PODE O ASSISTENTE RECORRER PARA AUMENTAR A PENA DO ACUSADO?
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado
I – DO ASSISTENTE
Dá-se o nome de assistente ao ofendido pelo crime e que tem interesse a reparar na esfera civil. É o titular do bem jurídico lesado pelo ilícito penal.
Eugênio Pacelli de Oliveira[1], anotando que o interesse que traz o assistente ao processo não é exclusivamente de cunho patrimonial, registra que a modalidade de procedimento que viabiliza essa intervenção é chamada de assistência, cujo legitimado a agir é precisamente o ofendido, ou seu representante legal, se menor de 18 anos; ou, no caso de sua ausência ou morte, qualquer das pessoas mencionadas no artigo 31 do Código de Processo Penal. Conclui por dizer que a atuação do assistente não se resume à obtenção de título executivo para a satisfação do direito civil reparatório embora tenha retificado sua posição anterior de ver como possível o recurso do assistente inclusive para fins de aumento da pena aplicada.
O artigo 530 – H do Código de Processo Penal prevê que as associações de titulares de direitos do autor e os que lhe são conexos poderão funcionar como assistentes de acusação nos crimes previstos no artigo 184 do Código Penal.
O assistente deverá ser representado por advogado.
Eduardo Espínola Filho[2] vê na função do assistente de acusação o de auxiliar da acusação pública.
Em verdade, o artigo 31 do Código de Processo Penal concede ao ofendido a função de auxiliar da acusação, podendo habilitar-se no processo.
Para Guilherme de Souza Nucci[3], trata-se, ao mesmo tempo, de sujeito e parte secundária na relação jurídica processual, uma vez que o ofendido tem essa posição quando ingressa no feito, acrescentando que a posição da vítima, no processo penal, atuando como assistente da acusação, não mais pode ser analisada como mero intuito de conseguir a sentença condenatória, para que sirva de título executivo judicial a ser deduzido no civil, em ação civil ex delicto, tendo como objetivo a reparação do dano.
É ainda de se salientar a lição de Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes[4] quando dizem que o assistente intervém no processo com a finalidade de cooperar com a justiça, figurando como assistente do MP ad coadjuvandum. Assim teria o assistente o interesse na justa aplicação da pena. No entanto, com relação aos benefícios penais, como o sursis, a atividade de colaboração do ofendido com a justiça esgota-se, no sistema processual pátrio, não se podendo, para eles, vislumbrar interesse na modificação de benefícios inerentes à execução da pena.
Frederico Marques[5] vê na assistência a função de auxiliar da acusação e não de defesa de um interesse seu. Tal posição diverge de outra, no sentido de que há interesse civil nessa intervenção, exposta em outra obra.[6]
Vou mais além: Frederico Marques, em outra obra[7], considerou que a atividade da vítima e do Ministério Público, como partes, estabelece um litisconsórcio criminal, algo que se tenha como um litisconsórcio necessário para o acusador público e voluntário para o acusador particular. Interessante.
Seria o assistente uma parte adjunta ou adesiva, para alguns. Para tanto, explico que Antônio Alberto Machado[8] chama o assistente de parte adesiva ou adjunta pelo fato de ter assegurados alguns direitos típicos de autor, sem, no entanto, sê-lo.
É certo que há os que tratam o assistente como substituto processual, identificando que só se pode considerar tal situação quando o ofendido recorre nos casos em que o Ministério Público não o faz, pois, nesse caso, passaria a ser substituto processual, agindo como parte principal.
Interessante a posição de Fátima Ziyade[9] para quem esses atos decorrem da condição do assistente como interveniente adesivo.
Para Marcelo Fontes Barbosa[10] a assistência no direito processual penal brasileiro é mero correlativo do direito de reparação do dano, eis que o ofendido intervém para reforçar a acusação pública, figurando em posição secundária o interesse mediato na reparação do dano causado pelo delito.
Manoel Pedro Pimentel[11] entende que o assistente no direito processual penal brasileiro deva ter um legítimo interesse coligado à finalidade precípua da ação penal, vinculado ao poder-dever de punir que o Estado exerce através do processo penal.
Deveras interessante é a conclusão de Fernando Capez[12] ao lecionar que, no processo penal, há as partes necessárias e as contingentes(autorizadas pela lei a participarem do processo, mas que, contudo, não são necessárias para que este exista e de desenvolva validamente). Aqui estaria a atuação do assistente da acusação.
Mas, não cheguemos ao ponto de ver na assistência uma instituição em choque com a Constituição.
João Porto Silvério Júnior[13] considera que, a partir da promulgação da Constituição de 1988, que referendou o sistema acusatório( assegurando a imparcialidade do juiz e relegando a produção da prova às partes, sob o crivo do contraditório e ampla defesa), não se pode conceber que o Ministério Público necessite de auxílio, pois a assistência desaguaria em flagrante violação ao princípio do contraditório, que exige a paridade de armas no processo penal.
Estaríamos com a complexidade das funções que é dada ao assistente, no processo penal, inclusive, diante da possibilidade de ele poder recorrer para aumentar a pena do acusado, se a acusação não recorre, diante de um perigoso fenômeno de privatização da Justiça Penal? Não se pode dar destaque à vítima, sob o argumento de que ele precisa se ressarcir dos prejuízos que lhe foram postos pelo acusado.
Prevendo a lei a intervenção em estudo nas ações penais públicas, é incabível falar em assistência em habeas corpus, ação mandamental, destinada a defender o ir e vir do acusado.[14]
Não se deve confundir tal instituto com o de assistente da defesa, vislumbrado, na Lei dos Juizados Especiais(Lei 9.099/95) na presença do responsável civil na audiência preliminar, na hipótese de reparação de danos nas infrações de menor potencial ofensivo. Outro exemplo que se tem é visto na redação do artigo 49 da Lei 8.906/94, na assistência da Ordem dos Advogados do Brasil ao advogado que seja réu ou querelado.
Vem a pergunta: Poderão intervir as pessoas jurídicas, de direito público ou de direito privado, como assistentes de acusação diante do interesse público subjacente?
Penso que sim.
Em caso recente, na Justiça Federal, há notícia de intervenção do Banco Central como assistente de acusação em furto qualificado ocorrido.
Diversos são os registros de sua possibilidade no direito positivo: artigo 26 da Lei 7.492; artigo 81 da Lei 8.078/90; artigo 2º, § 1º, do Decreto-lei 201/67.
Veja-se o caso do interesse de um Município na condenação de um servidor público acusado da prática de crime de peculato ou de desvio de verbas públicas, quando se vê na necessidade de ampliação do campo probatório no processo penal para aplicação de pena no processo administrativo.
Aliás, Eugênio Pacelli de Oliveira[15] defendeu que se o ofendido for pessoa física ou jurídica de direito privado, seu agir processual será como fiscal da lei, enquanto se for pessoa de direito público não ocorre intervenção processual dessa natureza, mas como de participação assistencial por ser função de custos legis atribuída já a outro órgão estatal que é o Ministério Público.
O artigo 269 do Código de Processo Penal determina que, a partir do recebimento da denúncia e até o trânsito em julgado da decisão, poderá haver o ingresso do assistente, mas sem qualquer tipo de regressão no desenvolvimento regular da instrução.
Assim incabíveis o ingresso do assistente durante o inquérito policial e ainda na ação penal privada propriamente dita.
Por sua vez, não há cabimento, como se vê da leitura do artigo 270, na atuação do corréu como assistente.
Observa-se que o artigo 273 do Código de Processo Penal determina que do despacho que admitir ou não o assistente não caberá recurso. No entanto, já se admitiu o mandado de segurança.[16]
Ao pedido de intervenção do assistente, deverá ser ouvido o Parquet, examinando a legitimidade da parte. No entanto, como afirma Júlio Fabbrini Mirabete[17], se, no curso do processo, o assistente trair o sentido teleológico da assistência, que é o de reforçar o da acusação, pode o Ministério Público solicitar a sua exclusão.
II – O ASSISTENTE NO DIREITO COMPARADO
Em Portugal, o Código de Processo Penal estabelece, no artigo 69, que o assistente tem posição de colaborador do Ministério Público, a cuja atividade subordina a sua intervenção no processo, auxiliando no exercício da pretensão punitiva.
Naquele ordenamento processual, compete ao assistente: a) intervir no inquérito e na instrução, oferecendo provas e requerendo diligências que se afigurem necessárias; b) deduzir acusação independente da acusação do Ministério Público e, no caso de procedimento dependente de acusação particular, ainda que aquele não a deduza; c) interpor recurso das decisões que os afetem, mesmo que o Ministério Público não o tenha feito.
Em Portugal, poderá o assistente, outrossim, requerer a intervenção do júri para o julgamento de feitos de sua competência(artigo 13); requerer ao tribunal a cessação da conexão(artigo 30) e arguir a exceção de incompetência(artigo 32). São , para tanto, legitimados para se habilitarem as pessoas ou entidades a quem leis especiais conferirem tal direito, e ainda os ofendidos, considerando-se, como tais, os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de 16 anos; as pessoas de cuja queixa ou acusação particular depender o procedimento; no caso do ofendido morrer sem ter renunciado à queixa, o cônjuge sobrevivente não separado judicialmente de pessoas e bens, os descendentes e adotados, ascendentes e adotantes ou, na falta deles, irmãos e seus descendentes e a pessoa que vivesse com o ofendido em condições análogas às dos cônjuges, salvo se alguma dessas pessoas houver comparticipado no crime; no caso do ofendido ser menor de 16 anos ou por outro motivo incapaz, o representante legal e, na sua falta, as pessoas indicadas na alínea anterior, segundo a ordem ali referida, salvo se alguma delas houver participado no crime; qualquer pessoa, nos crimes contra a paz e humanidade, bem como nos crimes de tráfico de influência, favorecimento pessoal praticado por funcionário, denegação de justiça, prevaricação, corrupção, peculato, participação econômica em negócio, abuso de poder e fraude na obtenção ou desvio de subsídio ou subvenção.
Sendo assim, em Portugal, o assistente pode requerer: a aceleração de processo atrasado(artigo 108), perícia e designar assistente técnico(artigos 153 e 1.534), revisão e confirmação de sentença penal estrangeira(artigo 236) e prestar declarações em juízo(artigo 346).
Na Espanha e na Argentina, há a figura do acusador particular, que poderá impulsionar o processo, proporcionar elementos de convicção, argumentar sobre as provas e recorrer dentro dos limites da legislação processual.
Na Itália, da leitura do artigo 74 do Codice penale e di procedura penal e leggi complementari, o ofendido assume a condição de parte civil, garantindo a eficácia da ação civil de reparação.
Na Alemanha, a vítima pode aderir à acusação pública.
Permito-me lembrar a preciosa lição de Antônio Scarance Fernandes[18] para quem atua, no ordenamento germânico, o ofendido como auxiliar da acusação, mas, quanto ao recurso e à revisão criminal, tem poder autônomo de impugnação ou proposição, vindo a se constituir num verdadeiro substituto processual.
III – MODALIDADES DE INTERVENÇÃO DO ASSISTENTE
De acordo com o disposto no artigo 271 do Código de Processo Penal, ¨ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer as perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público ou por ele próprio.¨ Digo isso, insistindo que em face da redação da Lei 11.689/2008 não se pode mais falar em libelo acusatório, não se podendo concluir pela existência de peça processual de aditamento pelo assistente do Parquet.
Em resumo: pode o assistente arrolar testemunhas(respeitado o número legal para a parte acusatória, podendo ser peticionado que o juiz ouça alguém como testemunha do juízo); direito de reperguntar; produzir alegações finais; manifestar-se sobre os recursos interpostos pelo Parquet; recorrer autonomamente.
Entendeu Júlio Fabbrini Mirabete[19] que a enumeração do artigo 271 do Código de Processo Penal é taxativa, não se podendo falar em recursos: em caso de sentença de pronúncia, absolvição sumária, do despacho que concede fiança, de decisão que concede desaforamento, da decisão em revisão criminal. Como tal, não poderia ajuizar mandado de segurança.
Tem o assistente o direito de propor provas, e, uma vez admitido no processo, deve o assistente, através de seu advogado, ser intimado de todos os atos que devam ser realizados no feito, como, por exemplo, a audiência de instrução.
Se deixar de comparecer aos atos processuais, sem justificação, não mais será intimado, uma vez que sua presença é dispensável.
A atuação do assistente será admissível nos seguintes casos:
a) Contra a sentença de impronúncia(recurso de apelação);
b) Contra a sentença proferida no âmbito do tribunal do júri, quando não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal.
Se isso não bastasse, à luz da Lei 12.403/2011, tem o assistente na fase processual, a legitimidade para requerer a prisão preventiva e ainda de recorrer das decisões concessivas de liberdade provisória, de medidas cautelares diversas da prisão(artigo 319 do CPP), das decisões que relaxem a prisão ou que defiram o habeas corpus.
Pode o assistente, nos processos de competência do tribunal do júri, requerer o desaforamento, quando, por interesse de ordem pública, havendo dúvida sobre a imparcialidade do júri, do que se lê do artigo 427 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei 11.689/2008.
Da mesma forma pode o assistente arrolar testemunhas, desde que não ultrapassado o número máximo reservado á acusação.
No entanto, não pode o assistente aditar a deúncia. Isso é faculdade do Estado-Acusação e não de um terceiro que intervém no feito.
Mas, poderá, diante da inércia do Ministério Público, impugnar a sentença absolutória e extintiva da punibilidade(artigo 386, art. 397 combinado com o artigo 598, todos do Código de Processo Penal), bem como os de decisões de impronúncia(artigo 414 e 416 do Código de Processo Penal), na linha do artigo 271 do Código de Processo Penal.
Se houver recurso do Parquet, ao assistente caberá apenas oferecer as suas razões. Se não houver impugnação do Ministério Público, o assistente poderá fazê-lo com relação às decisões já mencionadas.
Assim poderá opor embargos de declaração, apelação e até recurso especial ou extraordinário[20] e ainda recurso em sentido estrito, das decisões onde houver concessão de liberdade provisória(artigo 581, V, CPP).
A súmula 208 do Supremo Tribunal Federal, que impossibilitava o recurso do assistente, nos casos de concessão do habeas corpus, hoje está incompatível com a redação dada pela Lei 12.403/2011, que possibilitou a intervenção do assistente, nessas hipóteses.
Havendo recurso parcial da acusação, pode o assistente recorrer da parte irrecorrida, desde que absolutória a decisão, sumária(artigo 397, CPP) ou não(artigo 386, CPP).
O prazo para recurso do assistente é o mesmo reservado para o Ministério Público, quando ele já estiver habilitado no processo, sendo que o seu prazo somente tem início após o encerramento do prazo do titular da acusação.
Se não for o assistente habilitado, o recurso deverá ser interposto em 15 dias(artigo 598, CPP).
Na hipótese de sentença absolutória, ainda que esteja de acordo o Ministério Público, abre-se ao assistente a possibilidade de interposição de recurso, nos termos do artigo 271 do Código de Processo Penal, uma vez que a decisão final na instância penal poderá vincular a instância civil, a impedir a busca de uma recomposição civil dos danos causados ao patrimônio, seja moral ou econômico da vítima.
Vem a pergunta: Pode o assistente recorrer das decisões condenatórias, propondo o aumento da pena?
IV – DO INTERESSE DO ASSISTENTE EM RECORRER PARA AUMENTAR A PENA DO ACUSADO
Entende-se que a função do assistente é auxiliar a acusação para obter uma condenação. Já que tem interesse na esfera civil a ser ressarcido. Assim faltaria ao assistente, nessa hipótese, interesse em recorrer.[21]
Para Paulo Lúcio Nogueira[22], falece legítimo interesse ao assistente para recorrer no caso de condenação, visto que o seu propósito já foi obtido.
Entretanto, colho, no passado, jurisprudência antagônica.[23]
Maurício Zanoide de Moraes[24] apresenta posição favorável a tal intervenção do assistente, pelas seguintes razões:
a) Inexiste dispositivo processual penal expresso vedando a atuação do ofendido para fins penais;
b) Se a intenção do legislador fosse restringir a participação da vítima no campo civil, deveria dar-lhe todos os instrumentos possíveis para provar tal direito, o que não fez;
c) Seria irracional conceder ao ofendido uma atuação marcante, quando propuser a ação penal privada subsidiária da pública, não permitindo o mesmo no caso da assistência;
d) A restrita possibilidade de interpor recursos apenas demonstra que o assistente é auxiliar do Ministério Público e não órgão principal;
e) Se fosse unicamente por finalidades civis, caso já tivesse ele recebido a indenização, não poderia habilitar-se como assistente o que não acontece.
Duas correntes são apontadas no enfrentamento do problema: a) uma favorável a apelação por qualquer motivo, da parte do assistente(Mirabete, Ada Pelegrini, dentre outros); b) outra considerando que tal interesse é para garantir a condenação(Greco Filho[25] e ainda Fernando da Costa Tourinho[26]). Guilherme de Souza Nucci[27] aplaude a posição que considera correta tal intervenção pelo assistente, visando aumentar a pena.
Parece-me conclusiva a opinião de Fernando Costa Tourinho[28] para quem a razão de entender a ingerência do ofendido em todos os termos da ação penal pública, ao lado do Ministério Público, repousa na influência decisiva que a sentença da sede penal exerce na sede civil. Em verdade, o assistente não é auxiliar da acusação, pois ele procura defender seu interesse na indenização do dano ex delicto.
Assim se o papel do assistente fosse reforçar a acusação, poderia ele propor recursos em situações em que o juiz reconhece sua incompetência, julga exceções, etc.
Para Júlio Fabbrini Mirabete[29] o instituto da assistência, embora se prenda ao interesse civil do ofendido na reparação do dano, tem ainda um interesse ligado à precípua finalidade da ação penal vinculado ao poder-dever de punir do Estado, que lhe permite recorrer, de forma supletiva, da sentença para justa aplicação da lei penal.
A posição do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tem sido favorável à corrente que reconhece no instituto do assistente de acusação mais que um simples interesse de ser indenizado no campo civil, senão vejamos:
a) Recurso Especial 605.302/RS, julgado em 20.09.2005, onde se diz que havendo absolvição, ainda que parcial, ou sendo possível o agravamento da pena imposta ao acusado, o assistente de acusação possui efetivo interesse recursal, em busca da verdade substancial, com reflexos na amplitude da condenação ou no quantum da pena;
b) Recurso Especial 468.157/RS, julgado em 17.06.2003, onde se afirma que o assistente de acusação tem legitimidade para, no silêncio do Ministério Público, recorrer, objetivando a majoração da resposta penal;
c) Recurso Especial 135.549/RJ, DJU de 26.10.98, e ,no mesmo sentido, o Recurso Especial 31.881/DF, DJU de 08.11.93, onde o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o assistente é interessado na apuração da verdade substancial;
d) HC 83.582/RJ, julgado em 10.04.2007, onde o Supremo Tribunal Federal entendeu pela legitimidade do assistente da acusação para recorrer independente de recurso do órgão ministerial.;
e) HC 107.714, onde o Supremo Tribunal Federal entendeu que o assistente da acusação na ação penal pode recorrer de sentença que considera injusta mesmo quando o Parquet, titular da ação penal, não recorra por considerar adequada a decisão judicial.
Este último entendimento foi reforçado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob protestos do Ministro Marco Aurélio, que ficou vencido.
Aliás, disse o Ministro Marco Aurélio que admitir o recurso do assistente do Ministério Público é o mesmo que aceitar ¨uma verdadeira corrida de revezamento¨. Para ele, mais do que isso, esvazia-se o princípio da titularidade única para ação que é do Ministério Público.
O Ministro Marco Aurélio se coloca contra a possibilidade de uma vez fixada a pena haver possibilidade do assistente adotar uma posição antagônica, contrária a do titular da ação penal.
O Ministro Marco Aurélio restou vencido naquele julgamento, pois a Primeira Turma, com base no voto do Ministro Dias Tófoli, relator do recurso, entendeu que é admissível o recurso autônomo do assistente de acusação.
Naquele caso, a Defensoria Pública da União recorreu ao Superior Tribunal de Justiça de decisão que considerou legítima a apelação movida pelo assistente da acusação ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, para aumentar a pena de dois condenados por lesão corporal grave. O Parquet não havia recorrido da decisão. O Tribunal de Justiça daquele Estado acolheu o recurso do assistente e reclassificou o crime para lesão corporal gravíssima, ficando a pena dos dois condenados aumentada de dois para três anos de reclusão.
Bem disseram Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar[30] que, limitando o interesse do assistente ao de reparação de danos em ação ulterior, não teria ele interesse em recorrer de sentença condenatória para o fim de majorar a pena, sob a alegação de equívoco na sua individualização.
A lição de Canuto M. de Almeida[31] permanece presente: ¨A sentença penal e o processo penal não são exclusivamente sentença penal e processo penal. São sentença penal, processo penal, sentença civil e processo civil , quanto ao fato e quanto a quem tenha sido o seu autor. Daí poder dizer-se que o particular ofendido intervém na ação penal pública por causa do seu interesse civil.¨
O artigo 598 do Código de Processo Penal não pode ter uma interpretação isolada. O intérprete assim deve cotejá-lo com os artigos 63, 271 e 584, § 1º, todos do Código de Processo Penal, senda onde se leva a crer que o ofendido entra no processo para preservar o seu direito à satisfação do dano ex delicto. Havendo sentença condenatória, cessará o seu interesse, uma vez que o seu direito à satisfação está garantido, como disse Fernando Tourinho.[32]
Falamos no princípio da igualdade das partes, que exige plena isonomia de tratamento. Fica cristalino que, no processo penal a igualdade além de ser numérica a de ser qualitativa. Tese contrária, no sentido da possibilidade de tal recurso pelo assistente, leva em conta poderes da parte acusatória, reforçada pelo assistente, onde a vítima acresce a acusação, em posição a colocar em cheque o devido processo legal, levando a desequilíbrio de forças e armas no processo. Sendo pública a ação, deve o Ministério Público cuidar dela e não a vítima, assistente.
Não se pode olvidar que o ingresso do assistente quebra o princípio da isonomia processual, pois ofende o equilíbrio da relação jurídica processual, uma vez que confere ao polo ativo maior capacidade de produção de provas e de defesa de suas teses.
Ora, o que parece justificar a validade da atuação do assistente, na ação penal pública é o fato de poder ele sustentar idêntica demanda contra o mesmo réu, em razão dos mesmos fatos e em outro juízo.
Assim, a conclusão que se tem é de que, reconhecida a autoria e a materialidade no juízo criminal, satisfeita estará a defesa de seu interesse patrimonial.
