RESUMO: O presente artigo procura analisar a admissibilidade da condenação ao empregador em indenização por danos morais pelo inadimplemento das verbas rescisórias, como também a possibilidade de cumulação da referida condenação com as multas previstas nos artigos 467 e 477 §8° da Consolidação das Leis do Trabalho. Ainda não existe posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho quanto a possibilidade de condenação em indenizar por danos morais o empregado que não recebeu as verbas rescisórias dentro do prazo estipulado em lei, existindo em nossos Tribunais do Trabalho diversos posicionamentos acerca da matéria, uns contra e outros a favor da referida condenação. Dessa forma, no estudo acerca da possibilidade de condenação será feita uma análise dos artigos 467 e 477 §8° da Consolidação das Leis do Trabalho e do dano moral que enseja em indenização, onde se chegará a conclusão de que tais multas legais, bem como a incidência dos juros moratórios sobre o crédito corrigido já representam o caráter reparatório/sancionatório do dano trabalhista causado ao empregado no curso de seu contrato de trabalho, diante disso a condenação em pagamento de indenização por danos morais pelo inadimplemento das verbas rescisórias ensejaria em condenação demasiada ao empregador, pautada de desproporcionalidade, além de incentivo de ganhos sem fonte geradora de riqueza.
PALAVRAS-CHAVE: Rescisão Contratual. Prazo para pagamento. Verbas Rescisórias. Dano Moral. Multas.
ABSTRACT: This paper analyzes the admissibility of condemnation By Employer in punitive damages At default of severance pay, How Also the possibility of overlapping of that conviction with fines as provided nos Articles 467 and 477 § 8 of the Consolidated Laws work. STILL THERE positioning of the Superior Labor Court When the possibility of condemnation to indemnify for damages Employee What NOT received severance pay as stipulated period within do by law , existing in OUR Labour Courts Several Matter About placements , UNS and Others v that order for the . Thus, no study about the possibility of conviction will be , Made An Analysis of Articles 467 and 477 § 8 of the Consolidation of Labor Laws and do material damage que attempt, in compensation , Where will reach Completion que such fines Legal , Well as the incidence of default interest on Credit corrected already represent the character reparatory / penalties do damage caused labor Employee When no course of his Employment Contract , Thus a conviction in indemnity payment for damages at default of severance pay would cause in condemnation When too much Employer , based of disproportionality , in Incentive gains without generating source of wealth.
KEYWORDS: Contract Termination . Deadline for payment. Severance. Moral damage. Fines.
SUMÁRIO
1. Introdução
2. Verbas Rescisórias
2.1. Conceitos
2.2. Classificação
3. Da Multa prevista no art. 477, §8° da CLT
3.1. Prazo para pagamento
4. Multa prevista no artigo 467 da CLT
5. Do Dano Moral na Relação de Trabalho
6. Conclusão
1. INTRODUÇÃO
A Lei 7.855, de 24/10/1989, acrescentou três parágrafos ao art.477 da Consolidação das Leis Trabalhistas, mais especificamente o §6° versou o prazo para pagamento das verbas rescisórias, e o §8° disciplinou sobre a multa pelo atraso no pagamento das mesmas verbas. A citada multa já vinha sendo prevista em normas coletivas, com o objetivo de impedir a protelação do pagamento dos valores devidos ao empregado na rescisão contratual.
Tendo em vista a grande quantidade de reclamações trabalhistas tramitando no Judiciário, com pedidos de indenização por danos morais pelo inadimplemento das verbas rescisórias e a grande quantidade de decisões divergentes acerca da matéria, com fundamentos totalmente distintos, resta necessária uma análise mais profunda sobre o tema em questão.
O empregador deve ou não ser condenado a indenizar o empregado pelo inadimplemento nas verbas rescisórias? Eventual condenação geraria bis in idem diante da condenação cumulativa pela aplicação dos artigos 467 e 477, §8° da Consolidação das Leis do Trabalho? Essas são as questões que merecem um pouco mais da atenção dos aplicadores do direito obreiro e que norteiam o presente estudo.
Diante disso, o presente trabalho visa analisar argumentos contra e a favor da condenação dos empregadores ao pagamento de indenização por danos morais aos seus empregados decorrente do inadimplemento das verbas rescisórias, como também a aplicação dos artigos 467 e 477, §8° da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) que prevê o pagamento de multa pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias. Pretende ainda analisar até que ponto o inadimplemento de verbas salariais é fator suficiente para que seja causador de angústias e dores subjetivas que fujam da normalidade do dia a dia e sejam capazes de gerar lesão aos direitos extrapatrimoniais do trabalhador.
A análise será feita através de doutrina e jurisprudência com os mais diversos fundamentos contra e a favor da condenação de indenizar por danos morais.
A indenização por danos morais é prevista no artigo 5º, inciso V, da Constituição Federal de 1998, ele está introduzido no Capítulo I do Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.
Existem inúmeras definições na doutrina pátria para o dano moral. Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2003, p.55) o conceituam como “lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro”. Neste mesmo sentido, Maria Helena Diniz (2003, p. 84) estabelece o dano moral como “a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo ato lesivo”.
O doutrinador Carlos Roberto Gonçalves (2009, p.359), ao conceituar o dano moral assevera que:
Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere dos art. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação”.
Se faz mister apontar que em todos os amplos e diversos conceitos acerca do dano moral trazido pela doutrina, sempre é considerado um dano extrapatrimonial, pois o dano moral, não pode ser considerado dano material ou patrimonial e nem mesmo um dano à imagem, mas sim algo mais amplo e profundo, que atinge a personalidade do lesionado.
Nessa ótica de conceituação ao dano moral, será analisada a possibilidade de o inadimplemento das verbas rescisórias poder resultar em indenização por danos morais, e ainda a possibilidade de cumulação dessa indenização com a multa prevista no artigo 467 e 477, §8° da CLT.
2. VERBAS RESCISÓRIAS
2.1. Conceitos
Primeiramente é importante estabelecer o que são verbas rescisórias.
O Dicionário Informal online trás o conceito Informal de verbas rescisórias “Dinheiro devido pelo empregador ao empregado pela extinção do contrato de trabalho”. A Juíza Relatora do processo TRT-16 284200601916005 MA 00284-2006-019-16-00-5 considera que “O conceito de verbas rescisórias, mesmo no sentido restrito, compreende as parcelas devidas ao empregado em razão do rompimento do vínculo contratual” (TRT-16 284200601916005 MA 00284-2006-019-16-00-5, Relator: MÁRCIA ANDREA FARIAS DA SILVA, Data de Julgamento: 30/01/2007, Data de Publicação: 06/03/2007).
A Lei não especifica quais verbas são estas, deixando tal tarefa para a doutrina e para a jurisprudência. É intuitivo, no entanto, que são verbas devidas quando da rescisão do contrato de trabalho.
2.2. Classificação
Como já explanado, a legislação vigente não especifica quais são os tipos de verbas rescisórias. Mas a rescisão contratual sem justa causa dá ao empregado, contratado sob o regime Celetista, o direito de receber as seguintes verbas:
- Saldo de salário;
- Salário família;
- Aviso prévio;
- 13º salário proporcional;
- Férias vencidas e/ou proporcionais, acrescidas de 1/3 e;
- FGTS +40%.
3. Da Multa prevista no art. 477, §8° da CLT
O art. 477 §8° CLT prevê:
Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja esse dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.
(...)
§ 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste Artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTNs, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora.
Via de regra, a aplicação do parágrafo 8º, decorre do descumprimento pelo empregador, dos prazos estabelecidos nas alíneas “a” e “b” do parágrafo 6º, do art. 477 da CLT, que a seguir transcritos:
§ 6º O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:
a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou
b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.
A lei não faz distinção entre contrato de trabalho de prazo determinado ou indeterminado para efeito de ser devida a multa.
A natureza da multa do parágrafo 8º do artigo 477 da CLT não é de cláusula penal ou administrativa, pois não está prevista no contrato de trabalho. Trata-se de uma sanção prevista na lei pelo descumprimento da obrigação do pagamento das verbas rescisórias no prazo legal. Em outras palavras, é uma punição pelo prejuízo do empregado no recebimento com atraso das verbas rescisórias, pois necessita de tais verbas para sobreviver depois da dispensa ou do término do contrato de trabalho.
O empregador deve fazer o depósito das verbas rescisórias na conta salário do empregado, na sua conta corrente bancária ou ajuizar ação de consignação em pagamento para não ficar sujeito à multa do parágrafo 8º do artigo 477 da CLT. No mesmo sentido o acórdão abaixo:
MULTA PREVISTA NO ART. 477, § 8º DA CLT. DISPENSA IMOTIVADA. VERBAS RESCISÓRIAS NÃO DEPOSITADAS EM CONTA BANCÁRIA. AUSÊNCIA DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. MULTA DEVIDA. Tratando-se de ruptura contratual por iniciativa empresarial, sem justa causa, e não havendo prova do depósito das verbas rescisórias em conta bancária do obreiro, ou mesmo propositura de ação de consignação em pagamento, dentro do prazo legal, há que se condenar a reclamada ao pagamento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. (TRT da 3.ª R, 4ª T., j. 25.11.2013, Processo: 02231-2012-075-03-00-6 RO; Rel. Taisa Maria M. de Lima, publicação: 25/11/2013).
Para que não incorra na multa, faz-se necessária a prova do pagamento das verbas rescisórias no prazo legal pelo empregador, que tem os documentos para demonstrar quando houve o pagamento das verbas rescisórias, conforme aplicação subsidiária do art. 333, II, do CPC:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
(...)
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
A prova do pagamento é fato extintivo da obrigação trabalhista, que compete ao empregador.
Para pleitear o direito a aplicação à multa cabe ao empregado demonstrar que o pagamento não foi feito na data alegada pela empresa, que é o fato constitutivo do seu direito, conforme aplicação subsidiária do art. 333, I, do CPC:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
3.1. Prazo para pagamento
Após a rescisão do contrato de trabalho, o empregador deve obedecer aos prazos estipulados pelo Decreto Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 – Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).
Para Sergio Pinto Martins (2014, p. 478), o § 6º do art. 477 da CLT foi dividido em duas alíneas, com prazos distintos para “pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação”: saldo salário, salário família, aviso-prévio, 13° salário, férias etc.
A alínea a do § 6º do art. 477 da CLT é taxativo ao afirmar que as parcelas constantes do instrumento de rescisão ou termo de quitação do contrato de trabalho devem ser pagas “até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato”.
Nesse caso, trata-se de hipótese em que o empregado cumpre o aviso-prévio integralmente até o último dia de trabalho, tendo a empresa até o primeiro dia útil subsequente ao último dia de aviso prévio cumprido para pagar as verbas rescisórias, pois o empregado teve trinta dias para se preparar para o pagamento das verbas.
Para Sergio Pinto Martins (2014, p. 748), esse prazo aplica-se também ao contrato de prazo por tempo determinado e ao empregado que vem a falecer, vejamos:
No término do contrato de prazo determinado ou na rescisão antecipada, o prazo determinado ou na sua rescisão antecipada, o prazo para o pagamento das verbas rescisórias é o dia seguinte da cessação do pacto laboral, pois não há aviso-prévio. O mesmo se dá em relação ao empregado que vem a falecer, pois há o término do contrato de trabalho na data do óbito, salvo se a empresa não souber a quem pagar, quando não se aplicam os prazos do § 6º do art. 477 da CLT e a respectiva multa. Deve, pois, a empresa efetuar o pagamento das verbas rescisórias até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato de trabalho.
A alínea b do § 6º do art.477 da CLT dispõe que as verbas rescisórias devem ser pagas “até o décimo dia, contado da data de notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa do seu cumprimento”.
Para Sérgio Pinto Martins (2014, p. 748), o Legislador não foi muito técnico ao colocar na alínea ora em comentário a palavra demissão:
Demissão ocorre quando o empregado pede seu desligamento da empresa. Ao contrario, ocorre dispensa ou desimpedimento quando o empregador prescinde dos serviços do trabalhador. Contudo, a interpretação, em geral, que deve ser dada à expressão notificação da demissão é quando o empregado é dispensado, pois no cumprimento do aviso prévio, na demissão ou no despedimento, o prazo a ser observado será o da alínea a do § 6º do art. 477 da CLT” (MARTINS, 2014, p. 748).
O prazo de 10 dias previsto na alínea b do artigo em questão deve ser contado com base na aplicação do art.132 do Código Civil, por força do art. 8° da CLT, ou seja, excluindo o dia do começo, incluindo-se o do vencimento. Não há mandamento legal determinando incluir a data da notificação da demissão na contagem do prazo, mas o cômputo do prazo deve ser da data da notificação da demissão.
Nesse sentido prevê a Orientação Jurisprudencial n° 162 da SDI do TST:
“A contagem do prazo para quitação das verbas decorrentes da rescisão contratual prevista no artigo 477 da CLT exclui necessariamente o dia da notificação da demissão e inclui o dia do vencimento, em obediência ao disposto no artigo 132 do Código Civil de 2002”.
No caso de o empregado cumprir o aviso prévio em casa, retrata a dispensa do cumprimento do aviso prévio por parte do empregador, ou o pagamento de aviso prévio indenizado, tendo em vista que não há salario sem trabalho, incidindo nesse caso, a empresa, nas disposições da alínea b do § 6º do art. 477 da CLT, devendo pagar as verbas rescisórias até o décimo dia “da notificação da demissão”; caso contrário, o empregador se sujeitará ao pagamento da multa. No mesmo sentido está a Orientação Jurisprudencial n° 14 da SBDI -1 DO TST: “Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida”.
O paragrafo único do art. 488 da CLT dá, ao empregado, quando do aviso prévio do empregador, a faculdade de sair duas horas mais cedo ou trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l do art. 487 da CLT, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso lI do art. 487 da CLT. Nesse caso, a cessação do contrato não se dá no último dia trabalhado, mas no término do pacto laboral, ou seja, sete dias após o último dia trabalhado, por força do § 1º do art. 487 da CLT, não sendo o caso de se aplicar a alínea b do art. 477 da CLT, pois o aviso prévio não foi indenizado, nem foi dispensado o seu cumprimento. Diante disso, o empregador deverá pagar as verbas rescisórias no primeiro dia útil imediato ao término do contrato de trabalho.
As alíneas a e b do § 6º do art. 477 da CLT tratam de prazos distintos. Enquanto a alínea a especifica que o pagamento das verbas rescisórias deve ser feito “até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato”, a alínea b dispõe que tal pagamento deve ser feito “até o décimo dia”, que não é útil, mas corrido. Nesse caso, se a data do pagamento cair num sábado, domingo ou feriado, em oportunidade em que não haja expediente bancário, a empresa deve ter o cuidado de antecipar o pagamento para a sexta-feira, ou se trabalhar no sábado ou domingo, realizar o pagamento do empregado nesses dias, nos casos em que não se há necessidade de assistência do Ministério do Trabalho ou do Sindicato, em que o empregado tem menos de um ano de serviço (§ 1° do art. 8° da CLT), sob pena de pagar a multa. Nas hipóteses em que haja necessidade de assistência, porque o empregado tem mais de um ano de serviço e a quitação não tem valor sem a assistência do Ministério do Trabalho ou do Sindicato, e houver incidência da alínea b do § 6º do art. 477 da CLT, deve, o empregador, pagar as verbas rescisórias no primeiro dia útil anterior ao décimo dia, se o prazo final cair em sábado ou domingo, podendo ainda o empregador depositar as verbas rescisórias na conta bancária do empregado.
Havendo controvérsia acerca do valor devido à título de verbas rescisórias, o artigo 467 da CLT prevê:
Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinqüenta por cento.
Como pode ser observado, em caso de controvérsia, o empregador deve pagar a parte incontroversa das verbas rescisórias na primeira assentada, sendo que em caso de descumprimento do preceito legal, este incorrerá em multa de 50%. Essa é uma das multas previstas pelo inadimplemento das verbas rescisórias, que será analisada no próximo capítulo.
4. Multa prevista no artigo 467 da CLT
O artigo 467 da CLT prevê multa de 50% sobre as verbas rescisórias incontroversas não pagas até a primeira audiência na Justiça do Trabalho. Aborda questão de direito material, ao mencionar a “rescisão de contrato de trabalho”, e também questão de direito processual, pois a penalidade terá cabimento em um processo judicial.
Este acréscimo previsto no artigo 467 da CLT possui natureza indenizatória, pois se trata de penalidade. Em consequência, é quitado ao reclamante, sem a incidência de encargos previdenciários e fiscais, porque não possui natureza remuneratória. De qualquer sorte, é devida a correção monetária e juros sobre esta verba.
Essa multa é devida se até a data da audiência na Justiça do Trabalho o empregado não tiver recebido as verbas rescisórias incontroversas. A respectiva multa incide sobre as verbas rescisórias incontroversas, aquelas que não existem discussão ou dúvida sobre o seu pagamento, aquelas que o empregador sabia que tinha que pagar e não pagou. São as verbas devidas pelo empregador na data da demissão, deve-se sempre observar o motivo da rescisão para saber quais as verbas rescisórias devidas.
Se a rescisão foi por justa causa, as verbas rescisórias só poderão ser saldo de salário e férias vencidas e/ou integrais se houver, já se a rescisão contratual ocorreu sem justa causa, as verbas rescisórias serão saldo salário, aviso prévio, 13º salário proporcional e/ou integral, férias vencidas e/ou proporcionais acrescidas de 1/3 e FGTS + 40% etc.
Essa multa será devida se na primeira audiência o reclamado/empregador não efetuar o pagamento das verbas rescisórias incontroversas.
Para Valentin Carrion (2005, p. 332) “Controversa é a pretensão resistida expressamente ou de forma tácita, que deduz logicamente do conjunto da contrariedade argüida. A rejeição da defesa não torna incontroverso o que não era, a não ser a contestação oca, inconsequente”.
Eduardo Gabriel Saad, também expressa a sua opinião sobre o sentido do que significam verbas incontroversas:
A obrigatoriedade do pagamento em dobro só se configura quando inexistir qualquer dúvida acerca da legitimidade do pedido articulado pelo empregado. Ainda que o empregador conteste o pedido, terá que curvar-se à dobra salarial, se não apresentar razões que convençam o juiz da improcedência do alegado pelo empregado. Tais razões – a nosso ver – devem vir acompanhadas de prova documental bastante sólida, para que não se aplique o preceito sob estudo.
A menção de que foram pagas as verbas rescisórias, na peça de defesa, sem a comprovação documental – como exige o artigo 477 da CLT, ou a apresentação do documento sem a assinatura do ex-empregado, sem outra prova, não gera a controvérsia exigida legalmente, e em eventual condenação o Juízo deve aplicar a penalidade do acréscimo de 50%.
Requisito essencial para a sanção é a existência de rescisão contratual. Logo, se o empregado ajuíza uma ação trabalhista, e continua trabalhando, o acréscimo legal não deve ser efetivado.
Por fim, cumpre esclarecer o sentido de verbas rescisórias, a princípio, tem-se o aviso prévio, décimo terceiro salário alusivo ao ano da rescisão contratual, férias vencidas e proporcionais desde que exigíveis no momento da extinção do contrato, saldo de salário, e multa sobre o FGTS. Demais verbas e reflexos, não se sujeitam a este acréscimo, podendo citar-se: reflexos de horas extras, FGTS devido durante a contratualidade, adicionais de periculosidade ou insalubridade reconhecidos judicialmente, dentre outras.
5. Do Dano Moral na Relação de Trabalho
O dano moral, trata de prejuízos na esfera extra-patrimonial de pessoa física ou jurídica decorrente do fato danoso. O prejuízo extra-patrimonial ou moral, não se refere à ofensa à bem patrimonial, mas sim os de ordem moral, como por exemplo, a honra, a liberdade, à pessoa ou à família, bem como explica Silvio Venosa (2009. p. 47):
Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos de personalidade. Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano. Em muitas situações, cuida-se de indenizar o inefável.
A Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º em seu inciso V e X assegura o direito à indenização pelo dano material ou moral quando de sua violação:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
O Código Civil de 2002, no mesmo sentido, impõe a obrigação de reparar todos os danos ocasionados ao ofendido, inclusive o dano moral, conforme leitura conjunta dos arts. 186 e 187 e 927 do diploma supracitado.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Após a leitura dos referidos artigos, resta claro que aquele que comete ato ilícito tem o dever de indenizar aquele que sofreu o dano.
O mestre Pontes de Miranda (1968, p.181), preleciona que “sempre que há dano, isto é, desvantagem no corpo, na psique, na vida, na saúde, na honra, no nome, no crédito, no bem-estar, no patrimônio, nasce o direito à indenização”.
A doutrinadora, Maria Helena Diniz (2005, p.03 e 14) ensina:
Grande é a importância da responsabilidade civil, nos tempos atuais, por se dirigir à restauração de um equilíbrio moral e patrimonial desfeito e à redistribuição da riqueza de conformidade com os ditames da justiça, tutelando a pertinência de um bem, com todas as suas utilidades, presentes e futuras, a um sujeito determinado, pois, como pondera José Antônio Nogueira o problema da responsabilidade é o próprio problema do direito, visto que 'todo direito assenta na idéia da ação, seguida da reação, de restabelecimento de uma harmonia quebrada. Assim sendo, se houver prejuízo a um indivíduo, à coletividade, ou a ambos, turbando a ordem social, a sociedade reagirá contra esses fatos, obrigando o lesante a recompor o status quo ante, a pagar uma indenização ou a cumprir pena, com o intuito de impedir que ele volte a acarretar o desequilíbrio social e de evitar que outras pessoas o imitem.
De acordo com o parágrafo único do artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, o direito comum é aplicado subsidiariamente ao direito do trabalho no caso de omissão deste “O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”.
Amauri Mascaro Nascimento (2003, p. 29) indica como princípio fundamental do processo do trabalho, o princípio da subsidiariedade, em razão da aplicação subsidiária do processo comum ao direito processual do trabalho.
Dessa forma, o dano moral na relação de trabalho é regido pelo direito comum e pelas normas constitucionais, tendo em vista que na relação de trabalho continuamente são verificados casos em que os direitos fundamentais do empregado ou do empregador são violados por ato ilícito da outra parte, cabendo assim, a reparação pelo dano sofrido.
A Emenda Constitucional 45/2004, veio alterar o dispositivo do artigo 114 da Constituição Federal de 1988, que dispõe que a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações decorrentes de dano moral ou patrimonial no âmbito das relações de trabalho, vejamos:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
(...)
VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;
Na relação de trabalho, tem-se a vinculação de dois sujeitos no contrato de trabalho que são o empregador e o empregado, este se subordina àquele, o que a princípio torna a relação desigual, pois não é similar aos demais tipos de contrato, em que a regra é a igualdade entre os contratantes.
A reparação do dano moral na esfera trabalhista é de suma importância para o campo do Direito do Trabalho, pois significa o avanço na proteção nos direitos da personalidade do empregado, que devem ser respeitados pelo empregador, sob pena de ser condenado a pagar indenização ao trabalhador que será fixada considerando a necessidade de punir o ofensor de maneira que o mesmo não volte a reincidir prejudicando os direitos do empregado.
Muitos são os atos discriminatórios que podem gerar um dano moral passível de indenização como, por exemplo, a discriminação por motivo de gravidez, raça, cor, estado civil etc.
Responsabilidade civil é a relação jurídica consistente no dever garantido por lei, obrigação ou contrato, de reparar, no campo civil, o dano moral ou patrimonial causado por ato próprio do agente ou por pessoa, animal, coisa ou atividade sob a sua tutela.
Responsabilidade trabalhista é o dever de reparar o dano moral ou patrimonial causado a um dos sujeitos da relação de trabalho, em decorrência do vínculo.
O descumprimento das obrigações trabalhistas, o risco inerente à exploração da atividade econômica (art. 2º, caput, da CLT) e a proteção do crédito do trabalhador geram a responsabilidade do empregador ou de terceiro garantidor e, consequentemente, o dever de compor o dano causado, quer o moral, quer o patrimonial.
De um lado, existem inúmeras decisões no sentido de considerar que o não pagamento das verbas rescisórias, de forma evidente, causa danos ao empregado, que independem de comprovação, posto que agindo dessa forma, o empregador descumpre uma das suas principais obrigações, a de remunerar, tendo o empregado em seu salário, o meio de subsistência e provimento de sustento de sua família, e por essa razão tal verba possui caráter alimentar, configurando assim, o dano moral, pois atinge o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana do empregado, resguardado pela Carta Magna de 1988, em seu art. 1°, inciso III, devendo tal conduta ser reparada mediante indenização por danos morais, com fundamento no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal, anteriormente citado.
Embora seja minoritária, há uma corrente no direito do trabalho que se posiciona no sentido de que não há necessidade de prova do sofrimento experimentado para configurar o dano moral, como por exemplo, a inscrição em cadastros de inadimplentes.
Este posicionamento é consequência lógica que se pode extrair da ofensa à dignidade do trabalhador pela impossibilidade de prover suas necessidades básicas, causado pelo inadimplemento das verbas rescisórias, o que não pode ser inserido na categoria de meros aborrecimentos da vida cotidiana, considerando que, além de causar danos extrapatrimoniais ao empregado, essas lesões também são estendidas aos familiares que experimentam as consequências dos males causados pela inobservância do prazo pactuado para o pagamento.
Nesse sentido, jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho, seguida poe alguns Tribunais Pátrios, vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ATRASO NO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS. DANO MORAL. Mostra-se prudente o provimento do agravo de instrumento, ante a demonstração de divergência jurisprudencial válida e específica. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. (...) INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ATRASOS NO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS. O pagamento de salário é uma das principais obrigações do empregador com o empregado que cumpre sua obrigação de prestar serviços na justa expectativa de que receberá a contraprestação pecuniária avençada. Trata-se de meio de subsistência e por essa razão tem caráter alimentar. É por meio da respectiva percepção que o trabalhador adquire os bens da vida para si e para sua família. O atraso reiterado no pagamento do salário causa evidentes danos ao empregado, que independem de comprovação. Assim, comprovado o atraso reiterado no pagamento dos salários, cabe ao empregado ser indenizado em danos morais, no valor de R$ 10.637,52, considerando os parâmetros para a fixação da compensação pelas ofensas morais nos termos do art. 944, parágrafo único do CC, a saber, a extensão do dano e a proporcionalidade da culpa em relação ao dano, além dos elementos referentes à natureza da ofensa, o grau de culpa do ofensor, a intensidade ou grau do sofrimento presumidamente impostos, a privação, complexos ou humilhação experimentados pela vítima, os reflexos pessoais e sociais do ato, a extensão e a duração das consequências da ofensa. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e provido. (TST - RR: 1178001820085020445117800-18.2008.5.02.0445, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 22/05/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013).
DANO MORAL. ATRASO NO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS E AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. DANO IN RE IPSA. O empregado oferece sua força de trabalho em troca de pagamento correspondente para a sua sobrevivência. Se não recebe seus salários na época aprazada fica impedido de arcar com os custos de sua subsistência e de sua família. Frisa-se que o salário possui natureza alimentar e é extremamente fácil inferir o abalo psicológico ou constrangimento sofrido por aquele que não possui condições de saldar seus compromissos na data estipulada porque não recebeu seus salários em dia. Nessas circunstâncias, é presumível que o empregado se sentia inseguro e apreensivo, pois não sabia se receberia seu salário no prazo legal. Portanto, o ato ilícito praticado pela reclamada acarreta dano moral in re ipsa, que dispensa comprovação da existência e da extensão, sendo presumível em razão do fato danoso - não recebimento dos salários na época certa. Dessa forma, não se cogita da necessidade de o reclamante comprovar que o pagamento dos seus salários com atraso teria acarretado prejuízo psicológico e íntimo ou afetado sua imagem e honra. No caso específico dos autos, consignou o Regional que ficou patentemente demonstrado que o reclamante, injustificadamente dispensado, não recebeu a totalidade dos salários a que tinha direito, bem como seus haveres rescisórios, fato cuja gravidade ficou acentuada em razão da constatação de que o autor percebia remuneração que não ultrapassava R$ 600,00 por mês, elementos que comprovam a situação vexatória vivenciada pelo autor, que se viu desempregado, e que não recebeu o salário no valor integral como teria direito nem as verbas rescisória, parcelas que, evidentemente, o auxiliaram na sua manutenção econômica durante o período em que se mantivesse sem salários. Agravo de instrumento desprovido. (TST; Processo n° AIRR-13800-66.2009.5.02.0045; Relator Min. Renato de Lacerda Paiva; Publicação: 18.10.2012).
TRT-PR-02-10-2007 DANO MORAL. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. INDENIZAÇÃO DEVIDA. A dispensa do empregado sem o pagamento de verbas rescisórias é razão suficiente para embasar condenação da empregadora em indenização por dano moral. É evidente que o procedimento da parte reclamada causa grandes transtornos ao autor, que fica impossibilitado de fazer frente aos seus compromissos financeiros imediatos. O preJuizo nesse caso é presumido, o que torna desnecessária sua demonstração, sendo suficiente o fato de o pagamento não ter ocorrido. (TRT-9 1542720054901 PR 15427-2005-4-9-0-1, Relator: DIRCEU PINTO JUNIOR, 5A. TURMA, Data de Publicação: 02/10/2007)
Em sentido contrário, há decisões de Tribunais que consideram que a lei já estabelece mecanismos de punição ao empregador que age indevidamente, ou seja, que não paga ao trabalhador às verbas rescisórias que lhe são devidas por ocasião da dispensa imotivada, dentre elas estão os juros de mora, a correção monetária e as multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT, além da tutela antecipada, também cabível nesses casos, considerando que a inadimplência quanto às verbas rescisórias, por si só, não configura o dano moral, pois não implica em ofensa ao patrimônio ideal do empregado, tal situação conduz tão somente a aplicação de sanção específica, qual seja, a multa prevista no art. 477 § 8 º da CLT.
Considera-se que o atraso e/ou inadimplemento das verbas rescisórias não enseja o direito à indenização por danos morais, salvo nas hipóteses em que há efetiva comprovação de lesão de natureza moral, ou seja, quando configurada a exposição do empregado a constrangimentos juridicamente relevantes, de forma a vulnerar os valores assegurados pelo art. 5, X da CF/88.
Nesse sentido, posicionamento jurisprudencial de diversos Tribunais pátrios, a exemplo:
RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INADIMPLEMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. DANO NÃO CONFIGURADO. O inadimplemento das verbas rescisórias não tem o condão de demonstrar, por si só, o prejuízo concreto e efetivo sofrido pelo empregado a ensejar a condenação do empregador em indenização por danos morais. O não pagamento das verbas rescisórias conduz tão somente à aplicação de sanção específica, qual seja, a multa prevista no art. 477, § 8 º, da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido (...) (TST - RR: 1780520115010003, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 30/04/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/05/2014)
DANOS MORAIS - INADIMPLEMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS - NÃO COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO PESSOAL - INDENIZAÇÃO INDEVIDA. O atraso e/ou inadimplemento de verbas trabalhistas não enseja o direito à indenização por danos morais, salvo nas hipóteses em que há efetiva comprovação de lesão de natureza moral , ou seja, quando caracterizada a exposição do empregado a constrangimentos juridicamente relevantes, de forma a vulnerar os valores assegurados pelo art. 5º, X, da Constituição Federal. Precedentes. Acórdão do Regional que condena ao pagamento da indenização, com base em presunção da situação lesiva à honra e dignidade do reclamante, na medida em que consigna que o inadimplemento das verbas rescisórias constitui ato ilícito, - provocando evidente constrangimento, humilhação, dor e sofrimento, por subjugar o mais fraco e hipossuficente, pela força econômica e pela força decorrente do poder diretivo patronal indevida e ilegalmente utilizadas-, deve ser reformado, porquanto incorre em má-aplicação do dispositivo constitucional. Recurso de revista provido. (TST - RR: 175003620085010070 17500-36.2008.5.01.0070, Relator: Milton de Moura França, Data de Julgamento: 11/10/2011, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/10/2011)
DANOS MORAIS. INADIMPLEMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. Cumpre ressaltar que os danos morais, de modo semelhante aos danos materiais, somente serão reparados quando ilícitos e após a sua caracterização (dano experimentado). Já o dano material, o qual também é conhecido por dano patrimonial, atinge os bens integrantes do patrimônio, isto é, o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis economicamente. Tem-se a perda, deterioração ou diminuição do patrimônio. Pelo que foi demonstrado nos autos, não há a menor demonstração de ofensa ao patrimônio ideal do trabalhador (direitos de personalidade, artigo 5º, V e X, Constituição Federal). O atraso no pagamento das verbas rescisórias, de forma objetiva, não é suficiente para a caracterização de dano moral. Não se nega que o atraso no pagamento das verbas rescisórias é uma situação desfavorável ao trabalhador, pois viola a sua estabilidade econômica, contudo, isso não implica ofensa ao seu patrimônio ideal (moral). (TRT-2 - RO: 1491120125020 SP 00001491120125020061 A28, Relator: FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO, Data de Julgamento: 13/06/2013, 14ª TURMA, Data de Publicação: 03/07/2013)
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - MERO INADIMPLEMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS - A inadimplência quanto às verbas rescisórias, por si só, não configura o dano moral. O fato de não ter recebido à época própria o pagamento das verbas rescisórias, não dá direito ao trabalhador de receber indenização por danos morais. Há previsão normativa quanto às formas de punição da empregadora que não quita as verbas rescisórias com o trabalhador no momento de sua dispensa imotivada, sendo destacados pela doutrina e jurisprudência, os juros de mora, a correção monetária e as multas dos artigos 467 e 477 da CLT. (TRT-1 - RO: 14767020115010055 RJ, Relator: Alvaro Luiz Carvalho Moreira, Data de Julgamento: 07/03/2013, Quarta Turma, Data de Publicação: 15-03-2013)
Ainda há uma grande divergência jurisprudencial acerca do cabimento de danos morais pelo inadimplemento das verbas rescisórias, não existindo ainda posicionamento consolidado do Tribunal Superior do Trabalho acerca da referida matéria, o que dá espeço a inúmeras decisões totalmente divergentes.
6. Conclusão
Vê-se, portanto que o simples inadimplemento das verbas rescisórias, por si só não bastam para que o empregador incorra em condenação ao pagamento de indenização por danos morais, pois nem sempre este fato é o suficiente para que sejam atingidos o ânimo psíquico, moral e intelectual do empregado, nem sempre, com isso, é atingido o direito da personalidade do empregado, não passando de dano material, acobertado pelas multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT.
Nem todo o pagamento, ausência de pagamento ou pagamento incorreto tem o condão de gerar danos morais, aliás, pensar desta forma implicaria em irradiar a insegurança jurídica por toda a sociedade, além de incentivo de ganhos sem fonte geradora de riqueza. Existiria, dessa forma, uma rede sem fim de supostos danos morais.
Ademais, já estão previstos nos arts. 467 e 477 da CLT as penalidades para o empregador que deixa de pagar ou atrasa o pagamento das verbas rescisórias de seus empregados, dessa forma, uma consequente condenação à título de danos morais, tendo como base o mesmo fato gerador, ou seja, o inadimplemento das verbas rescisórias, geraria em condenação demasiada, ou seja, bis in idem, o que é prejudicial ao empregador.
Não há dúvida de que tais multas legais, bem como a incidência dos juros moratórios sobre o crédito corrigido já representam o caráter reparatório/sancionatório do dano trabalhista causado ao empregado no curso de seu contrato de trabalho, diante disso a condenação em pagamento de indenização por danos morais pelo inadimplemento das verbas rescisórias ensejaria em condenação demasiada ao empregador, pautada de desproporcionalidade, além de incentivo de ganhos sem fonte geradora de riqueza.
