RESUMO
O objetivo do presente trabalho é instigar a análise crítica sobre a insegurança jurídica, derivada, em especial, das decisões judiciais amparadas apenas em ficções jurídicas, jargões, frases de efeito, princípios distorcidos, súmulas, doutrinas e princípios “da moda” de duvidosa credibilidade, que aqui, em conjunto, chamamos de “expressões mágicas”. Na prática, as expressões mágicas substituem indevidamente a fundamentação nas sentenças; são mágicas porque chamam à existência direitos que de fato não existem, anulam a credibilidade de documentos, depoimentos e negam valoração à observação daquilo que ordinariamente acontece, verdadeira “esquizofrenia jurídica”, um mundo particular, imaginário, no qual os pensadores não se valem da normatividade e do raciocínio lógico, antes, vinculam-se primordialmente às ideologias, lutas de classes e ações misericordiosas, ignorando a propedêutica jurídica. As decisões assim proferidas, funcionam, também, como censoras da desigualdade social, de sorte a reduzir, na fundamentação, a importância de qualquer obstáculo proposto pelos empregadores contrários ao sucesso da demanda do trabalhador, com isso, facilita-se sobremaneira o êxito obreiro com efeitos de provocar a cobiça deletéria, contextualizada no alto número de ações trabalhistas propostas todos os anos.
O presente trabalho, contudo, não tem a pretensão de apresentar em sua conclusão a solução para a celeuma, restringe-se, apenas, como já dito, a instigar a discussão do tema em foros de mais alta distinção.
Palavras - Chave: Direito do Trabalho. Decisões.
INTRODUÇÃO
Vivenciamos no Brasil um fenômeno pouco visto em outros países, trata-se da grande quantidade de demandas trabalhistas, chegando a uma média de três milhões de ajuizamentos por ano, segundo o Departamento de Pesquisas Judiciárias do CNJ. Afirma o sociólogo José Pastore, especialista em relações do trabalho há mais de 40 anos, que nos Estados Unidos o número de processos trabalhistas pendentes não passa de 75 mil; na França, 70 mil, e no Japão 2,5 mil processos. Para o advogado Almir Pazzianoto, ministro do Tribunal Superior do Trabalho até 2002, o quadro é caótico e houve uma banalização da Justiça do Trabalho no Brasil. Qualquer coisa é motivo para entrar com um processo trabalhista. Os dados do programa Justiça em Números – Indicadores Estatísticos do Poder Judiciário, levantamento do CNJ, registram que continuam chegando aos juízos e tribunais do trabalho mais processos do que os magistrados conseguem julgar.
É sintomático que os trabalhadores brasileiros são estimulados e até impulsionados a litigar. Poderíamos atribuir a causa a diversos fatores como o excessivo e complexo cipoal de normas, a falta de autorização para adoção de soluções extrajudiciais de conflitos como a mediação e a arbitragem, o fisiologismo dos sindicatos e outros, contudo, é inegável que o propulsor maior é a facilitação jurisdicional que sempre propicia “algum ganho”, seja justo ou injusto, nas causas ajuizadas pelos trabalhadores, gerando multiplicação sistêmica dos ajuizamentos.
1. ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL (welfare State).
Inegavelmente, as relações de trabalho, e consequentemente os litígios trabalhistas, sofrem influência do paradigma de Estado de Bem-Estar Social (welfare State), fase típica do século XX que resulta na enorme preocupação com questões sociais e defesa de um perfil clientelista do cidadão (cidadão hipossuficiente), fazendo surgir a socialização processual com ingerência demasiada do Estado nas relações jurídicas, inevitavelmente, reforçando o papel dos magistrados, fazendo crer que o Estado (em especial o Estado-juiz) teria potencialidade de resolver todas as dificuldades econômicas e sociais dos cidadãos, os regramentos de bem-estar social suplantou o modelo liberal anterior, no qual a solução do litígio “dependia essencialmente do desempenho processual das partes na defesa dos seus direitos e na produção dos elementos de prova” (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 62), naquele modelo cabia ao juiz o protagonismo máximo apenas no momento de julgar. Hoje, imersos e quase afogados no welfare State, nos deparamos com o fenômeno denominado “ativismo judicial”, pelo qual, supõe-se que o Poder Judiciário esteja invadindo a esfera de competência de outros Poderes, sobretudo, por efeito da obrigação de dar a resposta certa às questões formuladas pela sociedade nas suas demandas, corrigindo, portanto, a inércia e burocracia dos poderes legislativo e executivo nas ações administrativas e na produção normativa. O ativismo judicial tem se justificado, também, pela imobilidade da lei posta ante a mutação constante de costumes, conceitos, valores e paradigmas da sociedade. É nesse enfoque, que não raro, encontramos magistrados trabalhistas, ciosos em atender com eficiência (celeridade) as súplicas dos menos afortunados, verterem todo o arsenal de ficções jurídicas, jargões, frases de efeito, princípios distorcidos, súmulas, doutrinas e princípios “da moda”, contra os empregadores, a fim de justificar condenações, às vezes, absurdas.
Merece destaque, porém, que por fundamentação das mais lamentáveis, no STF não foi atentamente lido o disposto no artigo 114, I, da Constituição da República, que, claramente estatui: “Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (BRASIL, 1988). Entenderam os ministros do STF, no julgamento da ADIn 3.395/DF-MC, que compete à Justiça Comum pronunciar-se sobre a existência, a validade e a eficácia das relações entre servidores e o Poder Público fundadas em vínculo jurídico-administrativo, contudo, o vínculo desses servidores estatutários nada mais é do que relação de trabalho, matéria de competência da Justiça do Trabalho. Nesse compasso, parafraseando o personagem Manuelzão de Guimarães Rosa, “quase nada sei, mas desconfio de muita coisa”, assim, se a decisão foi política ou não, não nos cabe afirmar, entrementes é certo que o jugo imposto à iniciativa privada pelas decisões da Justiça do Trabalho, nem em sonho quer o Estado suportar.
2. JUSTIÇA ESPECIALIZADA.
Por regra de competência constitucional, salvo exceções previstas na própria Lei Maior, os julgadores especializados da Justiça do Trabalho não militam fora da seara trabalhista, trabalham em um microssistema que os aliena de estudar outros ramos do direito, assim, após a posse como magistrado, em regra, limitam-se a aplicar a CLT e, sem perceberem, passaram a considerar a Lei Trabalhista como norma superior às demais, até por desconhecimento mais acurado de outros ramos do Direito, centralizam tudo no princípio da dignidade da pessoa humana, no princípio da vedação do retrocesso social e na natureza alimentar dos créditos. Ignoram completamente que por detrás das empresas existem pessoas humanas na condição de sócios, empresários e administradores, e que outros trabalhadores, assim como os destinatários dos serviços e produtos, também são pessoas humanas que dependem de julgamento justo, estabilidade e segurança jurídica, mas, para a Justiça Especializada do Trabalho, por ser especializada, pessoa humana, aparentemente, é só o trabalhador demandante.
De outro norte, tratando exclusivamente de créditos alimentares, tem o magistrado a premente necessidade de decidir com brevidade a demanda, o que não permite uma dilação probatória mais acurada, contudo, no início, as antigas Juntas de Conciliação de Julgamento, criadas pelo Decreto nº. 22.132, de 25-11-1932, vinculavam-se ao Poder Executivo, e não se pensava em condenações muito elevadas, também no início da Justiça do Trabalho, nos idos anos quarenta, eram demandados, de fato, valores baixos, que significavam, em última análise, a alimentação do trabalhador e não o seu enriquecimento.
3. CRÉDITOS DE NATUREZA ALIMENTAR.
Segundo Orlando Gomes, mencionado por Maria Helena Diniz “alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais. Compreende o que é imprescindível à vida da pessoa como alimentação, vestuário, habitação, tratamento médico, diversões, instrução”,[2] enfim, coisas necessárias à vida que o trabalhador provê para si e seus dependentes com a retribuição paga pela sua força de trabalho, eis, portanto, que a noção de coisas que significam alimentos, varia entre as camadas sociais, de acordo com rendimentos de cada um.
Nessa quadra, dados estatísticos do IBGE demonstram que a média salarial do brasileiro, em março de 2014, foi de R$ 2.026,00 por mês, de sorte que o crédito de natureza verdadeiramente alimentar, aquele que pressupõe e justifica a aceleração do trâmite processual, ou até o “princípio da execução truculenta” pregada nos cursos para magistrados, cinge-se a valores que não passariam muito da casa dos dez mil reais, valor suficiente ao alimento para a maioria esmagadora de brasileiros, entrementes, não raro, as demandas trabalhistas podem ultrapassar em dezenas de vezes essa cifra, tudo, tratado como se o demandante necessitasse, “para ontem”, desse numerário, que em tese, justificando toda sorte de ruptura normativa, seria o básico para o trabalhador sustentar a si e à sua família.
Poder-se-ia supor que o magistrado se penitenciasse por trocar a otimização numérica de sentenças pela justiça das decisões, porém, muitos deles, inebriados por “ajudar a equacionar a desigualdade social”, calcados nos conceitos ultrapassados e insustentáveis de subordinação na relação de emprego, vulnerabilidade e hipossuficiência do trabalhador, tendem a se desviar da imparcialidade, assumindo ares de “justiceiro social”. O justiceiro, nem sempre, age conforme a lei.
A validade, por seu turno, desses implementos facilitadores dos direitos ao trabalhador não tem real fundamento de validade nos dias de hoje, eis que houve uma evolução natural das teses juslaboralistas que fazem o pleito exceder em muito aos valores necessários ao mero alimento, mesmo considerando a sua expressão ampliada ao máximo.
Realmente, assim como há constantes inovações na área tecnológica, nos costumes e na política, também na seara trabalhista os direitos pleiteados pelos trabalhadores foram se aperfeiçoando, ninguém, nos anos quarenta, poderia supor que o trabalhador pleiteasse indenização por “dano moral existencial”, por exemplo, indenização por acúmulo de função, diferenças por desvio de função, ou, conceder a transportadores autônomos a declaração de vínculo empregatício com base na “teoria da subordinação estrutural” a despeito da Lei 11.442/2007, e pior, tendo o contrato por rescindido sem justa causa, fundamentado no “princípio da continuidade da relação de emprego”, onde não se analisa os reais motivos da cessação dos serviços. Pronto. Condenação gigante. Mais uma pequena empresa quebrada, bens pessoais dos sócios confiscados, família do empresário desestabilizada, sem qualquer preocupação com o princípio da dignidade da pessoa humana, vertida, agora, em favor das pessoas também ao lado da empresa.
4. ASPECTOS SOCIOLÓGICOS.
Já houve quem entendesse que o Direito não se constituiria ciência autônoma, consideravam-no apenas um ramo da sociologia. Hoje não restam dúvidas da autonomia da ciência do Direito, isto porque, a sociologia cuida de analisar os fatos pretéritos e daí concluir teses explicativas de fenômenos sociais, por exemplo, o êxodo rural experimentado no Brasil nos anos setenta tem as suas explicações sociológicas que não cabe aqui retratar (a sociologia olha para trás). Já o Direito é a ciência do “dever ser” (olha para a frete), extraindo experiências sociológicas, conjugando-as com as expectativas sociais (anseios legítimos) para formar o regramento hipoteticamente concretizador do bem comum possível em determinado momento histórico. Salienta-se, entretanto, que cada conjunto social, cada povo, não obstante intensa globalização, continua tendo especificidades que os distinguem entre si. Nesse particular, regramentos possíveis aos japoneses, não seriam adequados aos indianos, p. ex., da mesma forma, no ordenamento brasileiro, não tenho por recomendável a cópia de teorias, princípios e normas apropriadas aos europeus, “as peças não se encaixam”.
Tendo em mira a área trabalhista, o legislador e o aplicador do Direito, deveriam observar mais detidamente as experiências sociológicas do povo brasileiro, conferindo menor importância aos precedentes estrangeiros, em particular, europeus. Basta mencionar as influências da carta del lavoro na nossa legislação trabalhista, e a partir de então verificar o nivelamento doutrinário e jurisprudencial com ordenamentos de povos culturalmente mais antigos e socialmente mais organizados, que, não obstante seja o ideal, é uma roupa que ainda não nos serve.
Lembro o episódio, descrito na bíblia em 1Sm. cap. 17, v. 38, no qual Davi, ainda muito jovem, foi enfrentar o gigante Golias. Pouco antes do confronto, Saul, o então rei de Israel, chamou Davi, tentou inutilmente convencê-lo a não lutar, e ao final tentou vestir Davi com a armadura e capacete de bronze do rei. Davi prendeu sua espada sobre a túnica e tentou andar, pois não estava acostumado com aquilo. E disse a Saul: “Não consigo andar com isso, pois não estou acostumado”. Então tirou tudo aquilo e em seguida pegou seu cajado, escolheu no riacho cinco pedras lisas e o que aconteceu depois todos sabem.
Nós, no Brasil, estamos vestidos com armaduras que não nos permitem caminhar.
O critério axiológico da contextualização jurídica nos casos concretos, deveria levar em conta vários fatores, inclusive climáticos (temos muito sol), a diversidade racial e a riqueza cultural, enfim, o aspectos sociológicos vertidos nos estudos de Darci Riberio e Sérgio Buarque de Holanda; e quanto ao pós guerra, creditemos importância na formação cultural às influência das difusoras de alcance nacional, em especial às exercidas pelas emissoras de rádio do Estado do Rio de Janeiro, a Rádio Nacional, Tupi e Mayrink Veiga; às revista “O Cruzeiro” e “Manchete”, não por acaso, as agremiações cariocas de futebol têm torcedores espalhados por todo o Brasil e, a partir dos anos setenta, é inegável a influência cultural das novelas, filmes e reportagens veiculadas, com maior audiência, pela Rede Globo de Televisão, que ao final, complementando as difusoras de rádio, findaram por integrar culturalmente as grandes massas do país de norte a sul.
Não é a minha intenção parecer antipático, mas alguém precisa começar a mostrar um outro ponto de vista aos operadores do Direito, destaco, que venho de família operária e sempre morei na periferia, conheço por dentro o ambiente dos mais humildes.
Aqui é o país do “jeitinho”, do carnaval e do futebol. Não somos Europa!
Nos anos vinte, Mário de Andrade já retratava o povo brasileiro em Macunaína, o anti-herói (herói sem nenhum caráter); nos anos cinquenta o barracão de zinco “pendurado no morro e pedindo socorro” foi plasmado como tradição do país; o malandro da Lapa (zona boêmia) louvado como exemplo de esperteza e sagacidade, agora a favela virou ponto turístico; o programa “Esquenta” apresentado por Regina Casé, da Rede Globo, acredito que bem intencionados para elevar a estima dos moradores de comunidades, contribui para que sintam orgulho de habitar locais desprovidos de planejamento urbano e muitas vezes dominados por bandidos, quando, deveríamos estimular o progresso. Dos meios televisivos absorvemos adultérios, permissividade sexual de toda a ordem e drogas. A religião, que relega ao arrependimento de condutas pecadoras, à honestidade e à solidez da família, passou a ser retratada como algo ridículo interpretada pelos personagens mais alegóricos como beatas e crentes fanáticos. Músicas como “Amélia” de Mário Lago, virou o símbolo do machismo, mas só critica a composição quem nunca prestou atenção da letra, que trata de companheirismo e solidariedade entre casais nas situações difíceis da vida.
Boas ou más as influências culturais, não podemos negar que hoje temos uma criminalidade absurda; Estado Paralelo nos morros cariocas, facções criminosas de âmbito nacional, milícias, gangues, banalização da vida, traficantes que dominam comunidades inteiras. Não há onde enjaular tantos criminosos, sem falar no nepotismo, apadrinhamentos políticos e na corrupção institucionalizada em todos os Poderes da República.
As pessoas comuns podem supor que só “os outros” são responsáveis por esse caos, porém, todos somos culpados.
Testes de programas televisivos como o Fantástico da Rede Globo mostram situações nas quais perde-se uma carteira na frente de pessoas que sabem a quem pertence, e a maioria disfarça e se apropria, estamos falando de pessoas comuns. Observem um caminhão tombado na estrada, param carros de os matizes (caros e populares), várias pessoas, como um ataque sincronizado, saqueiam a carga indiferentes ao motorista do caminhão agonizando entre os destroços. Vocês já observaram a quantidade de atestados médicos que muitos trabalhadores apresentam por ano? O interessante é que se essas pessoas trabalharem por conta própria elas nunca faltam, trabalham até tarde, às vezes sábados domingos e feriados. Não há algo distorcido?
É esse quadro que se deve observar quando as pessoas vão a juízo com suas queixas e testemunhas. Se você presumir açodadamente que elas têm os direitos que dizem ter e os concede livremente, dificultando ao máximo à outra parte se defender, ou reduzindo o valor das teses defensivas, parabéns, você é um brasileiro autêntico!
5. O EMPREGADOR NO BRASIL.
Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço (art. 2º da CLT). Para Sérgio Pinto Martins 1998, p. 150), “uma das características do empregador é assumir os riscos de sua atividade, ou seja, tanto os resultados positivos como os negativos”. Pedro Paulo Teixeira Manus, assevera que “(...) é o empregador quem dirige os serviços e, portanto, suporta os riscos da atividade que desenvolve, daí por que, com a preocupação de assegurar ao empregado os meios de satisfação do seu crédito, deteve-se a lei no contorno da figura do empregador”. Abstrai-se da lei e da doutrina que para fins trabalhistas, a responsabilidade precípua do empregador gravita em torno da sua solidez financeira, garantida aos empregados a suficiência para solver as obrigações originárias da relação de emprego, prescindindo, porém, do êxito da atividade empresarial/econômica do empregador.
É imperioso destacar que a relação de emprego decorre do contrato individual de trabalho, eis que o artigo 442 da CLT define que o contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego; por sua vez, Manus (2007, p. 63, grifo nosso) afirma que “É praxe entre nós dizer que a relação entre o empregado e o empregador (ou patrão) é de natureza contratual. Em realidade, no dia-a-dia, não questionamos a natureza de tal relação para sabermos se trata, efetivamente, de um contrato ou de outro tipo de relação”.
Nesse particular, o empregador, ao arrepio da lógica econômica da lei e da doutrina de regência, mais e mais, sofre metamorfoses para efeitos de responsabilização social, passando de mero contratante de força de trabalho, a garantidor das obrigações que deveriam ser prestadas reciprocamente entre familiares do empregado, e até mesmo de obrigações constitucionais do Estado.
Essa mutação da figura do empregador, de empresário em busca do lucro, para agente paternal e estatal, decorre da distorção dos princípios da função social da propriedade, da solidariedade e da dignidade da pessoa humana, de sorte que o empregador passou a ser responsabilizado, pecuniariamente ou por obrigação de fazer, para amenizar as consequências das desventuras, fatos exógenos ao contrato de trabalho, a exemplo do alcoolismo, dependência química, gravidez, direitos do nascituro e demais filhos das suas empregadas, acidentes provocados por culpa e até mesmo estultícia do próprio empregado, doenças congênitas (concausa), seqüestros e roubos perpetrado por terceiros, brincadeiras de mal gosto de um empregado para com outro, tentativas de romances no ambiente de trabalho, problemas ocasionados por operadoras de plano de saúde, ocasionados por empresa de transportes de trabalhadores, erros dos peritos do INSS, enfim, o cardápio de responsabilizações é uma infinidade de fatos ontológicos da espécie humana, do cotidiano, das mazelas particulares da sorte de cada um, e questões causadas pelo próprio trabalhador ou por terceiros, cuja interseção na linha da vida coincida cronologicamente com um vínculo empregatício, ou seja, sem nenhuma subjetividade, o liame de responsabilização do empregador, em muitos casos, é objetivamente, e somente, o contrato de trabalho.
Sobre a gravidez, importa dizer que de acordo com a súmula/TST nº. 224, o empregador fica obrigado a respeitar a estabilidade prevista no artigo 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo no caso do contrato por prazo determinado, ou seja, mesmo que o empregador não precise dos serviços, deverá estender a relação de emprego além do necessário. Se a empregada gestante desconhecer ou omitir o estado gravídico na dispensa sem justa causa, deveria, s.m.j, no caso de desconhecimento, ao tomar conhecimento da gestação, requerer imediata e extrajudicialmente a sua reintegração, sob pena de não poder reivindica-la a posteriori, entretanto, no nosso sistema, se ela dolosamente omitir, e aguardar o transcurso temporal útil à reintegração, ainda assim, o empregador será obrigado a indenizar o período de estabilidade e pagará salários sem receber nenhuma contraprestação.
Importa salientar, para melhor compreensão da problemática, que a maior parte dos empregadores no Brasil são micro e pequenas empresas, tais como salões de beleza, pizzarias, marcenarias, fábricas, oficinas, e afins, empresas cujos sócios emergem ou situam-se na mesma classe social dos seus empregados.
6. O EMPREGADO – PARADIGMA DA SUBORDINAÇÃO JURÍDICA.
Anotam Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino e Gláucia Barreto (2006, p. 40), que “um empregado é um trabalhador cuja atividade é exercida sob dependência de outrem, para quem ela é dirigida”, e acrescenta, “a subordinação jurídica é decorrente do contrato de trabalho, em que o empregado se sujeita a receber ordens do empregador, a ser comandado pelo empregador”; significa dizer, nesse contrato de trato sucessivo, não há relação de igualdade entre as partes na sua execução e conclusão, de sorte que a vontade do empregador impera sobre a vontade do empregado, não por acaso, no âmbito processual procura-se corrigir essa distorção própria do contrato de trabalho, e é nesse cenário que Sérgio Pinto Martins, destaca que:
O verdadeiro princípio do processo do trabalho é o da proteção. Assim como no Direito do Trabalho, as regras são interpretadas mais favoravelmente ao empregado em caso de dúvida, no processo do trabalho também vale o princípio protecionista, porém analisado sob o aspecto do direito instrumental, e complementa, A legislação do trabalho visa, segundo Galart Folch, assegurar superioridade jurídica ao empregado em face de sua inferioridade econômica. (MARTINS, 2007, p. 41)
Atinge-se, neste ponto, o entendimento de que a subordinação jurídica, a par das normas de ordem pública, são os principais motivadores da relativização da autonomia da vontade do empregado na conclusão e na execução do contrato de trabalho.
Mas, evocando uma pontual realidade, nos julgamentos trabalhistas, pouca ou nenhuma distinção se tem feito entre subordinação e escravização, é dizer, a pretexto da subordinação jurídica, reputam o trabalhador como absolutamente incapaz, como se o trabalhador não manifestasse sua vontade, tal como se estivesse continuamente sob coação moral irresistível, tida indevidamente por ínsita ao contrato de trabalho, pela qual o trabalhador ficaria incapacitado de resistir, de dizer não, ou de tomar outro rumo na vida que não o de permanecer anos a fio sob sofrimentos e humilhações, quiçá sendo vítima de injúrias raciais, discriminado, preenchendo “controles de jornadas britânicos”, “tomando suas refeições em apenas quinze minutos”, sendo desviado ou acumulando funções, fazendo serviços idênticos ao de colegas mais valorizados, trabalhando em horas extras sem marcação do ponto, recebendo salários extra-folha, sofrendo toda sorte de mazelas, angústias, recalques, complexos de inferioridade, doenças psicossomáticas, enfim, situações comumente verificadas nos processos trabalhistas, nos quais jamais há o questionamento do motivo pelo qual o trabalhador, maior, capaz, às vezes com bom nível de estudos, se submeteria a tantas fraudes, atrocidades e humilhações sem ter reagido, eis que, de pronto, a presunção paradigmática, absurda, diga-se de passagem, é que o trabalhador se submeteu a tais condições rudimentares de trabalho por não poder se desprender do contrato de emprego, de não poder ficar sem aquele emprego, sob pena de privações alimentares, ou seja, é como se aquele particular emprego fosse a única fonte possível (no mundo todo) de sustento ao trabalhador reclamante, motivo pelo qual, em tese, o empregado se submete cegamente a todos os impropérios que lhe são impostos durante o contrato de trabalho, o que, a realidade da vida nos mostra, não é verdade.
Nesse contexto, no qual supõe-se que o trabalhador equipara-se em subserviência a um escravo, o processo do trabalho não poderia ser outro, senão alforriador. Esse efeito processual tem se perpetuado em decorrência da deficiência, ou debilidade, doutrinária e jurisprudencial típica de uma era na qual todos procuram escamotear a verdade, os sentimentos e pensamentos, para ser aceito no clube dos politicamente corretos.
Com efeito, a dinâmica social não foi objeto de evolução doutrinária e jurisprudencial, não perceberam que “os tempos mudaram” desde a criação da Justiça do Trabalho até agora, vale dizer, os valores que as pessoas prezavam, podia ser aferido pelo respeito ou temor reverencial que mantinham pelos professores, pais, autoridades, patrões e pessoas mais velhas, virtudes não encontradas nas gerações atuais, ao contrário, vemos diariamente discussões, rebeldias, enfrentamentos de toda ordem sem nenhum respeito reverencial, institucional ou hierárquico, nem mesmo às autoridades policiais, quanto mais inexiste subserviência a patrões, pelo contrário, o patrão é que se vê acuado nos dias atuais, teme sofrer toda sorte de perseguições e sanções por parte do Ministério Público do Trabalho, das Delegacias Regionais do Trabalho, dos Sindicatos e da Justiça do Trabalho, assim, nos dias atuais o empregado sabe que é protegido, de forma que essa suposta escravização do empregado frente ao empregador é um paradigma que não se sustenta mais. O empregado tem pleno conhecimento dos seus direitos, é dotado de informações e autonomia, de modo que os atos por ele praticados devem ser analisados sob o enfoque de plena capacidade civil e moral na busca da conveniência dos seus próprios interesses, de sorte a se perscrutar ônus e bônus subjacentes aos fatos sob análise jurídica, antes de se chegar à conclusão precipitada de “precarização” das suas reais condições de trabalho.
Quando falamos da conveniência dos próprios interesses dos empregados, não estamos só sugerindo que trabalhadores permutem a dignidade ou algum direito trabalhista por outro bem da vida em compensação. Estamos, na verdade, dizendo que possivelmente o fato não tenha ocorrido, ou não tenha ocorrido com intensidade dramática, ou na habitualidade relatada no enredo da peça exordial, interpretada pelas testemunhas no teatro da audiência, até porque, não seria razoável entender a submissão do trabalhador, não privado da razão, a sofrimentos tão críticos como os expostos nos processos, a jornadas tão pesadas, por muitos anos, sem sequer cogitar, pelo menos, mudar de emprego, trabalhar por conta própria, etc., permitindo a continuidade da situação ad eternum até que o empregador o dispense (normalmente o termo final do contrato é sempre por iniciativa do empregador).
A prevalecer a “coitadinização”, ou, “vitimização”, muitos trabalhadores brasileiros, como sabemos de muitos casos, já entrarão em seus empregos procurando arregimentar provas no curso do contrato, para quando irão “dependurar o patrão” ou “levar no pau” (expressões usuais), para obter ganhos extras.
7. PROTECIONISMO.
Conforme já acenamos, a pretexto da subordinação jurídica, o juízo trabalhista opera como equalizador da submissão enfrentada pelo trabalhador no curso do contrato de trabalho através do princípio protecionista, o que resulta, na prática, em facilitação do provimento das demandas propostas pelos trabalhadores, nessa esteira, prefere-se em credibilidade o dito pela testemunha arrolada pelo trabalhador, ainda que essa testemunha demande contra o mesmo empregador, sob a mesma pretensão, patrocinado pelo mesmo advogado, e que reciprocamente também receba a prestação de testemunho do reclamante no seu processo (Súmula/TST nº. 357); despreza-se as provas produzidas pela empresa através de documentos preenchidos e assinados pelo próprio reclamante, a exemplo dos “cartões de ponto britânicos”. Dispensas por justa causa são facilmente reversíveis. É comum o reconhecimento de salários “por fora” pela simples alegação do trabalhador, eis que, acreditem, temos visto fundamentação simplista de que, por ser muito difícil a prova do salário extra-folha, tem-se por existente apesar de não provado; defere-se equiparação salarial sem perícia, pelo simples testemunho de colegas de trabalho que são amigos há cinco, dez ou mais anos, basta a testemunha negar amizade, o ônus da prova é muito facilmente atendido; qualquer bem da vida que o empregador, por liberalidade, conceda ao empregado, vira salários para todos os efeitos legais; adicionais de insalubridade e periculosidade são reconhecidos em laudos, cujos peritos elaboradores sofrem prejuízos econômicos acaso o laudo seja desfavorável ao empregado; honorários perícias sobre cálculos de liquidação são suportados pela empresa, ainda que vencedora no laudo, enfim, como já deixamos entrever, esta distorção na atividade jurisdicional acaba transformando a Justiça do Trabalho em uma indústria de ações, cujos julgamentos invariavelmente resultam em algum ganho para o trabalhador, sem nenhum tipo de risco, custo ou conseqüência, estimamos que quase 100% dos reclamantes litiguem sob o pálio da Justiça Gratuita.
8. OS PERIGOS DO AUTOMATISMO JURISPRUDENCIAL E DO PANPRINCIPIOLÓGISMO.
O axioma vertido no Estado do Bem Estar Social não significa instrumentalizar o Poder Judiciário para validação de enriquecimento sem causa, muito menos deturpar o sistema normativo a pretexto de legitimar distribuição de renda através de processos judiciais, daí o risco de saturação da parte espoliada, prejuízos para a economia e consequentemente para o mercado de trabalho, empresas que na prática passam a tomar precauções, aviltando ao máximo o valor dos salários nas contratações ou, até mesmo, evitando novas contratações, eis que além dos os encargos sociais, o custo dos empregados tornou-se imprevisível com as demandas trabalhistas. Nesse cenário, o alto número de processos decorrentes da facilitação de êxito nos pleitos dos trabalhadores, em vista comparativa com outros países, concebe a “precarização” da segurança jurídica, compara-se a um pequeno tumor (neoplasia), que pouco a pouco toma todo o corpo (metástase), pelo qual vai se combalindo, até que seja necessária quimioterapia (efeitos colaterais na economia), ou uma amputação, como já se cogitou da extinção da Justiça do Trabalho.
Ao lume dessas explanações, convém homenagear a lição de Aroldo Plínio Gonçalves, quando disserta que nos sistemas jurídicos que alcançaram certo grau de racionalidade, a aplicação do Direito é referida a critérios objetivamente definidos e delimitados pelas normas integrantes do próprio sistema. O mais alto grau de racionalidade atingido pelos ordenamentos jurídicos contemporâneos, que se seguiu à conquista das garantias constitucionais, importa na superação do critério de aplicação da justiça do tipo salomônico, inspirada apenas na sabedoria, no equilíbrio e nas qualidades individuais do julgador, ou na sensibilidade extremada do juiz, simbolizada pelo “Fenômeno Magnaud”, vale dizer que o juiz Magnaud presidiu o Tribunal de Chânteau-Thierry de 1889 a 1904, cujas decisões se celebrizaram (e o celebrizaram como le bom juge Magnaud). O presidente Magnaud queria ser o bom juiz favorável aos miseráveis e severo com os privilegiados. Não se preocupava com a lei, nem com a jurisprudência, nem com a doutrina, e se comportava como se fosse a encarnação do direito. Cf. CH. PERELMAN Logique Juridique – Nouvelle Rhétorique,1979, pp.71/72. [3]
Voltando ao Brasil, inegavelmente há uma tendência quase religiosa à absorção do fenômeno Magnaud, contudo, espera-se que esse critério seja substituído por uma técnica de aplicação do direito que se vincula a elementos válidos também em outros ramos do Direito, a uma estrutura normativa que possibilita aos membros da sociedade, que vão a juízo, contarem com a mesma segurança, no processo, quer estejam perante um juiz trabalhista, quer estejam diante de um juiz da Justiça comum.
A diferença entre a Justiça Especializada e a Justiça comum não pode residir no assaque indiscriminado de princípios ao preço do vitupério normativo. Por oportuna, a lição de Humberto Theodoro Júnior (2015, p.52), nos ensina que a abertura para os princípios também tem o significado que Lenio Streck chama de “panprincipiologismo”, isto é, decisões com base em princípios sem qualquer lastro normativo. A crítica a esse tipo compreensão das normas está na perda/ausência de parâmetros de controle: uma vez que um órgão judicial deixa de se submeter à Constituição e passa a sacar “princípios” a partir de outras fontes, torna-se legibus solutus (o dono da lei por estar acima dela, inclusive da Constituição), complementa Humberto (2015, p.88), que aqui poderíamos ampliar para o uso de ementas de julgados e súmulas sem reflexão e como âncoras facilitadoras dos julgamentos, com único sentido privado de otimizar numericamente a quantidade de decisões. Faz-se uso de súmulas e “precedentes” sem a devida recuperação do caso paradigma, valendo-se apenas de ementas ou do pequeno texto das súmulas, como se uns e outros pudessem ter algum sentido sem aquilo (os casos) que lhes deram origem e confundindo a ratio decidendi (fundamento determinante) com algum trecho da ementa ou do voto. Não podemos olvidar da denúncia empreendida por Carlos Maximiliano por mera observação, em 1925, de que os profissionais tendem à lei do menor esforço no uso do direito jurisprudencial.
Exemplo claro do panprincipiologismo em matéria afeta à Justiça Especializada do Trabalho vemos na responsabilidade civil objetiva atribuída aos empregadores no caso de acidente de trabalho, onde, a Constituição da República claramente dispõe no artigo 7º, XXVIII, que o empregador responde civilmente ao trabalhador acidentado quando incorrer em dolo ou culpa (responsabilidade civil subjetiva), inferindo-se, pois, a contrário sensu, da literalidade do caput, que em casos de acidente de trabalho o empregador não responde por responsabilidade civil objetiva, não obstante, na seara trabalhista, argumenta-se que a Constituição da República fixa apenas direitos básicos do trabalhador (em interpretação casuística do caput do artigo 7º, da CR/88), de sorte que interpreta-se extensivamente para ampliar os seus efeitos em prol dos trabalhadores, aplicando-se a responsabilidade objetiva aos caso de acidente de trabalho, ou seja, mesmo que o empregador não incorra em dolo ou culpa, mesmo assim tem a obrigação de indenizar o trabalhador acidentado, aplicando, destarte, o artigo 927, parágrafo único do Código Civil, que determina a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, ocorre, assim, algo como se a Constituição da República não tivesse sido recepcionada pelo Código Civil, sob auspício da “expressão mágica - norma mais favorável”, é de ver, por curiosidade, que o mesmo dispositivo constitucional que prevê a obrigação indenizatória apenas por responsabilidade civil subjetiva, também determina a obrigação do empregador pagar o Seguro de Acidente de Trabalho - S.A.T – que cobre, através da seguridade social oficial, os infortúnios acidentários, vale dizer ainda, que se for constatado dolo ou culpa do empregador, o INSS deverá buscar o ressarcimento dos valores que despender para o segurado conforme determina o artigo 120 da Lei 8.213/91, estabelecendo que quando indenizar acidentes de trabalho, “nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicadas para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis”, logo, o INSS se sub-roga no direito do trabalhador acidentado para buscar regressivamente o ressarcimento dos valores que verteu ao segurado, assim, salvo se o dano material merecer complementação, o trabalhador acidentado não poderia pleitear dupla indenização pelo mesmo evento danoso, aliás, anota Humberto (2015, p.52-53) “Juízes, assim como os demais sujeitos do processo, estão sobremaneira vinculados à normatividade. A invocação de um princípio precisa encontrar lastro normativo. Não bastam argumentos lógicos, morais, pragmáticos etc. para se “inferir” um princípio; tais argumentos até podem ser usados pelo legislador para elaborar uma nova norma, mas não pelo juiz ao solucionar um caso”, assevera.
E é o que entendeu Daniel Sarmento (2012, p. 112), quando argumenta que “os operadores do direito são estimulados a invocar sempre princípios muito vagos nas suas decisões (...). Os campeões têm sido os princípios da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade. O primeiro é empregado para dar imponência ao decisionismo judicial, vestindo com linguagem pomposa qualquer decisão tida como politicamente correta, e o segundo para permitir que os juízes substituam livremente as valorações de outros agentes públicos [como o legislador] pelas suas próprias”.
Por alguma razão da mais inexplicáveis, no âmbito trabalhista não se aplica o princípio da unidade da Constituição, é dizer, negam que toda e qualquer disposição constitucional não deve ser interpretada isoladamente, deve-se levar em conta o conjunto, toda a unidade, a não superposição, ou prevalência de uma norma constitucional sobre a outra. Acontece que prevalece entre os intérpretes da área trabalhista o entendimento de que a única e inevitável finalidade das empresas no seio constitucional se resume a pagar indenizações, para eles, a ordem econômica e a livre iniciativa podem sucumbir por completo, eis que não têm qualquer importância ou finalidade. O sectarismo foi explicado no tópico nº. 2 deste trabalho.
De pronto verifica-se que o artigo 927, parágrafo único do Código Civil, não poderia ser aplicado subsidiariamente aos acidentes de trabalho, eis que ao contrário da objetividade do artigo 7º, XXVIII, da Constituição da República, o Código Civil adotou sistema de normas abertas, então, para desvendar o sentido e alcance dessas normas abertas, ao operador do direito compete proceder à concretização da norma de maneira criativa, procurando fazê-lo com recurso a meios e fontes que ultrapassem o simples texto legal, a decisão do caso concreto de acidente de trabalho, porém, não comporta extrapolação do texto constitucional, vez que mesmo em outros casos submetidos ao artigo 927, parágrafo único do Código Civil, deve-se atender aos limites ditados pelas fontes do Direito, para criar a norma concreta, através de "critério objetivo, idêntico para todos", equivalente a verdadeiro ato de "legislar dentro do espírito do sistema", assim, o aplicador do direito, utilizando-se da jurisdição, procede a "juízos de valor" em "conformidade ao sistema", contudo, a exemplo do caso do acidente de trabalho, sob o critério protecionista, a desordem tomou conta, pois, as atividades das mais simples, tranqüilas e corriqueiras, numa canetada, passam a ser consideradas atividades que implicam, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, sem sequer atentar-se pela determinação constitucional de observância da responsabilidade civil subjetiva nos casos de acidentes de trabalho.
9. DEFRAUDAÇÃO DAS LEIS.
Em que pese as leis não poderem ser criadas, alteradas, derrogadas ou ab-rogadas jurisdicionalmente, temos visto esse fenômeno acontecer nos julgados trabalhistas.
Não por acaso, o ex-ministro Defim Neto, asseverou, em entrevista ao programa “Canal Livre” da Rede Bandeirantes, (27/04/2015), que “a Justiça do Trabalho não respeita a lei, ela cria a lei”, afinal, como visto acima, na seara trabalhista, a Constituição da República foi reduzida a mera carta de direitos de trabalhadores, ou seja, supostamente não autoriza nenhum outro jurisdicionado a se sentir seguro com a solidez das suas normas, em especial, na quadra dos direitos sociais, que inadequadamente tem sido utilizada como carta de punições aos empregadores, eis que doutrinadores e magistrados sorveram tanta teoria e doutrina protecionista que ficaram embriagados, com visão turva da Constituição, onde, menosprezando qualquer outro ramo do Direito, só conseguem enxergar direitos e garantias trabalhistas.
9.1 - CRIAÇÃO DE LEI POR ATO JURISDICIONAL.
Seria impossível trazer a lume em peça simplória como a que tecemos, todos os casos ínsitos em processos nos quais observa-se a prática legiferante nos processos judiciais trabalhistas, porém, vamos destacar os casos nos quais condena-se subsidiariamente tomadoras de serviços ao pagamentos das verbas trabalhistas devidas aos trabalhadores da prestadora de serviços, vamos nos deter a caso concreto que vivenciamos no dia-a-dia, especificamente, sobre uma grande trefilaria que necessita contratar várias transportadoras para escoar a sua produção de arames, bobinas de aço e congêneres, pois bem, as sentenças trabalhistas condenatórias nas reclamações trabalhistas ajuizadas pelos motoristas das transportadoras, condenam a trefilaria a pagar, subsidiariamente, os direitos trabalhistas não solvidos pela transportadora (litisconsórcio passivo).
Nesta senda, podemos afirmar peremptoriamente que o Código Civil considera lícito o contrato de transporte (contratação de transportadoras pelas fabricantes de quaisquer produtos), não obstante, temos visto muito dessas condenações subsidiárias ser fundamentadas no simples fato da prestação dos serviços ser destinada a empresa específica, porém, nenhum desses operadores do direito saberá ou poderá responder a base legal para a condenação subsidiária, aliás, norma geral de Direito nos direciona a entender que não poderá haver condenação sem lei anterior que defina o fato como ilícito, e o que dizer da garantia fundamental insculpida no artigo 5º, II, da Constituição de 1988, no sentido de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer qualquer coisa, senão em virtude de LEI.
Dir-se-á: A condenação tem esteio na Súmula/TST nº. 331, IV.
Fujamos para os montes, o mundo está acabando!
9.2 – ALTERAÇÃO DAS LEIS POR ATO JURISDICIONAL.
Muitas são as “alterações legislativas jurisdicionais”, exemplifica-se, com duas situações corriqueiras em demandas trabalhistas, a saber: a) A definição do horário noturno contido no artigo 73, § 2º, da CLT, das 22h:00min às 05h:00min, porém, a súmula do TST nº. 60, II, alterou a lei estendendo os efeitos da jornada noturna para a jornada diurna em continuidade, portanto, hora noturna poderá ser, também, hora diurna; b) O artigo 62, I, da CLT, dispõe que não são abrangidos pelo regime de horas extras, os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho. Fixação de jornada importa dizer horário fixo, ou seja, estipular que o empregado trabalhará rigorosamente no mesmo horário de começo e fim da jornada diariamente, sem alterações, no entanto, tem-se modificado a lei, trocando-se a incompatibilidade pela impossibilidade de controle de jornada. Fosse assim, o artigo 62, I, teria sido letra morta desde o início de sua vigência, vez que, se o legislador quisesse fazer entender que só não se aplicaria o regime de horas extras quando fosse impossível controlar a jornada, a lei jamais teria eficácia, eis que de uma forma ou de outra, sempre será possível o controle de jornada, ainda que de forma irracional operacionalmente, ou imoderadamente dispendiosa, mas o legislador falou foi de incompatibilidade, e tal ocorre graciosamente com os motoristas de longa distância (demandas por fatos anteriores à Lei 12.619/12), e outros profissionais externos à sede da Reclamada, não obstante as condenações por horas extras, inclusive intervalares (quando ninguém poderia estar ali controlando a jornada), virou verdadeira febre na Justiça do Trabalho, sob argumento de ser possível controlar a jornada (tacógrafos e monitoramento), malgrado, excluídas as grandes transportadoras, os serviços de monitoramento serem realizados por empresas especializadas ou seguradoras, visando apenas a segurança da carga, não prestando qualquer informação à transportadoras sobre horário de trabalho do motorista.
9.3 – REVOGAÇÃO DE LEIS POR ATO JURISDICIONAL.
Chegamos ao ponto de ver alguns julgados ignorar ou declarar nulas até mesmo normas de Acordos ou Convenções Coletivas de trabalho, cuja validade é garantida constitucionalmente (art. 7º, XXVI).
Em outra amostra, a 3ª Turma do TST, no TST-RR 6117006420095120028, invocando a Convenção nº 155 da OIT, ratificada pelo Decreto Legislativo nº 2 de 17/03/1992 e promulgada pelo Decreto 1.254 de 09/09/94, estando vigente desde 18/05/1993, só agora entendeu, inusitadamente, que cumulam-se os adicionais de periculosidade e de insalubridade, porém, a CLT, no seu artigo 193, § 2º, é de clareza solar sobre o tema, ao estabelecer que o empregado, nesse caso, deverá optar pelo adicional mais vantajoso, ou seja, prevalece apenas um dos adicionais.
Em um minuto essa decisão da 3ª Turma do TST “virará moda”, e passará a constar em todas as petições iniciais, e as decisões, adivinhem, será cegamente copiada pelos juízes que pretendem estar entre os “pensadores” de vanguarda. Não cuidariam eles em pensar sobre a estabilidade da CLT quando se contrata um trabalhador? Nossos julgadores não conseguem compreender que os empregadores não conhecem as infinidades de tratados e convenções internacionais? Não se percebeu que os sindicatos poderiam ter se mobilizado junto aos parlamentares para alterar a CLT? Segurança Jurídica? Custos não previstos? Dane-se!
Para além disso, verifiquei a Convenção nº 155 da OIT e os regramentos constitucionais alicerces da decisão da 3ª Turma, e, de parte alguma dos textos poder-se-á subsumir que os adicionais de periculosidade e de insalubridade se cumulam. Dizer que são riscos autônomos e diferentes, e que, portanto, requerem adicionais separados, já o eram quando da edição da CLT, não há novidade alguma nisso, não obstante, por opção do legislador, o empregado deve optar pelo adicional mais vantajoso. Nos Estados de Direito, para modificar a lei, recorre-se ao legislativo. Queira Deus um dia cheguemos lá.
9.4 – DERROGAÇÃO DE LEIS POR ATO JURISDICIONAL.
Vários julgamentos declaram que não se aplica à Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente (Súmula 114/TST), por, supostamente, serem incompatíveis com os princípios trabalhistas, tal entendimento é absolutamente contra legem, eis que o 884, § 1º da CLT, expressamente, sobre os embargos diz, que a matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da dívida. Constata-se, assim, a derrogação do art. 884, §1º CLT por via jurisdicional, vez que esta admite a prescrição, a jurisprudência não.
De que outra prescrição poderia o legislador estar tratando senão dos créditos do Reclamante, encargos, custas e emolumentos? Evidentemente, trata-se de prescrição intercorrente e talvez por isso o STF tenha editado a Súmula 327, além disso, ontologicamente a prescrição é apenas e tão somente o decurso de tempo aliado à inércia do interessado, vale dizer, o fato de haver execução de ofício não muda o instituto da prescrição, mesmo porque, o judiciário não é parte litigante no processo para que possa proceder à execução, s.m.j, ele é e deve ser imparcial. Execução de ofício é criação temerária que deve ser empregada (se é que deve ser empregada) excepcionalmente por critérios de política econômica e social, mas, nunca, jamais e em tempo algum, para satisfazer interesses de particulares sem qualquer critério valorativo de políticas sociais. Entendemos que o operador do Direito não deveria se acomodar em ser mero repetidor de julgamentos das Instâncias Superiores.
9.5 – BANALIZAÇÃO DA LEI.
A personalidade jurídica da empresa não se confunde com a dos seus sócios, e como regra, o patrimônio do sócio não responde pelas dívidas da empresa e vice-versa, porém, algumas situações excepcionais, previstas na legislação, respaldam a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, devendo sempre ter por fundamento situações fáticas que justifiquem a determinação judicial, a exemplo da que, no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, exige o abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social; a falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. Da mesma forma, o artigo 50 do Código Civil só prevê a desconsideração em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, no qual os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, e finalmente, o artigo 135 do Código Tributário Nacional exige que o coobrigado tenha praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
No Direito do Trabalho, entretanto, não há regulamentação própria para a desconsideração da personalidade jurídica, todavia, é corrente que sem qualquer fundamentação dentre as elencadas na legislação subsidiária, bastando a precariedade econômica, a execução hodiernamente é redirecionada para as pessoas que constem ou já constaram no contrato social, pelo simples fato de serem sócios. Banaliza-se o instituto da desconsideração da personalidade jurídica.
10. DISTORÇÕES INTERPRETATIVAS.
Na militância trabalhista, nos acostumamos a ver distorcidos conceitos como força maior, caso fortuito e responsabilidade civil objetiva, sempre, abalizados em princípios, teorias e conceitos vagos ou abertos, que ao final, resultam em condenações por fatos não contratados, não desejados e nem causados pelo empregador, sob auspícios de péssima utilização da teoria do risco.
O empregador não tem domínio sobre os atos de terceiros, nem da administração da segurança pública, nem dos atos dos ladrões, entrementes, está sendo “escolhido” pela justiça trabalhista para pagar indenizações por danos morais em virtude de assaltos, exposição a grosserias de clientes, acidentes de trabalho sem culpa do empregador (e até por culpa do reclamante), doenças duvidosamente tidas por ocupacionais a exemplo de lombalgias que acometem milhões de pessoas independentemente de trabalhar ou não, doenças psicossomáticas, enfim, fatos cuja prevenção esbarra no princípio da exceção do possível.
Sustenta-se a condenação ao argumento de que o empregador, e somente ele, se beneficia da atividade econômica, tratam-no, portanto, como se o empregador fosse um ser isolado socialmente no cômodo da riqueza, riqueza essa obtida pela desgraça dos miseráveis expostos às desventuras da vida, ocorrida, sobretudo, no ambiente de trabalho, daí, mesmo que não seja caso de acidente de trabalho, sem qualquer dano físico ou material ao trabalhador, condena-se despoticamente o empregador a reparar os danos morais.
O ponto nodal que evidencia a distorção interpretativa das leis que supostamente autorizariam a condenação, está no fato de que há inter-dependência entre os homens, é dizer, toda a coletividade, e não só o empresário, se beneficia da atividade econômica, todos utilizam o transporte coletivo, a farmácia, a escola, etc. e, até mesmo os trabalhadores se beneficiam com a possibilidade de utilizar serviços e produtos, e também, pontualmente, de assumir um posto de trabalho. O Estado se beneficia com a arrecadação tributária ou da delegação para assunção da atividade pelo particular em lugar do Estado, enfim, assacar que só o empresário se beneficia é dizer que não há utilidade alguma para mais ninguém. Aristóteles, porém, observou que o homem é um ser que necessita de coisas e dos outros, sendo, por isso, um ser carente e imperfeito, buscando a comunidade para alcançar a completude. E a partir disso, ele deduz que o homem é naturalmente político. Além disso, para Aristóteles, quem vive fora da comunidade organizada (cidade ou polis) ou é um ser degredado ou um ser sobre-humano (divino), contudo, podemos afirmar com certeza absoluta que o empregador não é degredado e nem um ser divino, para que toda a carga de problemas sociais que afetem os seus empregados seja nele descarregada.
Os empregadores, assim como o empregado, habitam o mesmo sistema político, validado por todos, vertido na Constituição da República.
Necessário se faz descortinar melhor conceitos de caso fortuito e força maior, para uma compreensão mais adequada e racional da teoria do risco.
11. TIRANIA.
Nas ordens jurídicas “normais”, a lei em vigor regulamenta a vida em sociedade até que seja revogada ou declarada inconstitucional dentro de determinados ordenamentos jurídicos. Essa certeza não significa a imutabilidade do direito, e sim, a calculabilidade do direito, que muitos nomeiam de “princípio da não surpresa”, não é por outro motivo que em muitos casos, o STF, em controle concentrado de constitucionalidade, apesar de reconhecer a inconstitucionalidade de determinada lei, faz a modulação temporal dos efeitos da decisão em respeito ao princípio da segurança jurídica. Esse bom senso, porém, não encontra guarida nos feitos trabalhistas quando os julgamentos “revogam” ou modificam as leis (sem declaração de inconstitucionalidade).
Ora, aos atos praticados de acordo com a legislação em vigor imputa-se o título de ato jurídico perfeito, a exemplo do pagamento de adicional noturno apenas aos trabalhos realizados entre 22h:00min e 05h:00min, ou ao pagamento de apenas um adicional pelo qual o trabalhador optou (insalubridade ou periculosidade), porém, de inopino, julgados trabalhistas alteram o texto legal ou declaram inválidos Instruções Normativas (CCT e ACT) e, para o infortúnio dos empregadores, os efeitos de tais decisões retroagem para cálculo de direitos desde o início do vínculo ou do limite prescricional, com reflexos em todas as parcelas e contribuições de estilo, elevando, sobremaneira, o valor da condenação, de outro norte, quando a revogação ou alteração das leis dá-se pelo legislativo, respeitam-se os atos realizados sob a regência da norma revogada. Nada seria devido antes da nova lei.
É que, a Constituição da República, no seu artigo 5º, inciso XXXVI, prescreve como Garantia e Direito Fundamental que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Admitir a transmutação da previsibilidade orientada pela lei, é aniquilar a ordem Constitucional e o mesmo que admitir que todos sejam obrigados a fazer ou deixar de fazer qualquer coisa mesmo não tendo lei que determine, bastando mera modificação de entendimento pessoal da autoridade judiciária, que, nesse viés, passaria a cumprir o papel de legislador, melhor dizendo, passaria a exercer a tirania.
Como deixamos entrever, o problema maior, verdadeira abominação jurídica, é que a decisão judicial que altera a lei não respeita a irretroatividade, assim, a norma deixa de ser genérica e abstrata, passa a ser casuística e individualizada, eis que, nesse contexto, a norma é “revogada” ou modificada apenas individualmente contra o empregador reclamado.
12. ALIENAÇÃO INTELECTUAL.
O desenvolvimento econômico, que afinal é gerador do bem-estar social, envolve vários fatores em constantes riscos de sucesso ou fracasso. Há temas impertinentes ao Direito do trabalho que, porém, não podem ser ignorados como de vital importância para o conjunto da sociedade. A vertente trabalhista precisa entender o que significa “matar a galinha dos ovos de ouro” antes de abusar de palavras demonizadas como “flexibilização” ou “precarização” das condições de trabalho. Os temas do Direito da concorrência, Direito do consumidor, Direito administrativo, em especial sobre a obrigatoriedade de continuidade de serviços essenciais, temas de comércio internacional, de preservação da empresa ou composição de custos de produtos e serviços, não podem ser ignorados, e nem de longe poderíamos pensar violar princípios básicos como segurança jurídica, respeito às leis e instrumentos normativos, além de evitar relativizar em grau extremo a autonomia da vontade das partes.
Bradarão: “Direitos Trabalhistas são indisponíveis”, “saúde e segurança do trabalhador”, “normas de ordem pública”.
Nesse cenário, deram à luz ao princípio da vedação do retrocesso social, que enuncia serem insusceptíveis de rebaixamento os níveis sociais já alcançados e protegidos pela ordem jurídica, seja por meio de normas supervenientes, seja por intermédio de interpretação restritiva, de modo a destacar seu caráter estático, em que se supõe a efetividade dos direitos sociais já assegurados pela ordem jurídica. Em perspectiva dinâmica, de outro tanto, o princípio se refere à impossibilidade de modificação do status quo em sentido negativo, sendo correlato lógico do princípio de progresso da proteção à pessoa humana, com a melhoria das condições sociais, mediante o aperfeiçoamento da ordem jurídica, consectário do princípio da progressividade dos direitos econômicos, sociais e culturais, princípio de relevo no campo temático do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Sobre o princípio da vedação de regresso social, entendo que a sua efetividade pressupõe a utopia. Utopia é o lugar ou estado ideal, de completa felicidade e harmonia entre os indivíduos, é qualquer descrição imaginativa de uma sociedade ideal, fundamentada em leis justas e em instituições político-econômicas verdadeiramente comprometidas com o bem-estar da coletividade.
O problema é que a vida real não respeita os anseios humanos, e é mais rica do que a imaginação. De nada adianta o prefeito de uma cidade castigada pela seca, baixar um decreto no qual manda chover, tal qual, ninguém pode anular, pela simples concepção intelectual de um princípio, situações futuras que inviabilizem a manutenção de condições sociais conquistadas, nenhum Estado e nenhuma economia está imune a catástrofes naturais, guerras, crises econômicas, escassez de recursos naturais, instabilidade política e econômica, convulsões sociais, enfim, nada e nenhum direito é absoluto ou imutável, seja em progresso ou regresso, negar isso, é negar a história, de sorte que a comunidade jurídica, “utopicamente”, deverá ser mais responsável, criteriosa e realista, a bem de todos os trabalhadores, e não apenas dos que se encontrem empregados ou com a estabilidade dos servidores públicos. O conjunto da sociedade precisa se desenvolver para essa e para as futuras gerações, o setor econômico é primordial nessa aspiração queiram ou não os alienados.
13. SUPER DIREITO TRABALHISTA.
Os Direitos Trabalhistas, cravados como Direitos Humanos de Segunda Geração, decorrem da contraposição ao impacto da industrialização e dos consequentes graves problemas sociais e econômicos que a acompanharam, esses problemas sociais negavam efetividade à consagração formal dos direitos de primeira geração (liberdade), e coube ao Estado o comportamento ativo na realização da justiça social, reportamo-nos ao Estado do bem-estar social que sugere a atuação estatal a título de compensação aos mais pobres, em virtude da extrema desigualdade que caracteriza as relações com a classe trabalhadora.
Do que vimos, há justificativas plausíveis para a atuação legislativa e executiva em prol da justiça social, também, louva-se, a implementação de efetividade das normas pelo Poder Judiciário, mas, não queiramos em nome dos Direitos de Segunda Geração, tornar todos pobres, para, assim, igualar a todos na miséria. Economia fraca, sem competitividade, significa desemprego e baixos salários. E é o que ocorrerá se entrarmos na redoma fantasiosa dos defensores dos direitos humanos, pois, ao final, alguém sempre tem que “pagar a conta” e podem ter certeza, de que não será o Estado e seus governos. A segurança que se espera do direito positivado, ainda é referencial do sentimento de segurança e confiança.
É verdade, pior desamparo que uma sociedade pode experimentar é o descrédito na justiça, creio que quando não esperamos a punição dos criminosos, ou que uma pendência cível possa ser resolvida rapidamente, começamos a fazer justiça com as próprias mãos, a buscar proteção em milícias ou traficantes, seguranças privadas, cercas elétricas e congêneres; a nos precaver, nos cercando de garantias absurdas para fazer negócios jurídicos dos mais simples, carimbos, reconhecimentos de firmas, autenticações, certidões negativas de tudo que existe, e até nos fechamos em grupos seletivos, condomínios, ou, tomados pelo desalento, ficamos cada dia mais intolerantes ou deprimidos.
Entre os empreendedores, grupo vital para o desenvolvimento social e econômico, não está ocorrendo de maneira diferente ante os litígios na Justiça do Trabalho. Há absoluto descrédito e desalento. Vimos em linhas anteriores algumas aberrações a que eles ficam expostos, sem ter a quem recorrer, senão às instâncias superiores da mesma caserna trabalhista, e mais, mesmo em face do disposto no artigo 5º, XXXIV, e 5º, LV, da CR/88, e a despeito da Súmula Vinculante nº 21 (relativa aos feitos administrativos), nenhum Poder e nem o Ministério Público se rebela contra a exigência inconstitucional de depósitos recursais altíssimos para que possam ser ouvido em instâncias ad quem, e mesmo quem consegue pagar tem que fazer muita “reza brava” para alçar um recurso de revista ao TST, acredito que mais de 99% desses recursos sejam barrados no juízo de prelibação através de “despachos modelo” que servem para qualquer recurso sem precisar lê-los.
E não é só o Judiciário. Recentemente a edição da MP 656/2014 provocou uma “grita geral” de setores sociais a pretexto de precarização de direitos dos trabalhadores, pois, o comprador de imóveis, de boa-fé, não poderá sofrer os riscos da evicção se não houver averbação de alguma pendência ou registro de penhora decorrente de dívida trabalhista. Não há nenhum impedimento para que se conste na matrícula do imóvel qualquer restrição, porém, se o interessado não o providenciar, o terceiro e boa-fé não poderá sofrer as consequências. Isso é o básico, o mínimo em normalidade e estabilidade jurídica em qualquer lugar do mundo, mas, no Brasil, soou quase que como a proibição do carnaval ou a extinção dos times de futebol. Alguma coisa está errada nessa sociedade piegas e vitimista (clientelista). Os direitos trabalhistas estão sendo considerados absolutos, prescindindo até mesmo dos fundamentos básicos de validade, inclusive da Constituição da República, existindo por si mesmo, sendo um fim em si mesmo, abstraído basicamente do ideário metafísico de um mundo perfeito.
Estaríamos diante de um Super Direito?
14. CONCLUSÃO.
Das mais simples, por mais óbvia que possa parecer, é a conclusão a que chegamos: Os operadores do direito devem, mesmo nos casos trabalhistas, respeitar a legalidade, fazer atualização histórica das querelas e decisões, permitir, nas respostas jurisdicionais o intercâmbio sistematizado com outros ramos do Direito, sob pena do estímulo inconsequente da continuidade insustentável da disforme multiplicação das aventuras trabalhistas, da imprevisibilidade dos passivos trabalhistas e da relação de emprego se tornar para o empregador uma bomba de efeito retardado que ninguém desejará segurar, bem como do efeito negativo para maioria dos trabalhadores, do aviltamento de salários, da supressão do mercado de trabalho e da fuga de investimentos. O maior prejuízo, porém, é desconfiança institucionalizada entre patrões e empregados, e a perda dos referenciais básicos de credibilidade e seriedade do poder Judiciário.
“O juiz não é nomeado para fazer favores com a Justiça, mas para julgar segundo as leis”. (PLATÃO).
“Não cometam injustiça num julgamento; não favoreçam os pobres, nem procurem agradar os grandes, mas julguem o seu próximo com justiça” (Lev. 19,15). (BÍBLIA, 2015).
BIBLIOGRAFIA.
ANGHER, Anne Joyce (org.). Vade Mecum Acadêmico de Direito Rideel, 20ª ed. São Paulo – Rideel, 2015.
BÍBLIA Sagrada, disponível em: https://www.bibliaonline.com.br/. Acesso em 19/05/2015.
CANAL LIVRE, Desafios da Economia, Bandeirantes - São Paulo, 27 de abril de 2015. Programa de TV.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. vl.5 – Direito de Família – 4ª ed. São Paulo – Saraiva, 1988.
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[2] DINIZ, 1988, p. 286 apud GOMES, op.cit., p.396
[3] GONÇALVES, 2012, p. 38-39 APUD PERELMAN,1979.
