Direitos sociais: a inconstitucionalidade do fator...

INTRODUÇÃO:

O fator previdenciário encontra-se previsto no art. 29 da Lei n. 8.213/91 e corresponde a um multiplicador que incide sobre nos benefícios de aposentadoria por idade e tempo de contribuição, cujo o escopo é o de reduzir o valor do salário benefício, em função da idade, da expectativa de sobrevida e do tempo de contribuição do segurado.

PALAVRAS-CHAVES: Inconstitucionalidade. Fator Previdenciário. Aposentadoria. Idade. Tempo de Contribuição. Multiplicador. Redução. Salário Contribuição. Direito Adquirido. Direitos Sociais.

DESENVOLVIMENTO:

Ocorre que esse dispositivo trata-se de dispositivo fragrantemente inconstitucional pelas seguintes razões abaixo elencadas:

1°) não obedece ao principio da reciprocidade das contribuições, ou seja, a relação entre o que o segurado pagou e o que ele realmente recebe;

2°) ofende o princípio da irredutibilidade das contribuições;

3°) é um mecanismo utilizado para reduzir a média dos salários de contribuições de natureza meramente arrecadadora e

4°) ofende/descumpre as regras do art. 201, §1°, da Constituição Federal, no que diz respeito a proibição de se adotar critérios e requisitos diversos para a concessão de aposentadorias, além de não prever a idade como critério a ser levado em conta.

Em outras palavras, o fator previdenciário modificou o calculo da RMI dos segurados, nas hipóteses elencadas nas alíneas “b”e “c”, do inciso I, do art. 18 da Lei 8.213/91.

Mediante este fator, pessoas que contribuíram pelo mesmo período e sobre o mesmo salário de contribuição, mas com idades diferentes, por ocasião do requerimento, obterão uma RMI diferente, ao passo que aquele que atinge uma idade maior receberá um RMI maior.

Em resumo, em linhas gerais, o INSS deseja que o cidadão pague cada vez mais o benefício e usufrua pouco, já que com a idade avançada, sua expectativa de vida reduz, logo, o uso do benefício revelar-se-á bem menor.

Consoante ao exposto, o fator previdenciário, ao interferir no valor da renda mensal inicial, levando-se em conta a idade e a sobrevida do beneficiário, afronta indiretamente o princípio da reciprocidade das contribuições, na medida em que o valor recolhido não guarda qualquer relação com o valor do benefício.

E vai além, tendo em vista esse valor discrepante, o beneficiário continua trabalhando para compor sua renda familiar, tendo inclusive contribuído com mais 10 (dez) anos em prol da Previdência, demonstrando ainda mais a divergência entre os valores pagos ao INSS e os valores recebidos a título de benefício.

Com efeito, torna-se impossível para qualquer segurado, planejar sua vida futura, já que não importando qual o valor recolhido, haverá sempre redução do valor recebido de acordo com sua idade na data do início do benefício.

Mais que isso, denota-se nítida afronta ao princípio da isonomia pois, pessoas que recolheram, valores idênticos, percebem benefícios diferenciados, dependendo da idade de cada um, o que não pode prosperar, jogando por terra o que nossa Carta Magna resguarda, “todos são iguais perante a Lei, [...]”.

Mas, a pior inconstitucionalidade do dispositivo é a violação do art. 201, §1°, da Constituição Federal, que assim estabelece, in verbis:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005).

Mais que isso, em seu §7°, com a redação conferida pela EC n. 20/98, o mesmo dispositivo deixou de prever a idade como requisito de elegibilidade e/ou cálculos dos benefícios dos trabalhadores urbanos, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social, senão vejamos:

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998). (grifamos e sublinhamos).

II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

Ou seja, a lei infra constitucional, não pode criar critérios diferenciados para segurados nas mesmas condições, a não ser as hipóteses ressalvadas no próprio dispositivo constitucional.

E, in casu, o fator previdenciário tem natureza nitidamente discriminatória, já que, ao ser efetuado o cálculo de aposentadoria por tempo de contribuição ou idade, aplica-se este fator levando-se em conta a idade do segurado e a sua expectativa de sobrevida.

Em outras palavras, quanto mais jovem for o segurado, menor será sua RMI, ainda que tenha contribuído por igual período e mediante os mesmos valores que um outro segurado mais velho do que ele.

A lei 9.876/99 institui um critério diferenciador entre os segurados nas mesmas condições. Com efeito, segurados nas mesmas condições (igual tempo de serviço, igual tempo de contribuição e idêntica base de calculo de recolhimento) terão rendas mensais iniciais diferentes conforme a expectativa de vida e a idade de cada um.

Institui, por vias transversas, um requisito para efeito de calculo da RMI, não previsto no próprio parágrafo mencionado e não inserido nas exceções estipuladas também por este parágrafo.

A Justiça Federal da Circunscrição de São Paulo, pela 1ª Vara Previdenciária da Capital de Goiânia, já apreciou essa questão em estudo nos autos do processo 0009542-49.2010.403.6183, declarando a inconstitucionalidade do fator previdenciário.

Sobre a questão, é valido transcrever o seguinte trecho do decisum:

“[...] Em visa da incidência desta metodologia de calculo, a parte autora insurge-se especialmente contra o fator previdenciário, buscando o seu afastamento do calculo de sua renda mensal inicial.

A formula constante do fator previdenciário, extremamente complexa – complexidade absurda, considerando-se em especial a capacidade de sua compreensão pelo destinatário final, o segurado – passou, com o advento da Lei 9.878/99, como visto, a ser determinante para o calculo do valor inicial das aposentadorias por idade e por tempo de contribuição.

Registra-se, no entanto, que entendemos que o fator previdenciário é inconstitucional. Na lei são introduzidos elementos de calculo que influem imediatamente no próprio direito ao beneficio, concebendo-se por via obliqua, limitações distintas das externadas nos requisitos impostos constitucionalmente para a obtenção, em especial, da aposentadoria por tempo de contribuição. Diversamente do setor público, no setor privado rechaçou-se a adição de idade para a obtenção do benefício (art. 201, §7° da Constituição Federal de 1988). Do mesmo modo, não há qualquer previsão, para o beneficio seja concedido, de elementos como a expectativa de vida. Portanto, a lei ordinária acrescentou, para fins de obtenção do valor do beneficio, requisitos que, ainda que indiretamente, dificultam o acesso ao próprio direito ao beneficio. Nem se diga que uma coisa é o requisito para obtenção do beneficio – que continuaria a ser apenas o tempo de contribuição – e outra, totalmente diversa, é o calculo do seu valor inicial. Ora, o raciocínio é falacioso: somente é possível se obter o beneficio a partir da utilização dos elementos indispensáveis para o calculo da renda mensal inicial. Assim, utilizando-se, para a obtenção desta, de elementos não permitidos – ou mais, desejados – pela Constituição, obviamente que violado se encontra o próprio direito ao beneficio em si.

Ressalta-se, também, que não há elementos suficientes para se ter como conclusivo que o fator previdenciário garanta o “equilíbrio financeiro e atuarial” do sistema. Trata-se, isso sim, de elementos que consubstancia intolerável “retrocesso social”afastado em vários momentos pela melhor doutrina (Canotilho e Flávia Piovesa, dentre outros).

Constata-se, finalmente, que os requisitos postos no calculo do fator previdenciário não consideram especificidades regionais, equiparando, v.g., quanto a idade ou expectativa de vida, situações diversas. É inadmissível, por exemplo, considerar-se que estes elementos possam ser dimensionados da mesma forma se considerarmos um beneficio postulado por um segurado em São Paulo e por outro no sertão do Nordeste. Logo, sem considerar estas peculiaridade, o fator previdenciário atinge frontalmente o principio da igualdade insculpido no art. 5°, “caput”, da Constituição Federal de 19898 [...].

Como facilmente se verifica, não há como prosperar a atitude corriqueira da autarquia demandada, já que a Lei em que se fulcrou a atuação estatal queda-se flagrante inconstitucionalidade.

Mesmo com a Inconstitucionalidade da aplicação do fator previdenciário, os cálculos da Renda Mensal Inicial de muitos segurados, apresentam erros facilmente constatados se analisarmos a Carta de Concessão da Previdência Social comparando-a com o calculo correto valor da RMI, devendo ser judicialmente requerido, a modificação da RMI desses segurados, bem como o recebimento da diferença dos valores atrasados.

Assim, no cálculo das Rendas Mensais Iniciais – RMI desses segurados prejudicados, que por sua vez poderão ser extraídos da média aritmética calculada sobre os últimos salários de contribuição, o INSS deixa de observar a legislação pertinente à matéria e a orientação expressa da lei, o que resulta obviamente no cálculo errôneo do benefício resultando na percepção da Renda Mensal Inicial calculada por critério ilegal, acarretando-lhe danos irreparáveis, sobretudo se considerarmos as parcelas já prescritas.

Sendo assim, deve-se demonstrar judicialmente o considerável prejuízo na percepção dos proventos desse segurado, juntamente com a data de quando a defasagem ocorrera quando da Concessão Inicial do seu Beneficio Previdenciário, e o fato do INSS não ter calculado o RMI corretamente, deixando de aplicar a correção monetária devida nos seus salários de contribuição, pleiteando o fim dos prejuízos advindos do ERRO MATERIAL praticado pelo INSS, quando da elaboração dos cálculos dos salários de contribuição, calculados erroneamente e incorretamente atualizados, colacionando ao pleito calculo demonstrativo.

Com efeito, a matéria que trata da concessão do benefício previdenciário, do seu reajustamento, de sua manutenção e demais princípios norteadores da questão em tela, estão previstas na Constituição Federal de 1988 Declaração dos Direitos Humanos e demais normas vigentes:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

§ 3º Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

§ 4º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

§ 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948.

Artigo I

Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.

As formulações em torno do mínimo existencial expressam que este apresenta uma vertente garantística e uma vertente prestacional. A feição garantística impede agressão do direito, isto é, requer cedência de outros direitos ou de deveres (como o pagamento por longos anos a previdência social) perante a garantia de meios que satisfaçam as condições de vivência digna da pessoa ou da sua família.

Neste aspecto o mínimo existencial vincula o Estado e o particular. A feição prestacional tem caráter de direito social, exigível frente ao Estado, face a sua contributividade. Neste caso, não se pode deixar de equacionar se esse mínimo é suficiente para cumprir os desideratos do Estado Democrático de Direito, porém, a dúvida acaba quando é levado em consideração que o acionante contribui com o teto de seus rendimentos a instituição demandada, para receber o beneficio digno, proporcional aos seus pagamentos.

Desta forma, não pode haver juízos de comparação entre a situação dos beneficiários, controlando a legalidade e razoabilidade do fator de diferenciação utilizado pelo Estado ao prover, garantir ou promover seletivamente os interesses tutelados pelo direito, pois a garantia Constitucional existe para nivelar os iguais.

Assim, a demandada não poderá adotar requisitos e critérios para a concessão do beneficio, levando em consideração fatores alheios a questão social, e se sobrepondo ao principio da Isonomia, se demonstrado o autor tenha recolhido durante tantos anos de sua vida, continuando a contribuir fielmente ao INSS e este adota valores mínimos com base não sabemos onde para que uma família tente viver dignamente.

Enfim, esta questão suscita inúmeras controvérsias como, por exemplo, a conceituação, a identificação de quais prestações são indispensáveis para a manutenção de uma vida digna, a função do Estado na promoção e proteção do mínimo existencial, dentre outras.

Porém, a posição relativista aceitando a existência de mínimos absolutos, de acordo com os quais a defesa das liberdades e demais direitos deveriam adquirir prioridade total, deixam de entrar em conflito entre si. Se a desigualdade é um conceito relativo, assim devem ser interpretados os distintos índices que procuram lhe medir.

Por isso a Constituição Federal defende que não deva existir tratamentos desiguais de direitos frente a outros, e em relação inclusive com outros objetivos como o crescimento e a eficiência, só pode se sustentar em sociedades onde as cotas mínimas de satisfação de direitos estejam garantidas.

Nesse aspecto, podemos dizer que o conceito de dignidade humana abriga um conjunto de valores que não está restrito, unicamente, à defesa dos direitos individuais do homem, mas abarca em seu bojo toda uma gama de direitos, de liberdades e de garantias, de interesses que dizem respeito à vida humana, sejam esses direitos pessoais, sociais, políticos, culturais, ou econômicos.

Daí afirmarmos que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana está na base de todos os direitos constitucionais consagrados. Sejam direitos e liberdades tradicionais (art. 5º); e direitos às prestações sociais (art. 203).

Direito adquirido é aquele já conquistado, ficando o titular dele protegido de futuras mudanças legislativas, este é o caso do autor, conforme LICC - Lei 4.657 - artigo 6°.

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Art. 5º, XXXVI, da CF).

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Arts. 131 e 135 do CC/2002.)

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. (Art. 467 do CPC.)

O direito a um beneficio justo e igualitário, conforme sua contribuição e percepção da renda, são direitos que já fazem parte da vida do segurado e que já não podem ser subtraídos dele, por outro direito ou modificados.

O entendimento majoritário do Colendo Superior Tribunal Federal, dado pela Súmula 359 / STF. (Súmula 359 – STF - Ressalvada a revisão prevista em lei, dos proventos da inatividade regulando-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, tenha reunido os requisitos necessários, inclusive a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária.

Quando a instituição representada pelo INSS adota critérios dispares, viola o principio Constitucional da Irredutibilidade do valor do beneficio, em relação a atualização dos salários de contribuição, integrantes do período básico de calculo, em relação ao aplicado as rendas mensais dos benefícios já concedidos.

CONCLUSÃO:

Na medida em que a Constituição Federal garante a preservação contra o processo inflacionário tanto dos salários de contribuição, quanto da renda mensal dos benefícios previdenciários (art. 201, §§ 3° e 4°), os indexadores utilizados para tanto não podem ser dispares, de maneira que o recolhido a época da contribuição a Previdência seja substancialmente divergente do valor percebido pelo segurado.

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I - universalidade da cobertura e do atendimento;

II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

III – [...];

IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;

V - eqüidade na forma de participação no custeio;

VI – [...];

A Preservação do Valor Real dos Benefícios é princípio constitucional consagrado no § 4º do artigo 201, da Constituição Federal. Tal princípio traduz-se na recomposição do valor da prestação previdenciária em virtude do recrudescimento da inflação.

Não se trata da majoração do valor real, sendo sua simples preservação através de mecanismos de reajuste que reflitam o acréscimo inflacionário. É mera reposição de perdas. É segurança da conservação do poder aquisitivo. É a verdadeira expressão de seguro social. É, ainda, princípio e objetivo que rege a Previdência Social, nos termos do art. 2º, inciso V da Lei n.º 8.213/91.

Direitos sociais: a inconstitucionalidade do fator previdenciário gerando a percepção de proventos de aposentadoria defasados por parte de segurados

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