No Direito Penal, o princípio da legalidade se encontra positivado no Código Penal e Constituição Federal. Entretanto, seu alcance vai muito além do que se imagina em razão de interpretação meramente literal de tais normativos.

Principio da Legalidade

 

O Princípio da Legalidade está positivado em nosso ordenamento no artigo 1º do Código Penal, sendo certo que também possui índole constitucional, conformme previsão contida no artigo 5º, XXXIX da Carta Maior.  Segundo entendimento remansoso da doutrina, o referido Princípio tem como escopo fundamental proteger o cidadão dos excessos puntivos do Estado.

Eventua arbítrio estatal é compreensível, pois, em razão da parte de seu desenvolvimento derivar do esforço individual, ou empreendido por agrupamentos, dos cidadãos que compõe, mesmo que estes sempre busquem um retorno pessoal, o Estado exerce um papel de crucial importância nas interações sociais, na medida em que atualmente o principal papel deste ente público é servir sua população.

Tal função tem como escopo limitar a atividade de cada pessoa, através da criação de direitos e deveres, buscando coibir, desata forma, a produção de danos a seus integrantes, sem, contudo, impedir as intenções sociais, indispensáveis para o desenvolvimento de qualquer sociedade.

Para desempenhar tal múnus, o Estado elege matérias merecedoras de normalização em razão do relevo dos valores nelas espelhados, por serem estes mais suscetíveis de desencadearem um conflito de interesses entre seus cidadãos.

HANS KELSEN¹prelecionava que “segundo uma teoria amplamente aceita, todo valor é função de interesse, no sentido de uma atitude amor-afetiva. Desejos e avalições, em particular, são exemplos de interesse nesse sentido geral. Segundo essa teoria, o juízo de que um objeto é valorável, afirmativa ou negativamente, interessado no objeto corresponde ao interesse, tem um valor afirmativo: se contradiz o interesse, seu valor é negativo”.

Destarte, aplicativo um juízo de valor, tem-se que as normas devem sua experiência a atos legislativos, os quais buscam proteger determinados bens jurídicos com o fito de propiciar um harmônico desenvolvimento de sua sociedade, preservando sempre a paz social.

Entretanto, por vezes, os indivíduos não se comportam conforme os ditames dos preceitos normativos, em razão disso, da forma desejada pela coletividade, exigido, assim uma resposta mais drástica do Estado, o quer se da através da intervenção do Direito Penal.

Tradicionalmente se conceitua o Direito Penal como um conjunto de normas estabelecidas por lei, que descrevem comportamentos considerados graves ou intoleráveis e que ameaçam com reações repressivas como as pessoas ou medidas de segurança².

Há praticamente um consenso entre os estudiosos do direito penal e ciências afins, no sentido de que a pena criminal, mormente a privativa de liberdade, deve ser a ultima ratio.

 

BINDING dizia que o Direito Penal tem caráter fragmentário, exatamente por não se constituir em um sistema exaustivo de proteção de bens jurídicos, limitando-se a eleger aquelas condutas desviantes com maior nocividade à sociedade como merecedoras de sanção. Ao tratar deste aspecto do Direito Penal, HANS HEINRCH JESCHECK faz o seguinte comentário:

 “Mientras que Binding sentia esta autolimitación de lesgislador penal como “ grave defecto de su obra”,  se considera actualmente como um mérito y como distintivo del Estado liberal de Derecho el que se recuzca la penalidade a aquellas acciones em enterés de la protección social inequivocamente la tacha de la pena publica” (tratado de Derecho Penal, Parte Geral, vol. I, Bosh, p. 73).

Nesse mesmo sentido, ou seja, considerando como positivo o caráter fragmentário do Direito Penal, HANS WELZEL³ lecionava o seguinte.

Tan pronto como utiliza estas medidas (refere-se às penas) para fines extrapenales, por ejemplo para lograr objetivos organizatórios o econômicos  o bien para combatir convicciones politicas, conmuve la fureza ética de las normas penales y empuja al Derecho Penal por el caminho de la simple medida intimidatoria. Cuando las disposiciones penales contriñem case todas las atividades vitasles, cuando hasta los actos nel Derecocho Penal padece de exeso de pinición”.

Esta noção, num primeiro momento, traduz-se em garantias estruturadas em favor do individuo, nos levando ao reconhecimento do princípio da legalidade a que se encontra submetido o Direito Penal, separando-o da influencia da moral e da reli9giao, devendo tal ramo do direto, em uma sociedade moderna, ser utilizado somete quando os demais ramos do direito falharem na missão de preservação da paz social.

No atual estado Democrático de Direito, mesmo sugerido para o Estado à possibilidade de sancionar o individuo de conduta desviante, seu atuar buscando concretizar a punição, deve pautar-se pelo texto normativo vigente, como meio de prolatar uma punição justa ao cidadão que insiste em não de portar do modo desejado pela coletividade, consistindo isto um garantia individual de todas as pessoas.

Nesse contexto, toda norma incriminadora que possibilite uma punição estatal deve ser de conhecimento prévio dos cidadãos e de conteúdo definido, sem qualquer ambiguidade visando, desta maneira, combater o poder arbitrário do ente publico, já que as condutas não toleradas pela sociedade encontram-se descritas de maneira clara e precisa.

 

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA RESERVA LEGAL

 

Seguindo a esteira de outros penalistas pátrios de renome CEZAR ROBERTO BITENCOURT, leciona que ambas as denominações- legalidade e reserva legal- traduzem um único principio. E o faz nos seguintes termos: “O principio da legalidade ou reserva legal constitui uma efetiva limitação ao poder punitivo estatal”.4

Ao que nos parece, o principio da legalidade é de abrangência mais ampla do que o principio da reserva legal. Por ele fica certo que qualquer comando jurídico impondo comportamentos forçados há de provir de uma das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo, respeitando todas as garantias individuais.

Por outro lado, encontramos o principio da reserva legal, operando de maneira mais restrita. Este não é genérico e abstrato, mas sim concreto, incidindo, tão somente, sobre os campos matérias especificados pela constituição e leis.

JOSÉ AFONSO DA SILVA, citado por ALEXANDRE MORAES ensina que a doutrina não raro confunde ou não distingue suficientemente o principio da legalidade e o da reserva legal. O primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal. Encontramos o principio da reserva legal quando a Constituição reserva conteúdo especifico, caso a caso, à lei. Por outro lado, encontramos o principio da legalidade quando a constituição outorga poder amplo e geral sobre qualquer espécie de relação. Assim, “tem-se, pois, reserva de lei, quando uma norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal (ou a atos equiparados, na interpretação firmada na praxe), subtraindo-a com isso, a disciplina de outras fontes, aquela subordinada.” (ALEXANDRE MORAES – DIREITO CONSTITUCIONAL 9 ED ATLAS: são Paulo 2001).

  Sob esta ótica, o principio da reserva legal trata-se de corolário do principio da legalidade, encontrado aquele intima ligação com o principio anterioridade de lei penal, estatuído em nossa Carta Politica em seu art. 5°, XXXIX e art. 1° do Código penal pátrio.

Neste diapasão, o principio da legalidade é fruto da conjunção de vários princípios, servindo como uma verdadeira limitação ao poder punitivo estatal, garantindo, destarte, uma serie de direitos aos cidadãos, como por exemplo, os abaixo arrolados:

  •   Proibição da retroatividade- Nossa Constituição Federal, em seu art. 5°, XL estabelece que a lei penal somente retroagira para beneficiar o réu, limitado de sobremaneira o jus puniendi estatal.
  • Não há crime sem lei escrita- Somente a lei, elaborada originalmente pelo poder Legislativo, pode criar tipos penais e as respectivas sanções, não se permitindo qualquer outra forma de criação de figuras penais, excluindo ate mesmo, as medidas provisórias.
  • É vedado o emprego da analogia em relação às normas incriminadoras (analogia em malam partem), admitindo-a somente para beneficiar o agente (analogia in bonam partem).
  • Proibição de figuras penais de conteúdo vago e indeterminado, que possam comprometer a segurança jurídica do cidadão.

Com relação a este ultimo exemplo – letra d – podemos apontar a diferenciação entre os princípios da reserva legal e da legalidade, através da analise do tipo descrito no art. 20 da Lei n. 7.170/83, verbis:

“Devastar, saquear, extorquir roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo politico ou para organizações politicas clandestinas ou subversivas.” (destaque nosso).

Nessa hipótese, verificamos que o principio da reserva legal foi estritamente observado, já que a tipo penal foi elaborado pelo Poder Legislativo. Contudo, ao  incriminar a pratica de “atos de terrorismo” a norma não descreve com precisão a conduta que pretende evitar, ou seja, aquela reprovável socialmente, consequentemente impedindo que os indivíduos se portem da maneira desejada pela coletividade.

Ora o que consistiria a pratica de um ato de terrorismo?

Atentar contra a vida de um parlamentar possuiria o mesmo desvalor que lhe jogar uma torta no rosto? Parece evidente que não. Por qual motivo, nos parece que a conduta delituosa descrita no referido tipo não possibilita ao individuo delimitar seu atuar de modo de impedir sua adequação à norma proibitiva, ferindo, desta forma, o principio da legalidade.

Sendo assim, acreditamos que o espectro de abrangência do principio da legalidade é de maior amplitude que os demais princípios, todos corolários deste.

 

BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA, Gevam. Modernos Movimentos de politica Criminal e seus Reflexos na Legislação Brasileira. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2002.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 8º ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

Busato, Paulo Cesar. HUAPAYA Sandro Montes. Introdução ao Direito Penal – Fundamentos para um Sistema Penal Democrático. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2003.

JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

KELSEN, Hans. O que é Justiça. São Paulo: Infe, 1997.

MORAES, Alexandre Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Atas, 2001.

MIRABETE, Júlio Fabrini, Manual de Direto Penal. São Paulo: Atlas, 2000.


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