RESUMO
Ao longo dos tempos o ser humano conseguiu conquistar seu espaço privativo, resguardar sua intimidade. No Brasil, foram positivados na lei maior, a Constituição Federal, os chamados direitos da personalidade. As transformações pelas quais perpassa a humanidade nas últimas décadas, porém, criaram desafios à eficácia dos direitos da personalidade, notadamente ao direito à privacidade. Além de o indivíduo passar a ser visto não mais isolado de seu contexto, a explosão das comunicações veio trazer à tona novos debates, que chegam tarde dada a velocidade astronômica com que as novidades tecnológicas se incorporaram ao dia-a-dia das pessoas. A Internet permitiu o surgimento de uma nova forma de correspondência, o chamado correio eletrônico. Fácil e eficiente, tornou-se ferramenta essencial. Porém, sua atração abraçou também uma forma questionável de se fazer propaganda, as mensagens em massa não-solicitadas, conhecidas como spam. Por terem atingido proporções e caráter há tempos atrás inimagináveis, essas mensagens passaram a incomodar os usuários. Estes buscam defender-se como podem e procuram amparo na lei. O sistema jurídico, então, trata de se movimentar para atender à demanda solicitada. Neste trabalho visa-se à caracterização dos acontecimentos cotidianos relacionados ao tema, utilizando também a interpretação das normas atuais potencialmente regedoras do mesmo. Procuram-se, assim, fundamentos para traçar um panorama da situação e antever as necessidades que o futuro cobrará em troca de uma comunicação organizada e segura.
INTRODUÇÃO
Uma das maiores vitórias do homem ocidental foi a conquista de seus direitos individuais, que modificaram o caráter de sua inserção na sociedade: de submisso, anteriormente, para crítico, questionador, participativo, na atualidade. A reserva do espaço privativo do cidadão é muito valorada, a ponto de ser considerada direito fundamental e inalienável.
Com as inúmeras mudanças que nossa sociedade vem sofrendo, tanto com relação à gritante dificuldade de se manter a organização, como ao surgimento de novas tecnologias, manifesta-se uma tendência. Esta, se não visa ao retorno do caráter submisso do indivíduo de outros tempos (seja com o Estado ou com o sistema), mostra certa inclinação a esse caráter. Pessoas são forçadas a abandonar certos direitos em favor de outros, teoricamente mais importantes para o conjunto. A vida em sociedade traz à tona, paulatinamente, suas enormes complexidades, e cabe ao Direito adaptar-se às modificações sociais desse fenômeno decorrentes.
Há não muito tempo, a Internet era um recurso de luxo utilizado por um seleto grupo empenhado em descobrir as possibilidades da informática. Hoje, porém, mesmo que nos países ditos em desenvolvimento, como o Brasil, seu alcance não tenha a mesma amplitude que alhures, já houve uma transformação violenta na ótica com a qual a sociedade mundial enxerga essa ferramenta. Esta, por sua vez, desenvolveu-se e impregnou-se cada vez mais no dia-a-dia daquelas pessoas que a ela têm acesso. Correspondência, comércio, transferência de dados, consultas a informações estatais, enfim, todo um aparato tecnológico que gera certa dependência da gente envolvida, muitas vezes vitalmente. Ações virtuais passaram a ter representatividade no mundo material, requerendo assim cobertura jurídica.
Diante das dificuldades peculiares, entretanto, o Direito acabou por atrasar-se consideravelmente em relação às ocorrências do mundo virtual. Além de novas questões surgidas, como a multiplicidade de países envolvidos em um só ato, tarda a florescer a noção de que o território virtual não é uma "terra de ninguém", onde a lei não precisa ser obedecida. Com a crescente importância da Internet na vida dos cidadãos e com os conflitos nascentes, porém, essa realidade converge no sentido de maiores regulamentações.
O correio eletrônico, ferramenta de ampla popularidade e aceitação, devido à sua rapidez e funcionalidade, gerou um inconveniente originado exatamente de suas pretensas vantagens velocidade, simplicidade e baixo custo: é o spam, ou envio de mensagens não-solicitadas em massa. Utilizado sobremaneira por empresas não confiáveis, enviado sem autorização do destinatário e raras vezes respeitador da vontade deste de não receber futuras mensagens, atormenta cada dia mais o usuário da Internet. Este usuário, porém, no caso brasileiro, tem sua privacidade protegida por norma constitucional. Diante de tal afronta à lei suprema, uma regulamentação eficiente urge de maneira inexorável.
Nesta pesquisa objetiva-se identificar alternativas para garantir o direito à privacidade na comunicação via correio eletrônico, analisando o direito à privacidade no texto da Constituição Federal brasileira e compilando dados que reflitam o estado da arte do direito à privacidade frente aos abusos que vêm sendo cometidos por meio eletrônico. Finalmente, busca-se propor alternativas para a solução do problema em âmbito nacional e internacional, por meio de regulamentação específica.
Para a realização desta pesquisa optou-se pela análise documental, incluídas aí a pesquisa bibliográfica e o levantamento de jurisprudência a respeito.Procurou-se compilar informações que caminhem no sentido da identificação do estado da arte do tema, tanto no Brasil como no exterior. Também se intentou trazer à tona os princípios que deverão pautar a elaboração de normas reguladoras.
Passa-se pela criação de normas individuais até o confronto destas com a nova realidade, em que princípios fundamentais da Constituição são desrespeitados. Nesse caminho se explana a revolução causada pela tecnologia nos lares e na vida dos cidadãos brasileiros: suas vantagens, desvantagens e características, tais como mudanças rápidas e freqüentemente efêmeras.
Tendo em mente a futura elaboração de normas que dissolvam os conflitos resultantes do contraste das atuais normas com a comunicação eletrônica, utilizou-se de livros que interpretem as palavras da atual Constituição nacional e seu artigo 5º, para que se busque um caminho sob sua tutela.
Artigos jurídicos de grande valia foram utilizados no desenvolvimento desta monografia, revelando as posições jurídicas atuais e os debates já encaminhados. Baseado em páginas jurídicas reais e virtuais, expõe-se várias opiniões de operadores jurídicos com relação à tutela da rede mundial de computadores pelo Direito.
1.DO DIREITO À PRIVACIDADE: HISTÓRICO
1.1 CARACTERIZAÇÃO E ORIGEM
O ser humano tem esferas de atuação distintas na sociedade. Daí a perene discussão sobre as distinções entre Direito Público e Privado. Historicamente houve épocas de valorização tanto da esfera pública como da esfera privada. No caso da Grécia antiga, com o cidadão participativo na polis, a "coisa pública" era exaltada; havia também o epicurismo [1] como aproveitamento das virtudes da vida privada, em face da desilusão com a vida na polis; já na Idade Média européia, houve maior participação das instituições privadas, segundo vários autores, na visão de SALDANHA [2].
Focalizando com mais intensidade na esfera privada, foram diversas as conquistas individuais do Homem ocidental nos últimos séculos, com destaque para aquelas defendidas pelos ideólogos da Revolução Francesa no século XVIII. No dizer de DAVID, "(...) era necessário garantir eficazmente os direitos naturais dos indivíduos contra os abusos do poder." [3] A defesa da esfera privada foi vista também em outras manifestações, como o célebre artigo "O Direito à Privacidade", de Warren e Brandeis, em 1890, ou os discursos de lorde Chatam no parlamento britânico. Passou-se, com esses acontecimentos, a ver o reduto individual das pessoas com outros olhos. Visava-se a assegurar-lhes seus direitos fundamentais. BONAVIDES [4] ensina que esses direitos são aqueles da pessoa livre e isolada.
A necessidade de se proteger a vida privada surgiu da conflitante relação entre o "indivíduo" e a "sociedade" [5]. Afinal, "o interesse geral e os interesses particulares não podem ser pesados na mesma balança." [6] É na esfera privada que se encontram os direitos da personalidade, também denominados direitos da pessoa e direitos personalíssimos. [7] Dentre estes, o direito à privacidade. Privacidade esta que, tendo havido a ascensão da burguesia e do regime liberal, passou a agonizar com a "junção" da vontade do indivíduo com a vontade do Estado objetivada nos séculos XVIII e XIX [8].
Interessante observar que no Brasil, devido em grande parte a sua história colonial, há certa descrença e certo desrespeito para com a coisa pública. A falta de noção pública do indivíduo, agindo como cidadão, leva inexoravelmente ao privatismo [9] existente em nossos dias. Entretanto, a importância que inexistia no viver público não foi integralmente repassada à vivência privada, isto é, não houve hipertrofia desta.
1.2 DO DIREITO À PRIVACIDADE NOS DIAS ATUAIS
Atualmente percebe-se na sociedade brasileira a influência dos ideais dos chamados "direitos da personalidade" na Constituição. Com toda a soberania que lhe é creditada, a palavra constitucional nos concede vários direitos individuais.
O art. 5.º, inciso X da Constituição Federal oferece guarida ao direito à reserva da intimidade, assim como ao da vida privada. Segundo BASTOS [10], a intimidade consiste "na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano."
Esta proteção encontra desdobramentos em outros direitos constitucionais que também se preocupam com a preservação das coisas íntimas e privadas. Contudo, não é fácil demarcar com precisão esse campo. Cada época dá lugar a um tipo específico de privacidade. Como explica BASTOS [11], "seria tornar o dispositivo constitucional muito fraco o considerar que ele abrangesse o só ocorrido nas casas particulares". A evolução tecnológica, por exemplo, tornou possível uma devassa da vida íntima das pessoas jamais suspeitada por ocasião das primeiras manifestações em favor da preservação da privacidade das pessoas. O direito à privacidade, especificado também na Declaração Universal dos Direitos Humanos, artigo 12 [12], é atacado frontalmente.
Os problemas jurídicos que a universalização da informática tem suscitado em várias áreas têm sido objeto de análise por diversos autores. Entre eles, GRECO [13], MARTINS [14] e BASTOS [15].
1.3 PRIVACIDADE X COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA
É garantido aos brasileiros, pela Constituição Federal, o direito à privacidade. O artigo 5.º, inciso X assim destaca: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" [16]. Não se pode, portanto, expor as pessoas a constrangimentos ou de alguma maneira interferir, sem o consentimento do indivíduo, em sua vida particular. Princípios que são, ou ao menos deveriam ser, respeitados pelos mais tradicionais meios de comunicação. Entretanto, a comunicação eletrônica, não completamente abrangida pela regulamentação positivada, permitiu novas maneiras de se intrometer e desrespeitar esse direito individual, fazendo necessária uma urgente regulação jurídica das transmissões de dados, sob pena de ver-se esse fundamental direito violado.
Os casos mais notáveis de desrespeito à privacidade que se vêem hoje nas comunicações eletrônicas são notadamente os relativos ao mau uso do correio eletrônico, ou e-mail. Interceptação e fiscalização ilegal de mensagens, venda de listagens com endereços sem consentimento de seus usuários são apenas alguns dos problemas relativos ao tema que se procura debater. Há casos de empresas que, além de violar a correspondência de seus funcionários (utilizando-se de meios ilegais para conferir os conteúdos transmitidos), "filtram-nas", censurando mensagens por eles consideradas impróprias. Outros tipos de filtro são aplicados por provedoras de serviços de Internet muitas vezes sem o consentimento de seus usuários.
O envio de mensagens não solicitadas em massa, além de causar prejuízos e desconforto ao indivíduo, pode ter outros agravantes em determinados casos. Menores de idade podem receber conteúdo impróprio e visualizá-lo antes mesmo de saber de que se trata, para exemplificar. E é baseando-se na proteção à privacidade garantida pela Constituição que se busca a regulação desse problema integrante do dia-a-dia dos homens: a libertinagem nos meios de comunicação eletrônicos, que se outrora eram distantes, hoje são acessados por dezenas de milhões de pessoas só no Brasil.
Para GRECO e MARTINS, [17] a legislação nacional, assim como acontece contra a lavagem de dinheiro, encontra sérios obstáculos à sua real eficácia diante "[da] possibilidade de os pontos de ignição do sistema encontrarem-se fora do alcance dos países com regulação jurídica possível" (p. 42) e também tendo em vista o fato de "os gênios da informática dificultarem sua localização, (...) [e] poderem (...) destruir informações alheias, com razoável freqüência e impunidade." (p. 43). Diante desse panorama, para que haja obediência às regulamentações, estas devem basear-se em acordos multilaterais ou em organismos multinacionais, sob pena de a velocidade de transformação das informações vencer a coercibilidade da lei.
2.DO "SPAM"
[18]2.1 CARACTERIZAÇÃO E DESENVOLVIMENTO
Spam foi a nomenclatura utilizada para exprimir de maneira sintética o envio de mensagens em massa, não-solicitadas e geralmente com fins comerciais, por meio da Internet. Utilizou-se da marca do famoso presunto americano não por acaso, tendo em vista que em episódios televisivos ela era "empurrada" a um cidadão, de maneira similar ao que ocorre com o correio eletrônico.
Se a Internet funciona em bases virtuais, seus atributos, entretanto, passaram a ser cada vez mais materiais. O uso do correio eletrônico passou a ser ferramenta indispensável (ou, se não tanto, ao menos valorada) para um grande contingente, inclusive no Brasil. Razões para tanto são facilmente encontradas: agilidade, facilidade, baixo custo, comodidade. Algumas, porém, não se visualizam de maneira tão fácil: segurança e privacidade. Além dos riscos envolvidos na transmissão de uma mensagem, podendo esta ser interceptada com relativa tranqüilidade, surgiu um meio de invadir a privacidade dos usuários do popular e-mail (correio eletrônico) sem que estes possam, ao menos sem a proteção da lei, manifestar qualquer tipo de defesa: o spam. A sensação de impunidade é tamanha que a ousadia dos emissores desse tipo de mensagem, conhecidos como spammers, vem crescendo a cada dia que passa, como que desafiando a paciência do internauta. Se não bastasse o envio de conteúdo não raras vezes impróprio a listas enormes de endereços sem nenhum critério, surgiram maneiras de iludir e enganar aquela pessoa que já havia criado certa prevenção contra o spam no dia-a-dia. Remetentes são forjados, assuntos são evasivos, de modo tal que se, não bastasse a imposição ao usuário de já receber a mensagem, há ainda a tentativa de forçar ele a ler seu conteúdo.
O spam tem um custo baixíssimo para seu emissor, recaindo, porém, sobre o receptor o custo da transmissão da mensagem a seu computador e o tempo despendido para ler e apagar a mensagem. Raras vezes o destinatário tem a opção de ser excluído do envio de futuras mensagens, e quando a tem, ainda mais raras são as vezes em que essa vontade é respeitada, haja vista que as empresas utilizando-se desses meios para chegar a seus clientes são, de modo geral, pouco idôneas. Aquelas que visam a manter uma imagem sólida perante os consumidores respeitam tanto sua vontade de receber mensagens sobre determinado produto ou serviço como, a partir de algum momento, seu eventual desejo de parar de recebê-lo.
Receber spam é como ser forçado a receber ligações a cobrar e ter que, necessariamente, atender ao telefone. Desse modo, sem normatização, o internauta se vê em uma cilada.
2.2 COMO SE DEFENDER DO "SPAM"
Enquanto a regulamentação para proteger a privacidade do usuário do correio eletrônico não vem e não se torna efetivamente eficaz, este defende-se como pode. Já estão disponíveis programas capazes de "filtrar" o recebimento de mensagens indesejadas, que vêm se tornando gradativamente mais eficientes, com variados aperfeiçoamentos. Porém, antes mesmo de receber spam (sinal de que o endereço de e-mail já se encontra circulando em poder dos spammers), o internauta pode se utilizar de diversos procedimentos visando a se prevenir. Entre eles, deve-se checar se há uma política de privacidade confiável em uma página Web antes de fornecer-lhe algum endereço (muitas páginas vendem listas com endereços eletrônicos sem consentimento de seus detentores); evitar, também, propagar endereços de amigos e colegas ao encaminhar mensagens, removendo os dados dos remetentes anteriores; ocultar, através do recurso "cópia oculta", os destinatários (caso múltiplos) de uma correspondência virtual; finalmente, não se deve requisitar a remoção do vitimado endereço de e-mail da lista de qualquer spammer, haja vista sua reduzida atitude ética: contrariamente ao desejado, esta ação acabará por confirmar a validade do endereço, tornando-o apto a receber ainda mais spam [19].
Também os provedores, cuja infra-estrutura é altamente prejudicada pelo spam, têm interesse em contê-lo. Porém, muitas vezes suas tentativas esbarram em barreiras criadas pelo próprio Direito. O UOL, conhecido provedor nacional, recentemente instalou filtros que visam a barrar a entrada de spam nas caixas de entrada de seus usuários. Aproximadamente 7 milhões de mensagens que trafegam nos servidores do provedor, diariamente, são barrados [20]. Luiz Claudio Villani, diretor de tecnologia da empresa, diz que nos "(...) últimos três meses, o percentual de e-mails bloqueados saltou de 15% para 47%" e que a "(...) tendência é aumentar mais ainda, [com] mais alguns ajustes (...)" [21]. O provedor defende a legalidade do procedimento, porém há de se ponderar se a liberdade de expressão, garantida constitucionalmente, não estaria sendo impedida.
2.3 O "SPAMMER"
2.3.1 A profissão
Fato interessante que pode facilitar a regulamentação do envio de mensagens não-solicitadas, o spam, é a concentração existente entre os grupos que enviam essas mensagens. A maior parte do incômodo é gerada por um pequeno contingente de pessoas. Muitas delas, inclusive, ganham a vida fazendo isso. São os spammers (pessoas que enviam spam) profissionais. Para se clarificar mais essa idéia, recorra-se aos números: nos EUA, cerca de 150 pessoas enviam 90% do spam, que não é pouco: mais de 2000 mensagens ao ano, por pessoa [22].
2.3.2 Identificação
Grande problema referentes ao mau uso do correio eletrônico é a possibilidade de anonimato. Causa-se grande estrago e prejuízo sem haver o conhecimento da origem dos danos, sem se saber a quem responsabilizar. No entanto, facilitam-se as coisas para os operadores do direito porque o emissor de e-mails em massa, ou spammer, acaba por revelar sua identidade. Ela aparece no momento em que é oferecido um canal de comunicação com seu possível cliente. Ou seja, por mais que forneça um endereço eletrônico falso e oculte-se a verdadeira origem do e-mail, o vendedor necessariamente terá que enviar juntamente com a mensagem um telefone, um endereço terrestre, um número de conta bancária, enfim, alguma maneira de conseguir o dinheiro do comprador. Dessa maneira torna-se mais acessível e, assim, mais sujeito à coercitividade da lei.
2.3.3 Da necessidade do "marketing"
As relações comerciais e os procedimentos a elas relacionados se transformam à medida que o tempo passa e os costumes se modificam. Novos meios de transporte e de comunicação são criados e incorporados à realidade dos vendedores, múltiplas modalidades de venda são criadas para enquadrarem-se nas possibilidades dos compradores.
O marketing, por seu caráter de força motriz do mercado, tem importante papel na sociedade, dada a quantidade de pessoas direta e indiretamente envolvidas. Assumida sua feição de essencial, deve-se buscar permitir seu desenvolvimento sem, entretanto, gerar desordem e incômodos.
O envio de mensagens não-solicitadas em massa via Internet para anunciar produtos e serviços não é uma maneira adequada para fazê-lo. Compare-se a outras formas de publicidade, como a mala direta, que emprega várias pessoas na confecção e envio dos materiais e não causa ônus ou incômodos inexoráveis ao receptor. Além disso, o pouco empenho necessário para enviar mensagens eletrônicas reduz o senso crítico do emissor quanto à real importância daquele conteúdo, que se já era desinteressante ao receptor devido à sua não-autorização, fica ainda mais insosso devido à sua pouca relevância. Grandes empresas raramente se utilizam de spam, tendo em mente que seus usuários teriam a imagem da companhia manchada graças ao indevido incômodo sofrido. Isso não impede, entretanto, que essas empresas se utilizem do correio eletrônico para estabelecer um novo meio de comunicação com seu consumidor, respeitando, entretanto, sua vontade de receber seletas informações e aceitando quando este não tiver mais vontade de recebê-las. Respeitando, em síntese, seu direito à privacidade.
2.4 PREJUÍZO, CONSTRANGIMENTO, DESCONFORTO OU OS TRÊS?
A caracterização de "indesejado" atribuída ao spam vem acompanhada, de maneira geral, de outros agravantes ao indivíduo receptor e à sociedade como um todo. No dizer de MORAES E SILVA NETO [23], o envio de mensagens não-solicitadas em massa "(...) é contravenção, é crime e é ilícito civil, além de atentar contra direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.". Há correntes que defendem a inclusão do spam na cobertura do artigo 146 do Código Penal Brasileiro. Observa MORAES E SILVA NETO que há redução da capacidade de resistência da vítima a zero, enquadrando fatalmente o ato no artigo 146.
É necessária ampla reflexão para se chegar aos custeadores do spam. De modo simples, poder-se-ia fazer analogias com o envio de malas-diretas em papel via correio, ou ainda com ligações telefônicas de objetivo publicitário. Porém, como observa MAXIMILIANO, a analogia "serve como um simples guia, indicador da direção a seguir para as investigações mais rigorosas; fornece uma dose de probabilidade mais ou menos considerável conforme o grau de semelhança dos objetos comparados, porém não vai além da probabilidade" [24]. Deve-se, portanto, ter cautela no uso da analogia. No caso do spam, por mais que este se pareça em alguns aspectos com outras modalidades, há diferenças vitais no envio de mensagens não-solicitadas por meio da Internet. Pode-se fazer uma analogia parcial, de modo superficial, com uma mala-direta, com a diferença de que é o receptor da propaganda quem custeia seu envio. Afinal, os custos de transmissão da mensagem ficam por conta do usuário, que arca com uma extensão maior de sua conexão à Internet para descarregar as mensagens. Além disso, em virtude do aumento de tráfego gerado, os provedores de acesso são forçados a aprimorar sua estrutura, repassando esses custos aos assinantes. De acordo com as estimativas de Cláudio Sá de Abreu, presidente da Abranet no Rio de Janeiro, o prejuízo dos usuários da Web no Brasil chega a R$ 86 milhões mensais [25].
Além disso, não é só o custo da transmissão que o usuário paga por receber spam. Ocupando espaço que poderia ser usado por textos importantes, as mensagens não-solicitadas em excesso acabam por impedir a chegada de novas mensagens, já que a caixa do usuário fica lotada. Nas empresas, então, "(...) não existe um único argumento a favor do spam", diz Osvaldo de Oliveira, da Microsoft [26]. A perda de tempo e, em conseqüência, de produtividade, é algo muito relevante dadas as proporções do fenômeno.
Para complicar ainda mais o quadro, as perspectivas não são animadoras com relação à quantidade de mensagens indesejadas: se hoje um terço do tráfego de correio eletrônico é spam, superando aquelas mensagens enviadas por parentes e amigos [27], a previsão da empresa de segurança MessageLabs [28] calcula que esta fatia chegará à metade das correspondências eletrônicas até julho de 2003.
