tutelas cautelares, entretanto, foram insuficientes para os fenômenos processuais que explodiam no país. Havia situações em que o bem da vida não sofreria riscos ao aguardar o fim do processo, mas era de extrema injustiça deixar o autor da demanda aguardar anos a fio para obter algo que tinha inequivocamente direito já à primeira vista. Assim, em 1994 o legislador deu um dos passos mais importantes no processo brasileiro, que veio a ser a criação das tutelas antecipatórias. Aqui, é o direito quem mais importa, não o eventual perecimento do bem. Logo, aquela pessoa cujo direito é forte já será nele investida no início do processo, jogando o tempo processual em desfavor para aquele que, em tese, estaria cometendo ato ilícito.
Ambas as tutelas – cautelares e antecipada – possuem requisitos de fumaça do bom direito e perigo da demora, ambas esmiuçadas em seus respectivos artigos. Na prática, tinha-se que:
- nas tutelas cautelares, a fumaça do bom direito é elemento menor, enquanto que o perigo da demora é elemento maior. O risco é processual, logo, a tutela cautelar é eminentemente processual;
- nas tutelas antecipadas, a fumaça do bom direito é elemento de maior magnitude, enquanto que o perigo da demora é elemento de menor magnitude. O risco é o que o tempo do processo afaste injustamente o detentor do direito de sua investidura; logo a tutela antecipada é essencialmente de direito material.
Há, porém, uma incompatibilidade no CPC quanto às tutelas antecipadas. Embora a sua criação tivesse sido para investir previamente o autor em seu direito, o requisito legal do periculum in mora indevidamente outorgava contornos de que seria do mesmo grau das medidas cautelares ao mencionar, no artigo 273, I, que a antecipação de tutela, além do perigo da demora, deve vir com “fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”. Na prática, o fundado receio de dano irreparável seria equivalente à não investidura do direito e o longo aguardo do término processual.
Ao criar as tutelas de urgência e evidência, o novo CPC trouxe uma verdadeira evolução no que se tem no CPC/73 acerca das tutelas cautelares e antecipatórias.
2.2 – O novo CPC – aspectos gerais
De acordo com o artigo 294 da Lei 11.105/15, “a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência”. O objetivo do legislador foi concentrar, em um único gênero – tutelas provisórias - as atuais tutelas cautelares e antecipada sem, entretanto, alterar significativamente as suas respectivas naturezas.
Com o fim do processo cautelar considerado como procedimento autônomo, tem-se o segundo e importante avanço da teoria do sincretismo processual iniciado na Lei 11.232/2005, que unificou os processos de conhecimento e de execução. Agora, os processos de conhecimento, execução e cautelar são apenas um.
À época, ainda restou incólume o processo cautelar que, com a importante inclusão do § 7º no artigo 273 do CPC/73 pela lei 10.444/02 – instituindo a fungibilidade das tutelas – praticamente sepultou as ações cautelares inominadas.
As tutelas provisórias de urgência possuem como fonte inspiradora as tutelas cautelares e as tutelas de evidência representam a evolução das tutelas antecipadas, com alterações que serão adiante esmiuçadas.
3 – AS TUTELAS DE URGÊNCIA
3.1 – Aspectos gerais
Na linha teórica das cautelares do CPC/73, o art. 300 da Lei 11.105/15 prescreve que “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
Além dos requisitos da existência e comprovação da fumaça do bom direito e perigo da demora, o juiz, diante do caso, pode exigir também caução real ou fideijussória para uma eventual reversibilidade da medida, como forma de indenizar eventuais prejuízos. Se a parte for hipossuficiente, o juiz poderá dispensar a caução (art. 300, § 1o).
3.2 – A importante questão da irreversibilidade das tutelas de urgência
De acordo com o artigo 300, § 3º, se a decisão tiver aspectos de irreversibilidade, o juiz não deverá conceder a tutela de urgência.
A grande questão sobre esse tema é que a irreversibilidade do provimento, se mau interpretada, poderá levar à ineficácia das tutelas de urgência, pois diversos provimentos poderão ser interpretados como irreversíveis e, assim, afasta-se do Judiciário a possibilidade de apreciação de um direito ou a uma ameaça a direito, violando-se a própria Constituição Federal (art. 5º, XXXV).
Aqui - e de forma inequívoca – deve-se firmar uma ponderação de interesses. O juiz, ao sopesar os direitos processuais do autor e do réu, como deverá proceder? Em determinadas situações, há de se aplicar o princípio pro homine; vale dizer, entre os conflitos de regras processuais e o princípio fundante da dignidade da pessoa humana – do qual as demais normas jurídicas nacionais devem obediência – deve-se escolher a interpretação mais benéfica ao homem e à sua respectiva dignidade.
O STJ já enfrentou esta questão inúmeras vezes, destacando-se o voto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar (REsp 417.005⁄SP) que asseverou:
“Nos casos de responsabilidade civil, a demora no deferimento da indenização, especialmente quando consiste no tratamento à saúde, pode significar o sacrifício do direito do lesado. Daí a necessidade de ser interpretada com flexibilidade a exigência dos requisitos de seu deferimento, para o que deverão ser ponderados os valores em causa. Quando a demora causar dano certo e irreparável, portanto, irrestituível, não cabe lançar essa mesma exigência sobre o lesado.
Para isso, os bens jurídicos devem ser postos na balança: de um lado, a necessidade urgente de tratamento e assistência à pessoa pobre que perdeu as duas pernas; de outro, a diminuição do patrimônio econômico da empresa de transportes. Na ponderação, em casos tais, há de prevalecer a decisão que deferiu a tutela antecipada (...)".
Em julgamento de recurso especial repetitivo, o STJ assim decidiu:
RECURSO ESPECIAL. RITO DO ART. 543-C DO CPC. VAZAMENTO DE OLEODUTO DA PETROBRAS QUE IMPOSSIBILITOU A PESCA NA BAÍA DE ANTONINA/PR. INDENIZAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART.
475-O, § 2º, I, DO CPC. LEVANTAMENTO DE VALORES INDEPENDENTEMENTE DE CAUÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1 - Nas execuções provisórias nas ações de indenização pelo vazamento do oleoduto Olapa, que impossibilitou a pesca na Baía de Antonina e adjacências, mas também aplicáveis a outros casos de acidentes ambientais semelhantes, é permitido ao juiz da execução, diante da natureza alimentar do crédito e do estado de necessidade dos exequentes, a dispensa da contracautela para o levantamento do crédito, limitado, contudo, a 60 (sessenta) vezes o salário mínimo (art. 475-O, § 2º, I, CPC).
2 - Na linha dos precedentes desta Corte Superior de Justiça, é possível deferir o levantamento de valor em execução provisória, sem caucionar, quando o tribunal local, soberano na análise fática da causa, verifica, como na hipótese, que, além de preenchidos os pressupostos legais e mesmo com perigo de irreversibilidade da situação, os danos ao exequente são de maior monta do que ao patrimônio da executada.
3 - Refoge à competência do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do enunciado nº 7 de sua súmula, qualquer pretensão de análise das condições econômicas das partes envolvidas.
4 - Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão sujeito ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ nº 8/2008.(REsp 1145358/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/04/2012, DJe 09/05/2012)
Desse voto, extrai-se o trecho onde o Ministro Relator assevera:
“Ademais, apesar de, talvez na prática, eventual restituição in totum por parte da ora beneficiada não seja possível, nada impede que a recorrente promova, pelas vias processuais cabíveis, o seu ressarcimento, visto que a natureza da prestação não pode servir de injusta imunidade ao devedor, devendo ser aplicada aqui a máxima neminem laedere (não prejudicar a ninguém) e a vedação ao enriquecimento sem causa.”
Assim, a eventual irreversibilidade da tutela de urgência não deve ser compreendida como um obstáculo intransponível à sua concessão. Deve-se fazer, caso a caso, um juízo de ponderação de interesses, pois como conceito processual a irreversibilidade tem duas faces (autor e réu)[2].
3.3 – A responsabilidade objetiva por danos causados com a tutela de urgência quando esta não vier a ser confirmada
Em uma responsabilização objetiva, o artigo 302 prevê as situações em que, independentemente de culpa, a parte responderá pelos prejuízos causados pela concessão da referida tutela de urgência nos seguintes casos:
- quando a decisão final do processo lhe for desfavorável. Embora a redação do novo CPC mencione “sentença”, resta evidente que o caso trata de decisão final transitada em julgado;
- quando, apesar da concessão da tutela, a parte não providenciar os meios necessários para a citação do requerido no prazo de cinco dias. Tal dispositivo lembra a forma anacrônica de citação do CPC/73, onde pela legislação a parte move a ação e, dias após, tem que fornecer elementos para a citação do requerido. Na prática, as petições iniciais já vinham com os elementos básicos para a citação, pois ninguém queria perder tempo processual. O dispositivo ainda terá utilidade para o caso do réu não ser encontrado no início do processo, devendo a parte fornecer elementos para a sua citação. Se não for citado regularmente por culpa do autor, a liminar cai;
- ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal. Estas hipóteses estão previstas no art. 309 do CPC;
- no processo principal, o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição.
As tutelas de urgência, nos mesmos moldes das tutelas cautelares, servem para proteger o resultado final do processo. Uma das grandes dúvidas processuais era exatamente o que ocorreria com o fim do processo tido por principal (aqui, no CPC/15, sendo sincrético, haveria uma fusão entre ambos) quando o autor vence a demanda e o direito obtido por tutela de urgência lhe é violado pelo réu. Haveria a necessidade de um cumprimento de sentença para tal?
Ao nosso ver, as decisões em tutelas de urgência são mandamentais ou executórias lato sensu, ou seja, independem de se iniciar uma fase de cumprimento de sentença. Assim, eventual violação de direito concedido em tutela de urgência cujo processo principal já fora extinto a favor do autor pode ser resolvido através de simples petição requestando as astreintes convencionais, já que uma sentença transitada em julgado em conjunto com tutela de urgência já reúne comando e coercibilidade.
Da mesma forma das ações cautelares do CPC/73, os danos serão liquidados nos mesmos autos em que a medida for concedida, sempre que possível (art. 302, parágrafo único).
4 – AS TUTELAS DE EVIDÊNCIA
4.1 – A evolução da tutela antecipada
O legislador do novo CPC adotou a teoria de que a tutela de evidência – como sendo uma espécie de tutela onde o autor é investido em seu direito – independe do eventual perigo de dano pela espera do processo. A tutela de evidência é, assim, uma evolução da tutela antecipada, onde no artigo 273 do CPC/73 exigia-se o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Esta exigência de um alto grau de perigo da demora, na prática, era pouco utilizada. De fato, as normas sobre tutela antecipada tinham uma interpretação jurisdicional além do que a própria norma informava. Assim, o fundado receio de dano irreparável era pouco levado em consideração nas decisões judiciais.
Com as tutelas de evidência, restou claro que a tutela serve para investir o autor, de pronto, em seu direito, sem que o mesmo necessite aguardar o término do processo.
4.2 – Hipóteses de cabimento
O art. 311 elenca as hipóteses em que será possível o deferimento da tutela de evidência: “Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:”
4.2.1 – “ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte”
O abuso do direito de defesa pode ser observado quando a parte interpõe incidentes ou recursos com propósito manifestamente protelatório. É, sobretudo, um mau comportamento processual sujeito também às penas da litigância de má-fé. De fato, em algumas situações, é mais econômico para a parte apresentar defesas infundadas e/ou recursos protelatórios do que cumprir com a sua efetiva obrigação determinada em sentença, em uma autêntica improbidade processual.
Esse dispositivo, infelizmente, foi pouco aplicado na regra da tutela antecipada do artigo 273 do CPC/73, havendo inclusive desafios dos processualistas para que estes indicassem um caso prático em que uma tutela tenha sido antecipada com fundamento em mau comportamento processual. Fica aqui o registro de nossa torcida para que ele possa ter mais aplicação no CPC/15.
4.2.2. – “as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante”
Há dois requisitos cumulados para esta tutela de evidência:
- os fatos só podem ser comprovados por documentos (e, por óbvio, o autor os juntou). Noutros termos, a eventual necessidade ou possibilidade concreta de dilação probatória impediria a concessão de tutela de evidência por este dispositivo, embora seja possível, em tese, pelo inciso IV;
- que haja tese julgada em IRDR (Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas) ou que seja caso de Súmula Vinculante. Em verdade, em ambos os casos existe o que a doutrina processual norte-americana chama de binding precedents, ou precedentes vinculativos.
Na específica situação dos binding precedents, ao despachar a inicial e verificar que o caso é de precedente vinculante, o juiz passa a não ter mais tanta álea para decidir se concede ou não a tutela de evidência: ele deverá deferi-la e, caso sua decisão seja pela negativa da tutela, caberão recurso de agravo de instrumento e/ou reclamação para o tribunal competente (que pode ser o Tribunal local, STJ ou STF – vide art. 988 e seguintes do NCPC).
4.2.3 – “se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa”
O caso aqui é de contrato de depósito, que é regido pelas disposições contidas nos arts. 627 e seguintes do Código Civil. Há, no caso, a substituição do procedimento especial da ação de depósito (art. 902 do CPC/73) pela assunção da técnica do processo comum deste NCPC, com a vantagem da tutela de evidência. Para tanto, basta o autor juntar a prova do contrato de depósito.
4.2.4 – “a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável”
Aqui, a tutela, por óbvio, depende de dois fatores: a um, a juntada de documentos por parte do autor; a dois, a ausência de provas juntadas pelo réu capaz de gerar dúvida razoável.
Uma das primeiras perguntas que se pode fazer é: se o processo está nesta fase, por que razão não se julga de imediato a lide? Uma das respostas está no artigo 12 do NCPC, que prevê a ordem de preferência de julgamento das demandas. Pode ser que o processo esteja pronto para julgamento, mas ainda depender de uma ordem cronológica que pode durar meses – ou até mesmo anos – a fio, aguardando chegar a sua vez. Nesta situação, o juiz investe o autor no direito e remete o processo para a sua ordem pública de julgamentos.
[1] in “Elementos de Direito Administrativo”, editora Revista dos Tribunais, 1980, pág. 135/136.
[2] Neste sentido, vide Robert Alexy: Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros princípios que abrigam decisões, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. A colisão de princípios, portanto, não é só possível, como faz parte da lógica do sistema, que é dialético. Por isso a sua incidência não pode ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos princípios uma dimensão de peso ou importância. À vista dos elementos do caso concreto, o intérprete deverá fazer escolhas fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitáveis, como os que existem entre a liberdade de expressão e o direito de privacidade, a livre iniciativa e a intervenção estatal, o direito de propriedade e a sua função social. A aplicação dos princípios se dá, predominantemente, mediante ponderação” ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
