3.DO "SPAM" NO MEIO JURÍDICO
3.1 LEGISLAÇÃO EXISTENTE
3.1.1 Da (i)legalidade e da dificuldade em punir os Infratores
Por mais que leis esparsas estejam sendo elaboradas ou já estejam em vigor, há sensível distância de uma regulamentação estruturada e consistente sobre o spam. O que se tem feito é tentar encaixar os casos de spam em normas relativas a outras atividades que, se em alguns aspectos se assemelham ao envio de mensagens em massa não solicitadas, em outros diferem diametralmente. Jeremy BENTHAM defende a incompletude da lei originária dos costumes exatamente porque "(...) aqui não existe nenhuma regra estabelecida, nenhuma medida pela qual discernir, nenhum padrão para o qual apelar; tudo é incerteza, escuridão e confusão." [29]. Nessa linha, torna-se patente a necessidade de legislação específica sobre esses novos incômodos recém-surgidos. Caso contrário, variáveis virtuais de crimes ordinários se estabelecerão. São muitas as formas de invasão de privacidade já relatadas por usuários dos serviços virtuais. Violação de correspondência, censura indevida, além do envio em massa de mensagens não solicitadas, apenas para citar algumas. A legislação a ser criada deve pautar-se pela obediência à Constituição. Numa perspectiva global, devem ser assinados acordos multilaterais que disciplinem as comunicações entre países, evitando assim brechas potencialmente utilizáveis pelos infratores da lei.
O caráter global da Internet suscita inúmeras dúvidas acerca da aplicabilidade da norma, dificultando assim o estabelecimento de regras para as comunicações e também a punição dos indivíduos que causem transtornos à sociedade. Um indivíduo pode enviar uma mensagem de um país a outro, utilizando-se de infra-estrutura de um país distinto, escapando, muitas vezes, da coercitividade cabível.
No dizer de GRECO problemas decorrem dessa ação transnacional, tropeçando na questão da extraterritorialidade, não só porque ela representa um teste à soberania das nações, mas também porque o "exercício da função jurisdicional (...) [é atrapalhado pela] virtualização dos bens e (...) [pela] mobilidade de pessoas e atividades." [30].
Algumas normas já estão em vigor em certos países, como o Japão, os EUA e membros da União Européia. No caso europeu, porém, não há respeito à lei e o spam age livre como antes. No exemplo norte-americano, há excessiva dispersão e falta de uma linha comum a ser adotada por seus estados.
3.1.2 Códigos brasileiros
Além da Constituição, encontramos outras bases na legislação brasileira vigente que servem de apoio àqueles combatentes do envio de mensagens não-solicitadas em massa. Entre elas, destaquem-se o Código de Defesa do Consumidor, o Código Penal e o novo Código Civil de 2002.
Exemplificando, quando tenta ocultar o caráter de oferecimento de bens e serviços da mensagem, o emissor de spam sai da esfera de legalidade imposta pelo artigo 36 do Código de Defesa Consumidor [31], que obriga a publicidade a ter seu caráter exposto de maneira clara, facilmente identificável.
Também no Código Penal de 1940 há disposições importantes com relação ao tema. O envio de spam, para MORAES E SILVA NETO, enquadra-se no artigo 265 do Código Penal brasileiro [32] de maneira implícita, pois atenta contra o funcionamento de serviço de utilidade pública. O mesmo MORAES E SILVA NETO discorre também sobre o artigo 146 do citado código, que condena aqueles que constrangem a alguém reduzindo sua "capacidade de resistência". Neste exemplo, já não é tão implícito o enquadramento, uma vez que a vítima tem sua capacidade de resistência anulada.
O novo Código Civil de 2002 também não permite a invasão indiscriminada da privacidade dos usuários da Web: protegem os indivíduos usuários das comunicações eletrônicas o disposto nos artigos 21, 186 e 187, de maneira razoavelmente clara: a "vida privada da pessoa natural é inviolável" [33] diz o artigo 21, complementado pelas palavras do artigo 186, segundo o qual "aquele que (...) violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito." [34] É inegável também que, dadas as proporções do spam atualmente, os spammers, ao exercerem um direito, excedem "os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes" [35], como nas palavras do artigo subseqüente.
Muitas outras são as normas que, se submetidas à crítica e à reflexão, abrangem a invasão de privacidade virtual. Resta aos brasileiros objetivar sua eficácia com relação ao spam e a outras formas de desrespeito à privacidade.
3.2 LEIS EM CRIAÇÃO
Variados projetos de lei a respeito do spam já foram propostos no Brasil, os primeiros relacionados de maneira mais ampla aos crimes de informática como um todo e mais recentemente focando de modo mais específico no envio de mensagens não-solicitadas. O primeiro [36] a tratar unicamente disso foi o de número 6.210/02, do deputado federal Ivan Paixão. Em fevereiro de 2003 o deputado federal Neuton Lima apresentou o projeto n.º 123/03 que visa a coibir a transmissão e a venda de informações de terceiros, como é feito com os cadastros de e-mails vendidos aos spammers. Legalmente, esses dados só poderiam ser transmitidos com o consentimento do usuário, caso contrário não estariam de acordo com o disposto no Código de Defesa do Consumidor, analisa SCHERAIBER.
O problema não está na falta de elaboração de leis, mas no conteúdo destas. "(...) [no Brasil] há uma efetiva compulsão em legislar sobre o já legislado" protesta MORAES E SILVA NETO [37].
Já na esfera internacional, nos EUA tramita um projeto de lei federal, o "Can Spam Act", apresentado em março de 2002, que regula o envio de mensagens virtuais [38]. Objetiva-se a unificação da legislação que se encontra dispersa em nível estadual. A começar por Washington, outros 18 Estados americanos [39] já criaram suas normas anti-spam, que visam mais a mensagens não-solicitadas "honestas" que a sua proibição propriamente dita. De qualquer modo, essas normas introduzem mecanismos interessantes visando a seu cumprimento. Além de os cidadãos poderem contestar individualmente os spammers, o que não parece eficaz, pessoas de grande representatividade também podem fazê-lo, e os provedores tem o poder de fazer seus usuários respeitarem a norma. Principalmente por causa dessas duas últimas razões, o spammer escapa menos à punição.
3.3 DECISÕES DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO
Já houve no Brasil ações decorrentes do envio em massa de mensagens não solicitadas, porém ainda não se definiu uma linha de decisão, permitindo o surgimento de contradições.
Um dos casos notórios julgados [40] foi o de um provedor de acesso à internet gaúcho, pertencente à Procergs, que se recusava a distribuir entre seus assinantes uma publicação advinda de um jornalista, Diego Casagrande. Segundo o juiz da 3ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública de Porto Alegre, Martins Schulze, a razão ficou com o provedor.
Outro caso de destaque [41] foi sentenciado pela Juíza Rosângela Lieko Kato e confirmado pela 2.ª Turma Recursal do Juizado de Campo Grande, Mato Grosso. Um advogado estava contra empresas que haviam lhe enviado mensagens não solicitadas. Este caso, porém, não representou um avanço no combate ao spam: o advogado teve suas aspirações barradas.
4. OUTRAS FORMAS DE INVASÃO DE PRIVACIDADE E PERSPECTIVAS
4.1 OS "COOKIES"
Ao "navegar" tranqüilamente pela Internet, mesmo sem nenhum sinal aparente, novamente a privacidade do usuário pode estar sendo invadida. São os cookies, parte integrante de uma página Web que se instala na máquina do usuário e fica oculta, captando informações individuais e as remetendo, também de maneira escondida, ao banco de dados do titular da página. Normalmente, são informações no sentido de conhecer o potencial consumista do usuário. SCHERAIBER [42] define cookie como sendo um "espião" residente na memória do computador, "(...) não permitido ou solicitado (...) [representando] uma apropriação indevida."
Além de obter informações sobre as preferências do indivíduo, de maneira ilegal, os cookies podem perfeitamente enviar o endereço eletrônico da pessoa a uma base de dados, de onde este sairá provavelmente vendido, junto com tantos outros, apto a cair nas mãos de spammers.
4.2 O MONITORAMENTO DE CORRESPONDÊNCIA
Não só a invasão de privacidade causada pelo envio de spam como também o mau uso do correio eletrônico têm suscitado, em empresas, políticas de controle de correspondência. Visando a proteger a imagem empresarial frente a possíveis irresponsabilidades dos empregados, esse procedimento pode ser utilizado inclusive para obter provas contra os trabalhadores da empresa. Isto, entretanto, passou a ser questionado legalmente por poder caracterizar nova invasão e ferir os direitos pessoais do funcionário. Enquanto caminha a discussão, surpreende a posição em sentido oposto do Juiz Douglas Alencar Rodrigues com relação ao uso do e-mail por parte do empregado: diz ele que "não há como reconhecer a existência de direito a privacidade na utilização de equipamentos concebidos para a execução de funções geradas por contrato de trabalho" [43].
4.3 O JURISTA DO SÉCULO XXI
A velocidade da informação é fabulosa neste novo século que se inicia, e tende a se tornar ainda mais rápida. Como pessoas inseridas neste mundo interconectado, entretanto, os indivíduos carecem saber os limites do compartilhamento de suas vidas.
Para que o Direito se aproxime mais dos anseios da sociedade do século XXI, colocando-se efetivamente a serviço desta e constituindo uma verdadeira evolução, torna-se inexorável um aprimoramento da legislação e das instituições jurídicas. As adaptações são requisitadas em ritmo cada vez mais frenético.
Nunca se produziu tanta informação como no mundo em que vivemos. A análise de todo esse conhecimento alcançado, por meio da crítica e da reflexão, permitirá ao jurista do terceiro milênio tomar o caminho correto, ouvindo as carências das sociedades de cada momento e cada lugar, respeitando-as.
É nessa linha que se percebe a importância da filosofia para a compreensão das complexidades atuais. DEL VECCHIO já afirmava que "os problemas filosóficos que hoje discutimos são fundamentalmente os mesmos que aos filósofos antigos se mostraram" [44].
No Brasil, a partir do fato de a filosofia ter passado longo período de significado reduzido para os cidadãos, pode-se, talvez, explicar a falta de ordenamento e controle da ciência [45], que hoje, todavia, busca uma reorganização baseada na filosofia a fim de retomar o caminho do futuro.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A vida privada dos cidadãos, hoje protegida por variadas normas, sofre com a desordem instalada no mundo virtual. As comunicações possibilitaram uma invasão da privacidade dos indivíduos como nunca antes se viu, e cabe à comunidade jurídica proteger os direitos que se vêem expostos. O envio de mensagens não-solicitadas em massa via correio eletrônico, embora não tenha rica legislação específica a respeito, enquadra-se em muito da legislação tradicional como não desejável pela sociedade.
É de se perceber, portanto, que de fato o popular spam não é desejado pela comunidade. Mas, diante de uma realidade tão nova, carente do assentamento de regulamentações, as iniciativas de organizá-la acabam por ser ainda tímidas. Parece que o mundo virtual é desregrado, imperando a sensação de impunidade, mesmo quando são notáveis seus efeitos na vida real.
Faz-se necessário colocar a sociedade a par do tema, para que ela possa sentir seus efeitos no cotidiano com sensibilidade mais precisa e, devidamente informada e posicionada, manifestar sua vontade perante o legislador. O cidadão precisa se sentir seguro pelo Direito em todas as esferas de sua vida, para que o próprio Direito ganhe em credibilidade. Dessa maneira, por mais meios alternativos e inovadores que venham a aparecer, sempre se terá a noção de que deve haver uma organização cujo fim primordial é o bem comum, devendo haver portanto respeito mútuo e esforço conjunto.
Diante do já considerável tamanho do incômodo gerado pela libertinagem nas comunicações eletrônicas e com a perspectiva de vê-lo crescer ainda mais se nenhuma medida drástica for tomada, a força no sentido de regulamentar essas atividades deve ser a maior possível. Porém, não sem antes resolver debates críticos a respeito. É certo que não se pode invadir a privacidade dos usuários, mas se esse meio pode ser utilizado de maneira saudável pelas empresas oferecedoras de serviços, como fazê-lo? Ao se fazer regras sem o devido cuidado e debate, não se poderia estar bloqueando uma forma de desenvolvimento? O debate urge.
NOTAS
01. Do Dicionário Aurélio Básico da Língua Portuguesa: "Doutrina de Epicuro, filósofo materialista grego (...) caracterizada (...) na moral, pela identificação do bem soberano com o prazer, o qual, concretamente, há de ser encontrado na prática da virtude e na cultura do espírito."
02. SALDANHA, Nelson. O Jardim e a Praça: Ensaio sobre o lado privado e o lado público da vida social e histórica.
03. DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo, p. 68.
04. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.
05. ELIAS, Norbert. A Sociedade dos Indivíduos.
06. DAVID, R. Idem, p. 67.
07. GRECO, Marco Aurélio; MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Direito e Internet: Relações jurídicas na sociedade informatizada, p. 46.
08. SALDANHA, N. Obra citada, p. 19.
09. SALDANHA, N. Obra citada, p. 27-29.
10. BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil, p. 63.
11. BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil, p. 63-64.
12. MORAES E SILVA NETO, Amaro. Direito à privacidade e à tranqüilidade.
13. GRECO, Marco Aurélio. Internet e direito.
14. GRECO, Marco Aurélio; MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Direito e Internet: Relações jurídicas na sociedade informatizada.
15. BASTOS, C. R.; MARTINS, I. G. Obra citada.
16. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil.
17. GRECO, Marco Aurélio; MARTINS, Ivens Gandra da Silva. (Coord.) Direito e Internet: relações jurídicas na sociedade informatizada.
18. Envio de mensagens eletrônicas não-solicitadas, de caráter comercial, em massa. Expressão advinda de famosa marca de presunto vendido nos EUA até os dias de hoje.
19. MENDONÇA, Ricardo. Este homem manda 5 bilhões de e-mails por mês. Veja. São Paulo: Abril, ed. 1780, Geral, 4 de dezembro de 2002
20. UOL barra 7 milhões de spams por dia.
21. UOL barra 7 milhões de spams por dia.
22. MENDONÇA, Ricardo. Este homem manda 5 bilhões de e-mails por mês. Veja. São Paulo: Abril, ed. 1780, Geral, 4 de dezembro de 2002
23. MORAES E SILVA NETO, Amaro. Spamming é Constrangimento Ilegal.
24. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 169.
25. Prejuízo chega a R$ 86 mi mensais. Folha de S. Paulo. São Paulo, 3 de dezembro de 2002, Caderno Cotidiano, p. C4.
26. MENDONÇA, Ricardo. Este homem manda 5 bilhões de e-mails por mês. Veja. São Paulo: Abril, ed. 1780, Geral, 4 de dezembro de 2002.
27. MENDONÇA, R.. Obra citada.
28. REGGIANI, Lucia. Xô, spam! Info Exame. São Paulo: Abril, n. 204, p. 76-79, mar. 2003.
29. In MORRIS, Clarence (Org.). Os Grandes Filósofos do Direito, p. 283.
30. In GRECO, Marco Aurélio; MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Direito e Internet: Relações jurídicas na sociedade informatizada, p. 41.
31. MORAES E SILVA NETO, Amaro. Legismania pátria.
32. MORAES E SILVA NETO, A. Direito à privacidade e à tranqüilidade.
33. BRASIL. Novo Código Civil, 2002.
34. BRASIL. Obra citada.
35. BRASIL. Obra citada.
36. MORAES E SILVA NETO, Amaro. O spam à luz do direito brasileiro (uma visão geral).
37. MORAES E SILVA NETO, Amaro. Legismania pátria.
38. REINALDO FILHO, Demócrito. As Leis Anti-Spam nos EUA
39. Até janeiro de 2002. Fonte: REINALDO FILHO, D. Obra citada.
40. PINHO, Débora. Spam x Newsletter.
41. REINALDO FILHO, Demócrito. O Can-spam Act - A lei americana que proíbe spams.
42. SCHERAIBER, Ciro Expedito. Mailing Lists e o Direito do Consumidor.
43. In PAIVA, Mário Antônio Lobato de. Privacidade funcional.
44. In VIDONHO JUNIOR, Amadeu dos Anjos. A Filosofia do Direito e a Internet.
45. VIDONHO JUNIOR, A. dos A. Obra citada.
