RESUMO.
A tutela inibitória é ainda muito pouco utilizada em ações individuais no processo do trabalho. As causas deste fato e as possíveis soluções que assomam no horizonte jurídico brasileiro são objetos de análise no desenvolver deste trabalho. Tendo em vista este objetivo, se fará uma breve reflexão expositiva sobre este instituto, evidenciando sua aplicabilidade ao processo do trabalho, assim como as vantagens para a sociedade e para justiça de incentivar a tutela preventiva em detrimento a tutela satisfativa e ressarcitórias. Este artigo propõe analisar esta e outras questões que envolvem a utilização da tutela inibitória no processo de trabalho, com enfoque nos principais caminhos que possibilitem uma maior aplicabilidade do instituto em ações individuais, sem ônus social e econômico relevante para o trabalhador.
Palavras chave: Tutela inibitória; processo do trabalho; cautelares; justiça.
ABSTRACT
The inhibitory protection is still little used in individual stocks in the labor process. The causes of this fact are and possible solutions are emerging in the Brazilian legal horizon objects are analyzed in this article. In view of this goal will be a brief expository reflection on this institute, demonstrating its applicability to the labor process and the benefits to society and justice to encourage preventive protection to the detriment of preventive and ressarcitóry tutelage. In this article we will hold on this and other issues involving the use of inhibitory protection in the work process, focusing on major roads that allow greater applicability of the institute in individual stocks without significant social and economic burden on the employee.
Keywords: inhibitory Trusteeship; work process; precautionary; justice.
INTRODUÇÃO
A tutela inibitória no processo do trabalho tem sua utilização mitigada diante da demanda potencial que poderia estar hoje em analise nos tribunais trabalhistas pátrios. A maioria dos trabalhadores que veem alguma necessidade de prevenir lesões ao seu direito não busca a justiça, já que o fazendo põe em risco seu emprego e consequentemente a sua sobrevivência, como também de sua família. Por este principal motivo as ações, que tem como objeto a prevenção contra lesão ou repetição de violação de direito que se presume líquido e certo, são, na sua quase totalidade, proposta em ação coletiva pelo Ministério Público.
É claro que este não é o cenário ideal, já que ações contra a possibilidade de lesão, hoje não levadas ao judiciário, serão provavelmente propostas, como ações ressarcitórias quando ocorrer o fim da relação de emprego, acarretando um acúmulo, por conta da demanda reprimida, a onerar a eficiência do judiciário. Hoje, mesmo após o fim da relação de emprego, o trabalhador teme ser estigmatizado pela ação de natureza inibitória que propôs e não conseguir outra colocação no mercado de trabalho. Uma solução para isso seria a estabilidade temporária para quem propõe ação individual de natureza inibitória, todavia é necessário que os critérios que determinem esta concessão estejam bem definidos, o que está longe da realidade presente, onde ainda impera a cognição prévia do juiz da causa e a proteção do trabalhador fica totalmente ao encargo de seu discernimento.
Base legal da tutela inibitória no processo do trabalho.
A tutela inibitória, como se verá, tem muitos pontos em comum com a tutela cautelar, mas se diferencia em um detalhe fundamental que analisaremos à frente, ela distingue-se também de tutela de urgência, cujo conceito é bem mais amplo e, no nosso entender, é gênero da qual a tutela inibitória é espécie, assim como das tutelas satisfativas, ressarcitórias e definitivas, cada uma delas com seu objeto específico.
Na seara trabalhista a CLT não trata especificamente da Tutela Inibitória, no entanto existe uma série de medidas cautelares típicas que tem o mesmo escopo de garantir preventivamente que um direito não seja lesado ou que uma ação ilegal típica se repita. Cada uma destas hipóteses será devidamente estudada ao longo deste trabalho, no momento basta considerar que esta tutela, apesar da ausência de uma tipificação legal específica, não tem sua aplicabilidade inviabilizada, até porque seu pressuposto legal básico remete à Carta Constitucional, especialmente o artigo 5º inciso XXXV[2] no qual se calcifica, não deixando dúvida de sua existência e aplicabilidade pelo fato de não haver lei ordinária especifica a regula-la. O novo parágrafo 7º do artigo 273 do Código Civil[3] procura regular as situações em que as tutelas inibitórias são requeridas com base, ou sob o título de ação cautelar[4] (princípio da fungibilidade). Do mesmo modo outros artigos esparsos de lei ordinária tentam trazer alguma luz a aplicabilidade do instituto, mas há clara necessidade de um aprofundamento legal, sobretudo no códice laboral, para dar ao mesmo pressupostos legais mais detalhados.
Pressupostos fáticos das Tutelas de Urgência.
O nosso padrão jurídico se ocupa na sua quase integralidade da tutela ressarcitória, pois esta é a linha padrão de satisfação de um direito material lesado. Vindicar um direito violado e buscar ressarcir-se dos prejuízos materiais e morais a que se obrigou alguém não é o fim primordial da justiça, mas sem dúvida está na sua gênese embrionária. Seria, portanto, de esperar que esta tutela que pressupõe reparar direitos moldasse a justiça, como o fez, para que esta fosse sempre eficiente na resposta social direta garantidora do Estado democrático de direitos, mas não para impedir que direitos sob ameaça de serem violados fossem preservados.
Com o tempo e a evolução cada vez mais complexa da sociedade a tutela ressarcitória simples não completava os anseios sociais que necessitava tutelas jurisdicionais que resguardassem direitos na iminência de serem violados ou em processo de degradação ou, ainda, que necessitassem de proteção jurídica prévia. A tutela jurisdicional ressarcitória dependia sempre de um processo, na maioria das vezes de trâmite ordinário,[5] no qual o direito material violado poderia não mais ser recuperado, ou se recuperado estaria impossibilitado de retorno a sua primitiva forma.
Do Habeas Corpus.
A resposta que a evolução da justiça deu a esta questão veio inicialmente com a garantia de direitos subjetivos quando no direito processual surgiu o Habeas Corpus Ad Subjiciendum que, apesar da comum confusão, não tem origem no direito romano, mas com maior probabilidade na Inglaterra pela Magna Carta de 1215, imposta pelos nobres ao rei João Sem-terra[6]. O que se buscava com o writ na origem era a garantia do devido processo legal.
No Brasil, o Habeas Corpus chegou em 1821 por meio do decreto de D. João VI[7]. Após este decreto o writ se fez presente em todas as constituições. Em 1934 surgiu o mandado de segurança que amplia as garantias reais do habeas corpus de individuas para coletivas e, com exceção da carta de 1937, teve presença perene no ordenamento jurídico brasileiro.
A necessidade de garantir direitos que através das ações ordinárias tornavam a lesão de difícil reparação fez as tutelas jurídicas, notadamente as cautelares, continuarem evoluindo e assim surgiram as ações possessórias e outras garantias mínimas que evoluíam das discussões em torno da legalidade da resposta tardia ao direito na iminência de ser violado. Desse modo garantiu-se que questões de direito material específicas ainda não comtempladas pelas tutelas comuns definitivas e ressarcitórias pudessem ser inseridas no direito processual.
Com a carta constitucional de 1988 se reafirmou a necessidade de o direito também ter ação preventiva a somar com sua ação satisfativa e ressarcitória. A abrangência do direito processual deveria seguir a complexidade do direito material em respostas aos anseios sociais de uma sociedade em evolução e o artigo 5º elencou em seu extenso rol de direitos fundamentais o inciso XXXV de clara e indubitável redação que afirma que a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário, lesão ou ameaça a direito. Na expressão “ameaça ao direito” esta a base específica em que se funda a cautelar inibitória.
Quanto à lesão a direito é fato jurídico que sempre foi, como já se analisou acima, devidamente contemplado pelo nosso sistema legiferante, há quem acredite que, nesse sentido, ele é até excessivamente prolixo, trazendo consequências como o engessamento da resposta jurídica que estaria relegando as especificidades do caso concreto positivando excessivamente a resposta judicial. Por outro lado, outra linha de pensamento, que se espraia na visão popular do judicium, crê que é no excesso de leis que se encontram os caminhos tortuosos que beneficiam o infrator, especialmente aqueles que podem contar com uma assessoria jurídica melhor preparada.
Quanto a ameaça a direitos não foi tão fácil o implemento de uma tutela preventiva, uma vez que se entra na seara de um direito cuja lesão ainda não está completamente concretizada, mas que apenas se pode esperar que aconteça.
As ações cautelares satisfativas garantem direitos que foram objeto de apreciação judicial, ainda que, em alguns casos, não tenha havido a profundidade necessária para que a decisão tomada espelhasse a plena justiça, mas quando o direito se vê apenas ameaçado não pela impossibilidade de seu cumprimento, mas pela própria possibilidade de lesão, como ação que se volta ao futuro, não é tão fácil ter certeza de que a decisão vá garantir a justiça, ou que esta justiça não esteja subvertendo o próprio direito predispondo crime sem o ato lesivo em concreto ou culpa sem processo como bem descreve os incisos LV, XXXIX e LVII[8] do artigo 5º da Magna Carta de 1988.
Conceituando a tutela inibitória.
A lesão ou o dano é o pressuposto diferenciador das tutelas inibitórias e ressarcitória, uma vez que já tendo havido o dano, incabível, pois, inibir a ação lesiva. Ou seja, a tutela inibitória não tem ação contra o dano, sendo assim não busca ressarcir um direito ao seu status quo ou viés reparatório, ela se volta contra a possibilidade que o ilícito se concretize ou se repita. Na dicção de Marinone:
A tutela inibitória é uma tutela específica, pois objetiva conservar a integridade do direito, assumindo importância não apenas porque alguns direitos não podem ser reparados e outros não podem ser adequadamente tutelados através da técnica ressarcitória, mas também porque é melhor prevenir que ressarcir o que equivale a dizer que no confronto entre a tutela preventiva e a ressarcitória deve-se dar preferência à primeira. (in Tutela Inibitória: individual e coletiva – 3.ed, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 38).
A ideia de prevenir o ilícito é da essência da tutela inibitória que se concretiza ainda mais facilmente pela técnica mandamental, uma vez que nesta ha coercibilidade necessária a concretização dos atos preventivos que possam tutelar a possibilidade de uma lesão futura. A ação inibitória levada a efeito pela técnica executiva diminui a possibilidade do sincretismo processual, ou seja, tem sua lentidão diretamente proporcional a impossibilidade de prevenção da lesão já que não há a coerção imperativa que possa prevenir a ação lesiva.
A vantagem maior da técnica executiva em detrimento da mandamental está na análise das especificidades do caso concreto que o sincretismo processual, que impõe conhecimento e execução em demanda única, não torna totalmente impossível, mas dificulta. A depender do caso concreto, da importância da decisão, dos atores, do direito envolvido e da urgência da ação inibitória pondera-se entre a ação mandamental e a ação executiva latu senso, sendo está última, na verdade, conforme preleciona Marinoni, prevento-executiva.
Sendo a prevenção da essência da tutela inibitória deve figurar como essencial também à sua conceituação, portanto, sem pretender exatidão, mas apenas descrever o que na essência vem a ser a tutela inibitória, entendemos em conceito que inibitória é a tutela voltada para a possibilidade da ocorrência do ilícito ou sua repetição, que previne a prática de ação danosa ao direito, garantindo segurança jurídica prévia nas relações sociais e a imperatividade jurídica do Estado.
Tutela inibitória e segurança jurídica.
É importante não esquecer que segurança jurídica não se trata somente de garantia da reparação de um direito violado pelo poder imperativo do Estado, mas da certeza de que as ações podem se concretizar pela garantia anterior de um direito consolidado de cuja possibilidade de violação se pode recorrer à proteção jurídica preventivamente.
Não se podem buscar direitos sem ter direitos anteriores violados ou com possibilidade de violação e se há direitos a ser protegidos a ação não pode ser exclusivamente reparadora, ressarcitória ou cautelar de garantia, pois assim o que se garante na própria existência de um direito anterior se perderia no poder de atuar em causa própria desrespeitando o direito alheio. A ação inibitória quer impedir a ação lesiva antes de levada a efeito garantindo assim que este direito anterior se mantenha inatacável até que outra ação legal o questione.
Diferenciando a inibitória de outras cautelares.
A Tutela inibitória é tutela de urgência que se volta contra possibilidade da prática de um ilícito através de uma ação de conhecimento, é uma ação singular independente o que a torna diferente da ação cautelar comum que depende em essência de uma ação principal. Nas doutas palavras de Marins:
Não é só a violação a direito que legitima, portanto, a intervenção do Estado, nas relações intersubjetivas; basta ao interessado demonstrar a existência de ameaça concreta, evidenciando justo receio de dano a interesse legalmente protegido. A lei refere-se ao fenômeno, que autoriza a tutela preventiva dos direitos, designando-o por variadas formas, às vezes como ameaça ou justo receio ou situação perigosa, ou fundado receio de dano de difícil reparação, ou perigo de dano, e assim por diante[9].
A cautelar não tem o escopo de inibir um ilícito, mas de garantir cumprimento de um direito já judicialmente apreciado para que com esta garantia se possa finalizar uma lide, tem natureza acessória e elimina o perigo de dano irreparável e iminente ao interesse já tutelado, mas não completamente resolvido, tem sua base no fumus boni iuris e no periculum in mora, ou seja, na probabilidade de ser realmente verossímil o direito vindicado pelo autor e no prejuízo que a demora pode trazer a própria realização deste direito.
É, portanto, uma ação processual que pode ser incidental, preparatória ou satisfativa conforme a forma com que incide no processo de conhecimento. Não é uma ação de garantia de proteção a direito em perigo de lesão como a inibitória, mas de garantia de cumprimento de direito que surja para preparar ou conformar determinados atos de modo a possibilitar o posterior ajuizamento de uma ação principal, ou que surja incidentalmente a própria ação de conhecimento já ajuizada, ou mesmo que ao ser cumprido a cautelar não se necessite de ajuizar a ação principal, pois na própria ação cautelar já está comtemplada a satisfação deste direito.
São claras, indubitavelmente, as diferenças entre a tutela cautelar e a inibitória, mas como tem em comum, essencialmente, o fato de garantir direitos e de se voltarem para o futuro tornam-se passíveis de confusão. Para finalizar as diferenças pode-se aduzir que a inibitória é uma tutela protetiva de urgência enquanto que a cautelar é uma garantia de urgência.
A satisfação de determinado direito pode ser o meio e o fim do processo, enquanto pode provisoriamente ser satisfeito para o cumprimento do objeto da lide antecipando procedimentos que, caso não satisfeitos, possam tornar a própria ação desprovida de sentido, sendo, por isso, um instrumento de execução processual que dá eficácia às decisões, mas que não necessariamente antecipa a tutela sobre o objeto da lide.
É neste sentido que a tutela inibitória se difere da satisfativa, pois a inibitória necessita por natureza da antecipação de tutela já que nesta está a própria natureza da ação. O artigo 461 do CPC[10] é a principal base legal ordinária de existência da Antecipação de tutela[11] em processo de conhecimento para satisfação de direitos violados, ao determinar que o juiz possa conceder tutela específica para assegurar resultado prático equivalente ao adimplemento nas ações de obrigação de fazer ou não fazer.
Do mesmo modo, e com redação semelhante, se reproduz o mesmo comando no artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor[12]. Desta forma é evidente a diferença entre a tutela inibitória e antecipatória satisfativa conquanto a primeira é fim, e a última, instrumento da eficácia processual.
No que concerne a diferença entre as tutelas inibitória e ressarcitória, estas são diametralmente opostas uma vez que, repisa-se, esta age contra o dano e a outra contra o perigo de lesão ainda não levada a efeito, mas já na iminência de acontecer.
Exemplos de tutela inibitória.
Os exemplos de tutela ressarcitória são inúmeros e nestes se encontram o ventre materno das ações cautelares, mas quanto a tutela inibitória seu uso é relativamente recente ainda que resguarde também direitos tanto antigos quanto básicos, entre estes, o conhecidíssimo habeas corpus preventivo tão utilizado em CPI’s, o mandado de segurança preventivo, a nunciação de obra nova e o interdito proibitório. Além destes há também os danos iminentes a personalidade tanto física quanto jurídica quando, por exemplo, a possibilidade de divulgação de determinadas notícias que requerem ação preventiva do prejudicado, prevenção de publicidade atentatória à concorrência ou para impedir o surgimento em determinados locais de atividades industriais ou civis que aviltem o ambiente, a paz pública ou o patrimônio comum, entre outros.
Questões presentes para o futuro.
Mas o direito tende evoluir com a sociedade e logo legisladores e doutrinadores ainda precisarão enfrentar questões como em quanto tempo se pode antecipar uma ação presumivelmente atentatória a direito adquirido individual ou coletivo, pois o que se considera dano iminente pode não se concretizar,[13]mas manter indefinidamente sua ameaça. No mesmo diapasão, é necessário verificar a base legal que determina quem arcará e como se reporá o prejuízo de quem foi indevidamente prejudicado por uma ação inibitória que se mostrou injusta ou não procedente. Até o momento estas questões estão sob o arbítrio dos juízes e tribunais.
Com efeito, estas e outras questões provavelmente já estão sendo enfrentadas pelos juízes e tribunais e, nesse sentido, nós os brasileiros parecemos positivistas compulsivos, mesmo os que não gostam da prolixidade de nosso sistema legiferante se ressente vez por outra de determinados comandos legais para regularem situações diversas que não são abrangidas em sua plenitude pela analogia, costumes ou princípio gerais do direito, e quando se trata de ações cautelares, especialmente as inibitórias existem ainda muitas questões em aberto que precisam de resposta, especialmente no processo do trabalho.
A dificuldade de conciliar celeridade e eficiência.
A ideia de máxima eficiência com igual celeridade obriga que o processo tenha uma fluidez necessária que não combina com uma análise longa e detalhada de cada um, mas não se pode eximir o desejo de um encaminhamento procedimental menos complexo. Ótimo seria se para cada situação jurídica ou factual houvesse um comando legal a regular, mas em um universo material e jurídico tão diversificado e em constante evolução esta seria uma pretensão insana. Precisa-se então de outros meios para garantir a eficiência do processo notadamente em tutelas de urgência como bem observa a ciência jurídica de Marinoni:
E parece igualmente fácil compreender que, para garantir-lhe o máximo de eficiência, se torna necessário revesti-la de formas procedimentais particularmente simples e expeditas, já que o interesse na atuação do mecanismo judicial emerge, em regra, da urgência do remédio, vale dizer, da iminência da ofensa, e bem assim armá-la de efetivo poder de coerção, através de medidas tendentes a influir no ânimo do provável infrator, com força bastante para induzi-lo à abstenção.
As cautelares no processo do trabalho.
Como se adiantou no início deste trabalho, não há referência direta a ações cautelares na CLT, alguns até defendem ser incabíveis ações cautelares no processo do trabalho justamente por falta de previsão legal, mas a doutrina e a jurisprudência já se posicionaram pelo cabimento das ações cautelares uma vez que a aplicação subsidiária do código de processo civil em matéria trabalhista é a norma clara insculpida no artigo 769 do código trabalhista[14]. A própria CLT faz referência à possibilidade de uso de medidas liminares no Artigo 659 daquele códice laboral[15].
Ainda que se trate de um comando legal restritivo, pois comtempla apenas uma situação específica relativa a reintegração de dirigente sindical, a omissão do códex trabalhista, longe de impedir, justifica a aplicação do Código Civil permitido o uso de ações cautelares, notadamente as inominadas ou atípicas, no processo trabalhista além das opções elencadas no artigo 659, X retrocitado.
Obviamente que o perigo de dano irreparável e a efetividade da resposta processual à parte é a justificativa para tanto. Uma vez justificada com a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora[16] a falta de comando legal específico não é nem deve ser motivo para que se protele uma resposta judicial que se faz urgente.
O grande dilema que a justiça enfrenta hoje, diria-se com a devida vênia que é o principal dilema, pois é o fator que mais a tem desacreditado, é a celeridade processual em contraposição à segurança jurídica das decisões. A celeridade processual é princípio do processo trabalhista, mas levada a extremos pode causar ao trabalhador ou empregador os prejuízos que ela mesma quer evitar, uma vez que decisões equivocadas podem não ter retorno e agravar falhas e lacunas não comtempladas no processo[17]. Nesse sentido, as medidas cautelares se justificam plenamente uma vez que as mesmas podem dar esta segurança jurídica quando não se puder garantir celeridade, notadamente em lides mais complexas.
Convém lembrar que no processo do trabalho vige o princípio da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias, cujas consequências têm o tempo como seu inimigo, a não ser que se socorra em cautelares para que os prejuízos decorrentes não fiquem sem possibilidade de retorno. Uma decisão tomada em liquidação de sentença contendo erros ou vícios não poderá ser revista a não ser na fase recursal, se não houver uma ação cautelar que garanta que os valores envolvidos possam, na sua parte controversa, ficar retido até decisão final, o que normalmente acontece na fase recursal já em execução, é claro que o risco de perdas pela demora se potencializarão.
Ou seja, não há como pressupor a infalibilidade dos julgadores e, por isso mesmo, sempre deve haver meios que corrijam ou possam impedir que estes erros processuais se tornem imutáveis, as cautelares são estes meios e por isso é impossível justificar a impossibilidade de seu uso em nome do princípio da celeridade processual, pelo contrário, é este princípio quando usado sem critério sua principal justificativa.
Como derradeiro argumento, é de bom alvitre lembrar que os recursos no processo do trabalho são em regra recebidos com efeito devolutivo e não suspensivo, e para suspender os recursos a alternativa viável seria as cautelares quando devidamente embasadas nos pressupostos já analisados.
Análise jurisprudencial da aplicação da tutela inibitória na CLT.
O questionamento quanto à falta de regras específicas para a aplicação da tutela inibitória no processo trabalhista é discutível do ponto de vista da amplitude da aplicabilidade subsidiária do CPC. A justificativa desta aplicabilidade se encontra no artigo 769 da CLT que, relembrando, reza: Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título. Não há óbice, portanto, que impeça a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (direito processual comum) na seara processual trabalhista a não ser que se incompatibilize com a própria CLT.
Se não há empecilhos, a aplicação do artigo 461 do CPC nas questões de trabalho a cautelar de prevenção está mais que justificada, mas porque então ainda não se busca a tutela inibitória individual com mais frequência nas varas do trabalho? A explicação mais óbvia pode estar na própria hipossuficiência do empregado frente ao empregador.
Para utilizar a inibitória para, por exemplo, garantir-se contra a perda de uma comissão, ou contra a iminência de uma despedida arbitrária o empregado expõe-se a possibilidade de perder seu emprego, pois nada obriga o empregador a respeitar uma estabilidade temporária de quem ajuizou ação justrabalhista enquanto ainda em curso o contrato de trabalho. Aliás, não há sequer razoabilidade em exigir isso, pois poderia se tornar um artifício a ser usado como forma de garantia de estabilidade por muitos empregados que ajuizariam falsas demandas ocupando desnecessariamente o judiciário e dificultando ainda mais a aplicação do princípio da celeridade.
(....) no universo justrabalhista, mostra-se faticamente inviável o ajuizamento de ações trabalhistas individuais no curso do contrato de trabalho, pois o empregado, com receio de retaliações, tende a só pleitear eventuais consectários após o fim da relação de emprego (e, ainda assim, incorrendo-se no risco de entrar em alguma lista negra). A ação civil pública permite a despersonalização de seus beneficiários e, destarte, a prestação jurisdicional durante a vigência do contrato[18].
Para alguns juristas e doutrinadores apenas questões específicas poderiam dar ensejo à aplicação da tutela inibitória, mas somente quando houver possibilidade de ajuizamento de ação civil pública, como quando a questão versa sobre o ambiente de trabalho, cuja prevenção de acidentes e procedimentos que afetem a saúde do trabalhador é mais bem tutelada por cautelares que previnam os danos, que se obrigar a justiça a posteriormente ressarci-lo.
É impossível não se refletir sobre a veracidade da comum afirmação de que a tutela inibitória na seara trabalhista mitiga-se na própria condição de fragilidade do trabalhador. Concordar com esta afirmação é concordar também com a incapacidade imperativa do Estado enquanto regulador das relações laborais, pois se não há como reparar injustiças que estão na iminência de ocorrer por medo da reação do empregador em detrimento do empregado a relação de paridade mantém-se desigual e perde o Estado.
Apontar caminhos para solucionar este impasse não é fácil. Enquanto a liberdade e o direito sobre o destino de seu corpo laboral for totalmente do empregador fica-se dependente do Ministério Público ajuizar tutelas inibitórias coletivas, que obviamente não comtemplam todas as demandas individuais que precisam de intervenção prévia da justiça.
A solução viável passa pelo legislador infraconstitucional, este pode dar um ponto final na questão regulando a aplicação da inibitória no processo do trabalho impedindo, por exemplo, que, sem ônus algum, possa o empregador retaliar o empregado que ajuíza a ação cautelar inibitória para garantir direitos que nada demonstre que não detém.
O grande obstáculo de uma correta cognição do julgador, que terá definir previamente o grau de perigo de uma lesão iminente, está nas provas que terá que analisar. Convém lembrar que algumas questões podem exaurir-se na própria decisão, ou ter consequências impossíveis de reparação pós-fato.
Assim, ao tutelar a iminência da lesão que se ascende fica o julgador adstrito a uma cognição prévia nem sempre adequada. Se o faz de forma rápida com um mínimo de cabedal probatório, vinculando-se minimamente ao fato narrado em si ou na documentação acostada aos autos amplia-se os riscos de uma decisão equivocada. Por outro lado, se busca ampliar a investigação para que tome uma decisão segura, esta pode ser atêmpore e não evitar a lesão que buscava prevenir.
De volta à questão principal, um caminho que se vislumbra é o da estabilidade temporária com garantia de emprego para o caso de ação inibitória individual. Já existem decisões que apontam nesta direção no caso de empregado que está usufruindo de auxílio doença busca a justiça para evitar a despedida arbitrária. Ainda que neste caso a manutenção do emprego é objeto final da própria ação inibitória e não garantia subsidiária ao trabalhador.
É óbvio que a estabilidade temporária precisa de critérios que evitem a má fé. Como nada aponta no sentido de que os legisladores pátrios pretendam se debruçar sobreo assunto fica essa lacuna a ser preenchida para que as ações inibitórias individuais possam ser mais utilizadas.
Como tutela voltada para o futuro existe uma grande dificuldade de se garantir que uma lesão iminente se concretizará caso não se intervenha preventivamente. Por este motivo, as decisões dos tribunais tendem a conceder a tutela quando existe o perigo da repetição da lesão e ainda assim se estiver claro que esta pode se ampliar coletivamente.
Nesse caso a imprescindível legitimidade ativa do Ministério Público[19] resguarda os direitos difusos e individuais homogêneos, mas para que este atue sem antecedência da provocação de fiscais do trabalho é necessário que alguém corra o risco de perder o emprego, é nesse sentido que garantir a segurança contra retaliação do trabalhador é fundamental.
Talvez se garantindo em antecipação de tutela a garantia temporária do emprego para o caso de o juiz em primeira cognição entender pela procedência da ação ou reconheça não haver má fé na intenção do autor, se possa inibir os atos arbitrários contra quem busca seus direitos. Ocorre que é discutível o cabimento da antecipação de tutela no caso de tutela inibitória, vez que parece as duas querer inibir uma lesão ainda não ocorrida.
A vantagem de se poder conceder tutela inibitória em ações individuais está na própria difusão coletiva de seus efeitos, pois em caso de concessão provoca-se a fiscalização e também a prevenção de empresas quanto ao ato lesivo, evitando-se assim que no futuro as ações individuais ressarcitórias de danos se proliferem desnecessariamente[20].
Das astreintes.
Nesta análise não se pode fugir da discussão sobre a importância cada vez maior das astreintes. Estas medidas coercitivas são fundamentais para evitar o descumprimento de medidas que busquem evitar lesões. O uso criterioso das astreintes ainda é o melhor meio de evitar que se perpetuem práticas lesivas. Ora, uma vez que se pode utilizar-se das astreintes como meio coercitivo para cumprimento de sentença em face de tutelas inibitórias, do mesmo modo podem estas ser utilizadas para evitar despedidas arbitrárias quando do ajuizamento individual destas ações.
Desse modo, ao cominar a sentença, o juiz deverá ter em vista não só o caráter inibitório das astreintes quanto o fato lesivo em si, mas a garantia de que o empregado não sofra as consequências de sua sede de justiça, ainda que seus temores não se concretizem. Do mesmo modo, as astreintes não podem ser utilizadas de forma a tornarem onerosas demais as atividades empresariais quando a lesão da qual se teme a ocorrência não seja fácil de evitar.
Deve-se ter em conta a culpabilidade e a má fé do empregador quando da aplicação das multas coercitivas, para que estas imposições não se tornem injustas na mesma medida em que buscam garantir a justiça. A responsabilidade social do juiz que julga em antecipação de tutela no processo do trabalho é ampliada, pois sua decisão tem consequências a maioria das vezes coletiva, mas não pode por isso se omitir, é de concordância comum que o juiz que se omite é tão ou mais nocivo quanto o juiz que julga mal e no caso de tutelas de urgência a omissão gera a concretização de efeitos perniciosos que se queria evitar, os dano se tornam a maioria das vezes irreversíveis e o que é pior, gera dano posterior ao Estado de direito de impossível de reparação.
CONCLUSÃO.
Como juízo de cognição sumária e antecipada a ação inibitória não está fundamentada especificamente nas provas, mas no juízo de verossimilhança das alegações do autor com a lógica dos fatos que são levados ao conhecimento do magistrado. Por este motivo não se pode determinar, sem provas in concreto, que é direito líquido e certo o que se presume na decisão sentencial que concede ou denega a tutela pretendida.
No processo do trabalho esta lógica se confirma. As ações individuais que pretendem evitar danos morais ou materiais são mais difíceis de ter decisões favoráveis para inibição prévia uma vez que determinados atos, mesmo já tendo acontecido antes, nada garante que se repetirão, ou mesmo que seus efeitos serão sentidos coletivamente em um futuro próximo. Dessa forma, quando toma sua decisão, o magistrado está fazendo uma justiça presumida, que pode ou não ser espelho da realidade e o faz com base em cognição abstrata, já que a própria natureza da ação exige que um teor probatório mínimo. Pelo exposto, não há garantia de decisão favorável que reconheça o perigo iminente, e como a ação não se calca em provas concretas, o embate se desenvolve apenas entre a palavra do autor e a réplica do réu o que evidencia muito a condição de vulnerabilidade do trabalhador que, nessa relação, não conta com nenhuma proteção legal que lhe garanta contra retaliação.
Ocorre que este embate não é estritamente endoprocessual, suas consequências se espalham causado um temor geral no seio da massa trabalhadora que dificulta, inclusive, a proposição de ações coletivas, ou mesmo a própria denúncia o que faz perpetuar abusos que, em alguns casos, chega a extremos.
É, portanto, de interesse da própria justiça que ações inibitórias sejam muitas mais utilizadas na seara trabalhista. Os ganhos em tempo de tramitação de processos, a quantidade de ações satisfativas ou ressarcitórias que se evitaria no futuro são incontáveis, além de se garantir uma cultura de respeito à prevenção legal que se reverterá em benefício de todos.
BIBLIOGRAFIA.
ALVIM, Bayard Peixoto. Cumprimento da sentença civil: considerações acerca do termo inicial do prazo previsto no artigo 475-J do Código de Processo Civil. In: CASTRO, João Antônio Lima (Org). Direito processual: efetividade técnica constitucional. Belo Horizonte: PUC Minas - IEC, 2010. p. 182-195.
BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil: recursos e processo de execução. 2.v. Barueri: Manole, 2007.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). São Paulo: Malheiros, 1998.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 6.ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995.
BRASIL, Código de processo civil. Lei n° 5.869 de 1973. In: ANGHER, Anne Joyce (Org.) Vade mecum acadêmico de direito. 8.ed. São Paulo: Rideel, 2013.
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Compilação de Armando Casimiro, Irany Ferrari, Melchíades Rodrigues Martins. 37.ed. São Paulo: LTr, 2013.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Escala, 2013.
CALAMANDREI, Piero. Estudos de direito processual na Itália. Tradução Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN Editora, 2003.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 19.ed. 2.v. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
CANÇADO NETO, Jorge Washington. O uso do art. 475-J do CPC no processo do trabalho. In: CASTRO, João Antônio Lima (Org). Direito processual: interpretação constitucional no Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: PUC Minas - IEC, 2010. p. 728-736.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 3.ed. Campinas: Bookseller, 2002. 1.v.
DIDIER JUNIOR, Fredie. Inovações na antecipação de tutela e a resolução parcial do mérito. Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, Gênesis n° 26, 2002.
DIDIER, Fredie et al. Curso de direito processual civil: execução. 2.ed. Salvador: Juspodivm, 2010.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 8.ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
FABRE, Luiz; LAVEZO, Taís. Tutela inibitória na ação civil pública trabalhista. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3346, 29 ago. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/22518>. Acesso em: 13 jun. 2014.
FAVA, Marcos Neves. Execução trabalhista efetiva. São Paulo: LTr, 2009.
FÉLIX, Deborah da Silva. Multa do art. 475-J do CPC e sua aplicação no processo do trabalho. Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 1, p. 19-25, 2009.
GIGLIO, Wagner D.; CORRÊA, Cláudia Giglio Voltri. Execução: parte geral. In: ______. Direito processual do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2007. Cap. 20, p. 521-532.
Gonçalves, Marcus Vinicius Rios – Novo curso de direito processual civil: execução e processo cautelar: volume 3 / Marcos Vinicius Rios Gonçalves – São Paulo: Saraiva, 2008.
HORTA, Marta Diniz. Artigo 475-J do Código de Processo Civil: possibilidade de aplicação subsidiária no âmbito do processo trabalhista. In: CASTRO, João Antônio Lima (Org). Direito processual: efetividade técnica constitucional. Belo Horizonte: PUC Minas - IEC, 2010. p. 367-383.
IYUSUKA, Mayke Akihyto. Apontamentos sobre a aplicação da multa do art. 475-J do CPC no processo trabalhista. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo, n. 140. p. 104-119, out./dez. 2010.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 5.ed. São Paulo: LTr, 2007.
LÓPEZ, Armando Porras. Derecho procesal del trabajo. Puebla: Editorial José M. Cajica Jr., 1956.
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. O constitucionalismo inglês. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 452, 2 out. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/5768>. Acesso em: 26 jun. 2014.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: a tutela de prevenção do ilícito. In: Revista de Direito Processual Civil, Curitiba: Genesis, v. 2, ano 1, maio/agosto 1996, p. 348.
MARINONI, Luiz Guilherme Marinoni. Tutela Inibitória: individual e coletiva. 5 ed. rev e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 5 ed. rev e amp., Editora Malheiros, São Paulo, 2002.
MARINS, Victor Alberto Azi Bonfim. Tutela Cautelar: Teoria Geral e Poder
Geral de Cautela. Curitiba: Juruá, 1996.
MARTINS, Sérgio Pinto – Direito processual do trabalho / Sérgio Pinto Martins 28º ed. – São Paulo : Atlas, 2008.
MARTINS, Sérgio Pinto. Aplicação do artigo 475-J do CPC no processo do trabalho. Revista IOB: trabalhista e previdenciária. São Paulo, n. 226, p. 7-18, abr. 2008.
MEIRELES, Edilton. Primeiras linhas de processo de trabalho. LTR. 2009. 672 páginas.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. A antecipação da tutela jurisdicional na reforma do Código de Processo Civil. Revista de processo, São Paulo, v. 21, n. 81, p. 198-211, jan./mar. 1996.
OLIVEIRA, Francisco Antonio de. A nova reforma processual: reflexos sobre o processo do trabalho: leis nº. 11.232/2005 e 11.280/2006. Revista LTr, São Paulo, v. 70, n. 12, p. 1421-1429, dez. 2006.
PINTO, José Augusto Rodrigues. Execução trabalhista: estática, dinâmica, prática. 11.ed. São Paulo: LTr, 2006.
SANTOS, Élisson Miessa dos. A multa do artigo 475-J do CPC e sua aplicação no processo do trabalho. Revista IOB: Trabalhista e Previdenciária. São Paulo, n. 226, p. 19-29, abr. 2008.
SANTOS, Jonival Medeiros da Cunha. Perspectiva jurídica dos direitos sociais: o Estado coator, ausente e educador. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 3943, 18 abr. 2014. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/27561>. Acesso em: 11 jun. 2014.
SARAIVA, Renato – Curso de direito processual do trabalho / Renato Saraiva 5. ed. – São Paulo : Método, 2008.
TEIXEIRA, Tatiana Corrêa. A aplicação da multa do art. 475-J do Código de Processo Civil no processo do trabalho. In: CASTRO, João Antônio Lima (Org). Direito processual: efetividade técnica constitucional. Belo Horizonte: PUC Minas - IEC, 2010. p. 384-394.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento da sentença. Processo cautelar e tutela de urgência. 45.ed. 1.v. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
Ementa de decisões pertinentes.
TUTELA INIBITÓRIA – PREVISÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO – DESNECESSIDADE DO DANO. A necessidade do provimento inibitório, buscado na presente ação, é patente na medida em que direitos básicos dos empregados cooperados estavam sendo sonegados, inviabilizando, inclusive, o próprio objeto do contrato de trabalho, a prestação de serviços, conforme se constata dos procedimentos investigatórios juntados aos autos. Desse modo, a pretensão do autor é exatamente obter a tutela inibitória, preventiva, voltada para o futuro, impondo-se à recorrente a observância dos ditames legais para contratação de mão-de-obra, por meio de interposta pessoa, inclusive cooperativas de trabalho, para a execução de suas atividades finalísticas. (TRT 3ª Reg., RO nº 921/2004.079.03.00-6, Relª. Wilmeia da Costa Benevides, DJ 07/2005)
TUTELA INIBITÓRIA. PREVISÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. NECESSIDADE DE PREVENÇÃO DO DANO. O amparo jurídico para a concessão da tutela inibitória está no artigo 5.º, inciso XXXV, da Constituição Federal, devendo ser mencionados, ainda, os artigos 11, da Lei da Ação Civil Pública, e 461, do Código de Processo Civil, como dispositivos legais que fundamentam o pedido de tutela inibitória. A tutela inibitória tem caráter eminentemente preventivo, visto que impede que o direito seja lesado, dando oportunidade para que o Poder Judiciário conceda a tutela na sua forma mais específica possível. (TRT 14ª Reg., RO 00737.2005, Relª. Maria C. S. Lima, DJ 08/2006).
TRT-PR-29-08-2008 AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. PARTIDOS POLÍTICOS. PROIBIÇÃO DA UTILIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA INFANTIL.
No caso em exame se trata de atender a provimento jurisdicional específico, alcunhado pela doutrina de tutela inibitória, com vistas a inibir futura prática de ilícito. É próprio desta tutela a coerção através de provimento jurisdicional para que os demandados cumpram os ditames legais, evitando ou cessando a lesão a direitos. A consagração da chamada tutela inibitória, como corolário da efetividade da prestação jurisdicional (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal), põe em relevo o ato contrário ao direito, sem se limitar à existência ou probabilidade de dano. "In casu", é certo que o Recorrente refuta categoricamente a utilização de trabalho infantil em suas campanhas políticas, contudo, deve ser observado que a presente ação não foi promovida exclusivamente em face do Partido Democrático Trabalhista, e sim contra todos os partidos políticos que, de uma forma ou de outra, deixaram de se compor com o Órgão Ministerial, não existindo, quando do ajuizamento da ação, acusação formal ou informal de que o Recorrente estaria se utilizando de práticas ilegais. Na verdade, a iniciativa do Ministério Público do Trabalho move-se ante a conformidade legal que proíbe qualquer modalidade de trabalho na condenável utilização de crianças e adolescentes para os mais diversos labores.Não obstante a negativa de todos os partidos políticos, a exploração do trabalho infantil nas campanhas políticas é fato notório, bastando observar nos principais cruzamentos viários de nossas cidades as fisionomias pueris dos jovens que lá se postam exibindo faixas, cartazes e folhetos. Assim, a condenação em obrigação de fazer e de não fazer, nos moldes pleiteados na inicial, afigura-se acertada, sendo uma forma de se buscar dar efetividade à proteção prevista para as crianças e adolescentes no ordenamento jurídico. Recurso do Réu a que se nega provimento, neste particular (98918-2006-014-09-00-8-ACO-31033-2008 - 1A. Turma, g.n.).
