INTRODUÇÃO:
O dever de alimentar encontra-se consagrado constitucionalmente no artigo 229 da Carta Magna, in verbis:
"Os pais tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tem o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade".
Referido preceptivo orienta a legislação infraconstitucional pertinente, a exemplo dos artigos 1.694 e 1.696 do Código Civil, respectivamente, todos consagrando e revestindo de imperatividade o dever de alimentar:
"De acordo com o prescrito neste Capítulo podem os parentes exigir uns dos outros os alimentos de que necessitem para subsistir".
"O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos, uns em falta dos outros".
Quando se fala em alimentos, determina-se o direito de exigi-los e a obrigação de prestá-los, demonstrando, assim, o caráter assistencial do instituto. Na sua finalidade, os alimentos visam a assegurar tudo àquilo que é necessário para propiciar a subsistência de quem não tem meios de obtê-los ou se encontra impossibilitado de produzi-los.
O dever de sustento é vinculado ao pátrio poder e só cessa com a maioridade, ainda que, pela sua idade, o filho já estivesse apto para o trabalho, portanto é dever incontroverso dos pais prestarem aos filhos menores tudo o que é necessário para torná-los um ser em condições de viver e de se desenvolverem.
A obrigação de sustento não se altera diante da precariedade da condição econômica de um dos genitores. A impossibilidade material não pode constituir motivo de isenção do dever do pai ou da mãe, de contribuir para a manutenção de seu filho.
O pai ou a mãe, ao negligenciar na subsistência de seus filhos não lhes patrocinando quaisquer assistências materiais, incorrem em abandono material, crime constante do artigo 244 do Código Penal, eis que não se pode suportar a inércia de nenhum dos alimentantes por tão longo período, sob pena de se configurar o crime de abandono material, como dispõe o artigo 244 do Código Penal.
PALAVRAS-CHAVES: Possibilidade. Penhora. Conta Vinculada. FGTS. Devedor. Contumaz. Cláusulas/Hipóteses Legais. Não Taxativas. Exemplificativas.
DESENVOLVIMENTO:
De tal sorte, com base no dispositivo penal acima mencionado, faz-se mister o pleito, via judicial, da interrupção da inércia daquele que esteja imotivada e injustificadamente se abstendo de cumprir sua obrigação judicialmente fixada em decisão, a fim de que o magistrado determine a penhora dos aplicativos financeiros do devedor contumaz inadimplente da pensão alimentícia e, não sendo encontrado valores a serem penhorados, sobre os valores existentes na conta vinculada de FGTS do inadimplente, segundo entendimento do C. STJ.
É de se ressaltar, ainda, que :
"Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes, ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais", conforme preceitua o artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.609/90).
Dessa forma, o dever de sustento está perfeitamente caracterizado e disciplinado em nosso ordenamento jurídico pátrio, encontrando respaldo na exegese da Lei nº. 5478/68, em seu artigo 2º, para o embasamento do pleito a ser direcionado ao juízo do feito, senão vejamos:
"O credor, pessoalmente, ou por intermédio de advogado, dirigir-se-à ao juiz competente, qualificando-se, e exporá suas necessidades, provando, apenas o parentesco ou a obrigação de alimentar do devedor, indicando seu nome e sobrenome, residência ou local de trabalho, profissão e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe."
Em atendimento ao comando do art. 1694 do CC, temos que os alimentos deverão ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, dois requisitos legalmente indicados no aludido artigo.
O STJ, em processo da relatoria do ínclito ministro Massami Uyeda decidiu que o saldo depositado na conta vinculada do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço do trabalhador inadimplente com a pensão alimentícia judicialmente fixada, poderá ser contristado/penhorado para a adimplir as parcelas que estejam em mora, caso este esteja inadimplente.
Dessa maneira, o entendimento exarado pela corte judiciária do STJ foi no sentido de reconhecer a possibilidade de penhora do saldo na conta vinculada do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS do trabalhador, caso o mesmo esteja em mora contumaz com as pensões alimentícias inadimplidas, sob a justificativa de que as hipóteses elencadas no artigo 20 da Lei nº 8.036/1990 são meramente exemplificativas e não taxativas, restando-se inesgotadas outras autorizadoras do levantamento do saldo FGTS, associado à natureza desse crédito alimentar, senão vejamos:
“FGTS. Levantamento dos saldos. Pagamento de resgate do mútuo. Possibilidade. 1. A enumeração do art. 20, da Lei 8.036/90, não é taxativa, sendo possível, em casos excepcionais, o deferimento da liberação dos saldos do FGTS em situação não elencada no mencionado preceito legal. Precedentes da 1ª Turma. 2. Encontrando-se o mutuário em dificuldades financeiras, inadimplente perante o SFH, caracteriza-se a "necessidade grave e premente", prevista no disposto no art. 8°, II, "c", da Lei n.° 5.107/66 e na Lei. n.° 8.036/90, interpretada extensivamente, de forma autorizá-lo a levantar o fundo de garantia para saldar as prestações em atraso. 3. Ao aplicar a lei, o julgador subsunção do fato à norma, deve estar atento aos princípios maiores que regem o ordenamento e aos fins sociais a que a lei se dirige (art. 5.º, da Lei de Introdução ao Código Civil). 4. Recurso especial improvido. (Acórdão RESP 322302 / PR ; RECURSO ESPECIAL, 2001/0051541-0, Fonte DJ DATA:07/10/2002 PG:00184, SJADCOAS VOL.:00121 PG:00071 , Relator Min. LUIZ FUX (1122), Data da Decisão 17/09/2002, Orgão Julgador , T1 - PRIMEIRA TURMA )”
Assim, a orientação jurisprudencial do STJ é no sentido de que:
“(...) na vertente de se admitir o bloqueio da conta relativa ao FGTS para a garantia do pagamento da obrigação alimentar, segundo as peculiaridades do caso concreto.” (STJ – AgRg-AI 1.034.295 – (2008/0073612-1) – 3ª T – Rel. Min. Vasco Della Giustina – DJe 09.10.2009 – p. 1635).
Nessa mesma linha de raciocínio é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que entendeu:
“em se tratando de execução de alimentos, por envolver verba alimentícia, é cabível a penhora de conta vinculada a FGTS em casos excepcionais, devendo-se para tanto examinar as peculiaridades do caso concreto”. (TJMG – AI 1.0388.05.008033-1/002 – 7ª C.Cív. – Rel. Peixoto Henriques – DJe 16.12.2011).
Ressaltemos outros julgados de demasiada importância para o entendimento do tema em epígrafe, que cumpre que os tragamos á baila:
"VERBA ALIMENTAR ORIUNDA DE SALÁRIO E CRÉDITO DE FGTS DECORRENTE DE RESCISÃO CONTRATUAL. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça somente tem admitido a penhora de verbas de natureza alimentar, bem como de valores decorrentes de FGTS, depositadas em conta-corrente, nas hipóteses de execução de alimentos. Nas demais execuções, as referidas verbas estão resguardadas pela impenhorabilidade prevista no art. 649, inciso IV, do Código de Processo Civil. (STJ - REsp. 805454-SP - Rel.ª Min.ª Laurita Vaz - Publ. em 8-2-2010)".
"EXECUÇÃO DE ALIMENTOS - PENHORA SOBRE CONTA DO FGTS - POSSIBILIDADE. Este Tribunal Superior entende ser possível a penhora de conta vinculada do FGTS (e do PIS ) no caso de execução de alimentos. É que, em casos tais, há mitigação do rol taxativo previsto no art. 20 da Lei 8.036/90, dada a incidência dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana. A orientação jurisprudencial das Turmas de Direito Privado desta Corte é na vertente de se admitir o bloqueio da conta relativa ao FGTS para a garantia do pagamento da obrigação alimentar, segundo as peculiaridades do caso concreto. (STJ - AgRg no Ag 1034295-SP - Rel. Convocado Des. Vasco Della Giustina - Publ. em 9-10-2009)".
"MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL - FGTS E PIS: PENHORA - EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. (...) A impenhorabilidade das contas vinculadas do FGTS e do PIS frente à execução de alimentos deve ser mitigada pela colisão de princípios, resolvendo-se o conflito para prestigiar os alimentos, bem de status constitucional, que autoriza, inclusive, a prisão civil do devedor. O princípio da proporcionalidade autoriza recaia a penhora sobre os créditos do FGTS e PIS. (...) (STJ - RMS 26540-SP - Relª. Min. Eliana Calmon - Publ. em 5-9-2008)".
"LEVANTAMENTO DE FGTS PARA PAGAMENTO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA - POSSIBILIDADE. O cumprimento de obrigação alimentícia é direito constitucionalmente tutelado (art. 5º, inciso LXVII , da CF), não podendo a legislação infraconstitucional obstar a correta subsistência do alimentando, sob pena de ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana. O artigo 20, da Lei 8.036/90 não pode restringir o pagamento de pensão alimentícia em favor de pessoa necessitada, devendo o citado dispositivo legal ser interpretado de forma a garantir a máxima efetividade dos direitos dispostos na Constituição Federal. Inexiste direito líquido e certo de a Caixa Econômica Federal se negar a efetivar a liberação de verbas depositadas em conta vinculada do FGTS, existente em nome do alimentante, indispensável para cumprir a obrigação alimentícia objeto da execução, sob pena de prisão civil do depositante/executado. (TJ-MG - MS 4929213-09.2009.8.13.0000 - Rel. Des. Edilson Fernandes - Publ. em 12-3- 2010)".
Cumpre trazermos à baila o que disciplina o artigo 20 da Lei 8.036/90, que disciplina:
Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:
I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior, comprovada com pagamento dos valores de que trata o art. 18;
I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior, comprovada com o depósito dos valores de que trata o artigo 18. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997)
I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.197-43, de 2001)
II - extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado;
II - extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
III - aposentadoria concedida pela Previdência Social;
IV - falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento;
V - pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), desde que:
a) o mutuário conte com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes;
b) o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de 12 (doze) meses;
c) o valor do abatimento atinja, no máximo, 80 (oitenta) por cento do montante da prestação;
VI - liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo Conselho Curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de 2 (dois) anos para cada movimentação;
VII - pagamento total ou parcial do preço da aquisição de moradia própria, observadas as seguintes condições:
VII – pagamento total ou parcial do preço de aquisição de moradia própria, ou lote urbanizado de interesse social não construído, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Lei nº 11.977, de 2009)
a) o mutuário deverá contar com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou empresas diferentes;
b) seja a operação financiável nas condições vigentes para o SFH;
VIII - quando permanecer 3 (três) anos ininterruptos, a partir da vigência desta lei, sem crédito de depósitos;
VIII - quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a partir de 1º de junho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta.(Redação dada pela Lei nº 8.678, de 1993)
IX - extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974;
X - suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 (noventa) dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional.
XI - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna. (Incluído pela Lei nº 8.922, de 1994)
XII - aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização, regidos pela Lei n° 6.385, de 7 de dezembro de 1976, permitida a utilização máxima de 50 % (cinqüenta por cento) do saldo existente e disponível em sua conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na data em que exercer a opção. (Incluído pela Lei nº 9.491, de 1997) (Vide Decreto nº 2.430, 1997)
XIII - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
XIV - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
XV - quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)
XVI - necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural, conforme disposto em regulamento, observadas as seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 10.878, de 2004).
Estas são as hipóteses acima elencadas na lei que possibilitam o saque ou levantamento do saldo depositado na conta vinculada do FGTS, não sendo taxativas, ou seja, podendo ser estendidas segundo o entendimento do SJT ao possibilitar a penhora para adimplemento de prestações alimentícias que estejam atrasadas, podendo haver outras possibilidade reconhecidas pelo próprio STJ, que autorizariam o levantamento do saldo do FGTS, desde que comprovados por este, a sua necessidade grave e premente de utilização do mesmo.
O cumprimento da obrigação alimentícia trata-se de um direito constitucionalmente tutelado segundo a ótica do artigo 5º, inciso LXVII da Constituição Federal de forma que a legislação infraconstitucional não pode obstar a correta subsistência do alimentando, sob pena de ofender diretamente o princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que a prestação de alimentos envolve a própria subsistência dos dependentes do trabalhador, devendo ser atendida ainda que para tanto, seja necessário a penhora do FGTS do devedor inadimplente.
O objetivo do FGTS encontra-se pautado na proteção dos trabalhadores nos casos em que haja dispensa sem justa causa ou aposentadoria, abrangendo este caráter protecionista também aos seus dependentes, caso revelem-se credores do débito alimentar, sendo impossível que a Lei tivesse previsto todas as necessidades e urgências enfrentadas pelo trabalhador de maneira a esgotar todas as possibilidades existentes.
Na contramão do entendimento do STJ e do TJMG encontra-se a posição do presidente da ONG FGTS Fácil, que acredita que essa possibilidade reconhecida pelas turmas julgadoras pátrias estará por abrir as portas para fraudes no saque do FGTS, vez que pessoas de má-fé, poderão se aproveitar dessa brecha jurídica para fazer uso dos recursos indevidamente.
Caso o titular da conta em que o saldo de FGTS esteja depositado seja contumaz inadimplente no pagamento das pensões alimentícias judicialmente fixadas ou homologadas, o alimentando poderá requerer judicialmente a penhora desse saldo depositado na conta vinculada de FGTS, desde que tal medida seja requerida perante a justiça comum, no local em que esteja tramitando a execução de alimentos apoiando-se na superioridade dos valores envolvidos, onde de um lado temos uma verba de caráter alimentar indispensável à própria subsistência do ser humano e diretamente ligada ao princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que tais alimentos destinam-se à satisfação de necessidades prementes envolvendo a alimentação, habitação, educação, medicamentos, dentre outras básicas necessárias à manutenção da vida com dignidade, revelando-se imprescindíveis àquele que não as pode prover por si mesmo.
Ressalta-se que o alimentando não poderá ficar à míngua, caso não obtenha êxito na busca por bens passíveis de penhora do alimentante contumaz e devedor dos alimentos requeridos, podendo pleitear judicialmente a constrição dos valores depositados na conta do FTGS do trabalhador inadimplente ainda que essa hipótese não esteja expressamente prevista no ordenamento jurídico legal, uma vez tratarem-se de hipóteses meramente exemplificativas, e não taxativas, admitindo-se outras possibilidades desde que demonstrado á necessidade premente que cada caso requer, conforme reconhecimento do próprio STJ, ultrapassando assim os argumentos daqueles que afirmavam ausência de previsão legal para sua ocorrência.
CONCLUSÃO:
A possibilidade de penhora do FGTS a fim de adimplir as parcelas das pensões alimentícias atrasadas veio somar-se às seguintes medidas: desconto direto em folha de pagamento; reserva de aluguéis; garantia real ou fidejussória e de usufruto; penhora on line de quantias depositadas em contas correntes de instituições bancárias e por derradeiro, a prisão civil, atualmente a única espécie de prisão cabível em nosso ordenamento jurídico brasileiro (artigo 5º, inciso LXVII da CF/88), desde que as parcelas devidas estejam compreendidas entre as três anteriores à data da propositura da ação de execução, sendo ainda devido àquelas que se vencerem no curso do processo, segundo entendimento sumulado pelo STF e STJ, ante a natureza pela qual se reveste os alimentos, respaldado no princípio da dignidade da pessoa humana.
