Sumário: 1. Introdução. 2. Da responsabilidade civil. 2.1. Conceito. 2.2. Dos elementos da responsabilidade civil. 2.2.1. Da conduta. 2.2.2. Do nexo de causalidade. 2.2.3. Do dano. 2.3. Requisitos do dano indenizável. 2.4. Classificação da responsabilidade civil. 3. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 3.1. Conceito. 3.2. Origem. 3.3. A teoria da perda de uma chance no Brasil. 3.4. Reparação da perda de uma chance. 4. Reponsabilidade civil médica. 4.1. Noções introdutórias. 4.2. A responsabilidade civil subjetiva e a obrigação de meio do médico. 4.3. Excludentes da responsabilidade civil médica. 4.4. A culpa médica e nexo causal. 4.4.1. Negligência. 4.4.2. Imprudência. 4.4.3. Imperícia. 4.5. Os deveres do médico. 4.6. A perda de uma chance. 5. Considerações finais. Referências.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico trata do tema “responsabilidade civil da perda de uma chance na seara médica”. O principal objetivo é demonstrar a aplicação do instituto ao profissional médico, como a explanação de alguma controvérsias sobre este tema, ou seja, a perda de uma chance de cura ou sobrevivência do paciente em relação ao tratamento prescrito pelo médico, se este agiu de forma omissa quanto aos seus deveres ou se foi procedente e utilizou-se de todos os meios possíveis de cura ou de evitar um prejuízo.
Salienta-se que apesar de tratar-se de uma nova vertente da Responsabilidade Civil, vem encontrando bastante aceitação no direito pátrio, baseando-se na probabilidade de uma certeza que a chance seja realizada e que a vantagem perdida resulte em prejuízo, ou seja, não será analisado o resultado final, e sim a conduta do médico, se ocorreu de forma procedente ou improcedente.
Então, partindo desse pressuposto, surge a necessidade de verificar se é possível responsabilizar o profissional de medicina pela perda de uma chance de cura ou sobrevivência de um paciente, em virtude da sua conduta omissa aos seus deveres como médico, e de que forma se dará essa reparação. Todos esses questionamentos serão abordados na pesquisa.
O primeiro capítulo partirá da evolução da responsabilidade civil tecendo-se seu conceito, bem como assim seus elementos, os requisitos e sua classificação para sua concessão.
Por sua vez, o segundo capítulo elucida sobre a responsabilidade civil pela perda de uma chance, desde seu conceito, frisando a sua origem até os dias atuais. No próximo tópico, sobre a perda de uma chance no Brasil, e por fim como se dá a reparação da perda de uma chance.
Finalmente, o terceiro capítulo, aborda especificadamente o objetivo do nosso trabalho, a responsabilidade civil médica, iniciando com as noções introdutórias do tema, para um melhor entendimento, em seguida analisando qual é a sua responsabilidade e sua obrigação, sendo elas subjetivas e de meio, aprofundando nas suas excludentes, quais causas protegem o médico de ser obrigado a reparar um dano, em seguida, como se dar a culpa, nexo causal e os deveres do profissional de medicina, e por último o questionamento principal desta pesquisa, a teoria da perda de uma chance na seara médica, se é possível ou não, como se dá, as análises jurisprudências e doutrinárias e como se dá a sua reparação.
A elaboração desta monografia deu-se por uma metodologia empregada, de pesquisa bibliográfica por intermédio de livros, revistas especializadas, códigos, dissertações de mestrados, artigos científicos e monografias relacionadas ao tema. Por ser um assunto, que gera bastantes discussões doutrinárias e jurisprudências, com estudos de grande relevância que foram e continuam sendo trabalhados no campo do conhecimento jurídico. Dessa forma, buscou realizar uma análise minuciosa para uma compreensão mais completa, que dará sequencia a um conjunto de resultados conclusivos acerca dos posicionamentos, objetivando esclarecer os propósitos deste estudo.
2. DA RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1. CONCEITO
A responsabilidade civil pode ser definida como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano causado a outrem em razão de sua ação ou omissão. Esta noção está relacionada ao fato de uma pessoa prejudicar a outra, se caso ocorrer o dano, que a vítima de atos ilícitos não fique sem ressarcimento, de forma a restaurar seu equilíbrio moral e patrimonial. Conforme o entendimento de Bittar:
O lesionamento a elementos integrantes da esfera jurídica alheia acarreta ao agente a necessidade de reparação dos danos provocados. É a responsabilidade civil. É a responsabilidade civil, ou obrigação de indenizar, que compile o causador a arcar com as consequências advindas da ação violadora, ressarcindo os prejuízos de ordem moral ou patrimonial, decorrente de fato ilícito próprio, ou de outrem a ele relacionado (BITTAR, 1994, p. 561).
A responsabilidade é a consequência de toda manifestação da atividade humana, de origem latim, “respondere”, consiste na ideia de segurança ou garantia da restituição ou compensação. Segundo Diniz (2007, p.40):
Poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio impatado, de pessoa por quem ele responder, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva).
A definição acima parece abranger uma certeza teórica, as diversas hipóteses de obrigação de indenizar decorrentes da responsabilidade civil, seja ela subjetiva ou objetiva. Salientando-se que no seu sentido etimológico e também no seu sentindo jurídico, a responsabilidade civil está atrelada a ideia de contraprestação, encargo e obrigação.
Entretanto, é importante distinguir a obrigação da responsabilidade. A obrigação é sempre um dever jurídico originário; já a responsabilidade é um dever jurídico sucessivo consequente a violação do primeiro (CAVALIERI FILHO, 2008).
2.2. DOS ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Exposto a conceituação, passa a analisá-la de forma a identificar os seus elementos. A teoria da responsabilidade civil do direito brasileiro se ergue sobre três elementos: conduta humana, nexo de causalidade e dano (DINIZ, 2007).
O artigo 186 do Código Civil1 parece trazer outros elementos como a culpa, contudo, para a classificação aqui adotada, a culpa deve ser analisada no elemento conduta. A seguir, analisemos os elementos.
2.2.1 .DA CONDUTA
O primeiro elemento da responsabilidade civil é denominado conduta humana, que no dizer de Gagliano (2009), consiste entender que ação ou omissão humana voluntária é pressuposto necessário para configurar responsabilidade civil, ou seja, a conduta humana, positiva ou negativa, guiada pela vontade do agente, que desemboca no dano ou prejuízo.
Cabe-nos salientar que apenas a ação humana, seja ela comissiva ou omissiva, é capaz de dar origem ao dever de indenizar. Essa afirmativa pode ser verificada na análise do próprio artigo 186 do Código Civil brasileiro, ao estabelecer a ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência como geradores de dano e a responsabilização para reparar o prejuízo.
A conduta humana pode ser no sentido da prática por parte do agente que pratica um ato que não deveria ser praticado, ou fato que deixa de ser praticado mais deveria ter feito. Rodrigues (2014, pág.16), em relação à conduta humana afirma que:
A responsabilidade do agente pode defluir de ato próprio, de ato de terceiros que esteja sob a responsabilidade do agente, e ainda de danos causados por coisas que estejam sob a guarda deste. A responsabilidade por ato próprio se justifica no próprio principio informador da teoria da reparação, pois se alguém, por sua ação, infringindo dever legal ou social, prejudicar terceiros, é curial que deva reparar esse prejuízo.
Diniz (2007, p. 37), define conduta humana como sendo: “o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou licito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiros, ou o fato animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado”. Afirma ainda que a ação ou omissão que gera a responsabilidade civil pode ser ilícita ou licita e que a responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na ideia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco. O ato comissivo é aquele que não deveria, enquanto a omissão é a observância de um dever.
A voluntariedade é qualidade essencial da conduta humana, representando a liberdade de escolha do agente. Sem este elemento não haveria de se falar em ação humana ou responsabilidade civil. O ato de vontade, em sede de responsabilidade civil deve ser contrário ao ordenamento jurídico. É importante ressaltar que “voluntariedade” significa pura, a consciência da ação, e não a consciência de causar um resultado danoso sendo este o conceito de dolo. Cabe ressaltar, que a voluntariedade deve estar presente tanto na responsabilidade subjetiva quanto na responsabilidade objetiva.
2.2.2. DO NEXO DE CAUSALIDADE
O nexo causal ou relação de causalidade é um dos pressupostos fundamentais para a configuração da responsabilidade civil, a do dever de indenizar. A responsabilidade civil não pode existir sem a relação de causalidade entre dano e a ação que provocou.
O conceito de nexo causal não é jurídico, decorre das leis naturais. É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. Venosa (2007, p. 39) ao definir nexo de causalidade ensina que:
O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vitima, que experimentou um dano, não identifica o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida.
Vale salientar, que é o primeiro pressuposto a ser analisado para que se conclua pela responsabilidade jurídica, uma vez que somente poderemos decidir se o agente agiu ou não com culpa, se através da sua conduta adveio um resultado.
Foram criadas três teorias para estabelecer o nexo causal: a da equivalência das condições, a da causalidade adequada, e a dos danos diretos e imediatos. Lembrando que existem várias, foram citadas apenas algumas principais.
A equivalência das condições é quando toda e qualquer circunstância que haja ocorrido para produzir o dano é considerada uma causa. A sua equivalência resulta de que suprimida uma delas, o dano não se verifica, ou seja, todos os antecedentes fáticos que contribuírem para resultado são causa dele.
A causalidade adequada somente só será considerada como causadora do dano a condição por si só apta a produzi-lo (GONÇALVES, 2009). Tal teoria tem o critério eliminatório como uma forma de estabelecer que mesmo na sua ausência, o prejuízo ocorreria (juízo de probabilidade). Esta teoria se dividiu em duas correntes: a positiva, que entende que será causa adequada do dano sempre que esta constitua uma consequência normal ou típica daquele. E a segunda corrente, a negativa que entende o fato como uma condição do dano, só deixará de ser considerada como causa adequada, dada a natureza geral, mostrando-se indiferente para a verificação do dano, tendo-o provocado só por virtude das circunstâncias excepcionais, anormais, extraordinário ou anômalas, que intercederam no caso concreto.
A teoria dos danos diretos e imediatos é quando o dever de reparar surge a partir do evento danoso, sendo efeito direto e imediato de certa causa. A causa serviria apenas ao antecedente fático ligado ao resultado danoso como uma consequência direta e imediata. O Código Civil vigente adotou esta teoria, como pode ser verificada pela vítima do artigo 403: “Ainda que da inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”.
Uma vez demonstrando o liame jurídico entre o fato lesivo e o dano, a administração apenas não será responsabilizada se presentes as excludentes do nexo causal, sendo elas: fato da vítima, fato de terceiro e força maior e caso fortuito. As excludentes de ilicitude estão previstos no art.188 do Código Civil brasileiro: “Não constituem atos ilícitos: I- os praticados em legitima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II- a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente”.
Na hipótese do fato da vítima o agente causador do dano é apenas aparência, porque quem propiciou o evento danoso foi o próprio lesado. Exemplo clássico é o suicida que de súbito se lança sobre via pública, impossibilitando ao veículo atropelador evitar o resultado dano.
A doutrina atualmente fala em fato exclusivo da vítima, porque mesmo no exemplo acima citado, se o automóvel estivesse em alta velocidade e tal condição fosse a causa para o dano, mesmo havendo fato da vítima, seria possível invocar a responsabilização do agente por excesso de velocidade ainda que atenuada. Nesta matéria não se está questionando a culpabilidade.
A segunda excludente trata-se do fato de terceiros, ou seja, pessoa diversa da vítima e do aparente acusador do dano, mas que efetivamente foi a responsável pela conduta danosa. Para que ocorra o rompimento absoluto do nexo causal, o fato deve exclusivamente ser atribuído a terceiros, sob pena de responsabilização, ainda que parcial, do Estado.
A força excludente da responsabilidade por fato de terceiro dependerá da prova de que o dano foi resultante de ato de terceiros, caso em que a ofensor ficará isento de qualquer responsabilidade. Ademias, a ação ou omissão de terceiros deve constituir causa estranha ao devedor, para que efetivamente o exonere do dever de indenizar.
Para que o terceiro seja responsabilizado como causador aparente do dano, não é necessário que o mesmo tenha tido uma atitude dolosa, e sim qualquer fato juridicamente relevante para alterar a cadeia causal.
A terceira excludente é a ocorrência de força maior ou caso fortuito, no qual podem romper o nexo causal entre a conduta e o dano. O caso fortuito é o evento totalmente imprevisível decorrente de ato humano ou de evento natural. A força maior constitui um evento previsível, mas inevitável ou irresistível, decorrente de uma ou outra causa.
O artigo 393 do Código Civil brasileiro, estabeleceu que o devedor não responderá nos casos fortuitos ou de força maior quando expressamente não se houver por eles responsabilizado. Salienta-se que nem sempre o caso fortuito ou força maior tem o poder de excluir o nexo causalidade. Em regra o agente não responderá pelo dano causado, quando ocorrer caso fortuito ou força maior, salvo, caso previsto em lei.
O nexo de causalidade é elemento indispensável em qualquer espécie de responsabilidade civil. Na sua análise do nexo causal o fato constitutivo da responsabilidade não precisa ser a única causa do dano, pois várias causas podem participar das mais diferentes formas, como o fenômeno das “concausas” complementares, cumulativas e alternativas, sem contar ainda com as excludentes do nexo de causalidade, a saber: força maior, caso fortuito e a culpa exclusiva da vítima ou de terceiros.
2.2.3. Do dano
O dano é requisito essencial para a responsabilidade civil, não seria possível se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não existisse o dano. Segundo Diniz (2007, p.43), “o dano pode ser definido como a lesão (diminuição ou destruição) que devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”.
Dano é toda lesão a um bem juridicamente protegido, causando prejuízo de ordem patrimonial ou extrapatrimonial. Se não tiver ocorrido dano a alguém, não há que se cogitar em responsabilidade civil. Para que o dano seja indenizável é necessário à existência de alguns requisitos. Primeiramente é preciso que haja a violação de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica.
O dano patrimonial, também chamado por material, é aquele que causa destruição ou diminuição de um bem de valor econômico. Subdivide-se em danos emergentes e lucros cessantes. O Código Civil brasileiro estabelece no artigo 402: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de lucrar”.
O dano emergente consiste no efetivo prejuízo suportado pela vítima. É aquilo que efetivamente perdeu em razão da lesão. É o dano que vem à tona de imediato, em razão de um destaque concreto do patrimônio da pessoa lesada, e por esse motivo, não há grandes dificuldades para a mensuração da indenização.
Por outro lado, o lucro cessante corresponde aquilo que a vítima não ganhou em decorrência do dano, ou segundo a expressão legal, o que razoavelmente deixou de lucrar. É também conhecido como lucro frustrado, já que corresponde à frustação daquilo que era razoavelmente esperado se auferir o lucro cessante correspondente, portanto, a um prejuízo projetado para o futuro.
Já a segunda subdivisão do dano patrimonial, denominada como dano extrapatrimonial ou dano moral, é aquela que está afeto a um bem que não tem caráter econômico, não é imensurável e não pode retornar ao estado anterior.
Os bens extrapatrimoniais são aqueles inerentes aos direitos da personalidade, são eles: direito à vida, a integridade moral, física ou psíquica. Por essas espécies de bem possuir valor imensurável, é difícil valorar a sua reparação.
Dano ou prejuízo consiste na lesão a um interesse jurídico tutelado, material ou moral. Para que um dano seja indenizável é necessário alguns requisitos: violação a um interesse jurídico tutelado, certeza do dano e subsistência do dano.
2.3. REQUISITOS DO DANO INDENIZÁVEL
A reparação do dano é uma sanção imposta ao responsável pelo prejuízo causado em favor do lesado. Tem como regra, que todos os danos devem ser devidamente ressarcidos, mesmo quando é impossibilitada a determinação judicial de recomposição do status quo ante, sempre se poderá fixar um quantum, à falta de compensação.
Porém, para que o dano possa ser passível de reparação ou indenizável, necessário se torna a presença dos requisitos.
O primeiro requisito é a violação de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica, é quando todo dano pressupõe-se a lesão a um determinado bem tutelado, material ou não, pertencente a um sujeito de direito.
Tem-se como exemplo: se alguém atropelar uma pessoa, os danos causados podem consistir na privação da vida da vítima do acidente, nos ferimentos, na amputação de órgãos, nas deformações estéticas, na incapacitação física ou intelectual, na utilização do vestuário, etc. Esse exemplo faz menção ao dano patrimonial.
Entretanto, se tratando de dano extrapatrimonial, tem-se como exemplo, se alguém caluniar outrem, os danos poderão consistir na afetação do bom nome do caluniado, na perda do emprego ou de algum negócio, na doença nervosa que o atingido contrai, entre outras coisas.
Salienta-se que esses prejuízos são designados como danos reais, causado pelo fato lesivo. Todo prejuízo é o dano a alguém, portanto, não há dano sem lesado, pois só pode reclamar indenização do dano daquele que sofreu a lesão.
Ademais, em relação à pessoa lesada pelo evento danoso pode-se falar em vítima direta e indireta. A direta diz respeito à pessoa do lesado, já a indireta é a pessoa da família, ou excepcionalmente, a terceiros. Tem-se como exemplo, o caso do homicídio, não há lesado direto, visto que a vítima do dano faleceu, mas haverá lesados indiretos que sofrem a lesão de um bem jurídico próprio.
O segundo requisito, é a certeza do dano, neste caso só será indenizável o dano efetivo ou dano certo. Não há, portanto, que se falar em reparação de um dano hipotético, por isso que não se pode indenizar o mero aborrecimento. Porém, o fato de não se conseguir apresentar um critério preciso para mensuração do fim econômico, mas não significa que o dano não tenha sido certo.
O dano deve ser real e efetivo, sendo necessária sua demonstração e evidência em face dos acontecimentos e sua repercussão sobre a pessoa, ou patrimônio desta, salvo nos casos de dano presumido. A certeza do dano refere-se à sua existência e não a sua atualidade, ou seja, a determinação do seu conteúdo é no momento em que ele se produziu.
O dano pode ser atual ou futuro, isto é, potencial, desde que seja consequência necessária, certa, inevitável e previsível da ação. Como por exemplo, quando uma pessoa é vítima de lesões corporais num acidente de trânsito e perde um braço, o que diminuíra sua capacidade de trabalho.
Portanto, a certeza do dano, constitui sempre uma constatação de fato atual que poderá projetar, no futuro, uma consequência necessária, pois, se esta for contingente, o dano será incerto (DINIZ, 2007).
Salienta-se um ponto bastante discutido doutrinariamente, na atualidade, a questão da “perda da chance” quando se analisa se há ou não a efetiva certeza do dano. Essa teoria surgiu na França, onde relativiza-se a certeza do dano indenizável por afastar uma expectativa ou probabilidade favorável ao lesado.
Na perda de uma chance não se precisa de dano certo, o que se perdeu foi à probabilidade de ganho. Como exemplo tem-se a do advogado que deixa de recorrer ou de ingressar com determinada medida judicial, perde o prazo; ou um médico que deixa de aplicar procedimento possível, entre outras situações. Este assunto será abordado de maneira mais especifica em outro tópico deste trabalho.
O último requisito é a subsistência do dano, no momento do ajuizamento da ação o dano deve ser exigível, ou seja, não há o que se falar em indenização se o dano já foi reparado. O prejuízo é insubsistente quando o dano foi reparado pelo responsável, mas, se foi pela vítima, a lesão subsiste pelo quantum da reparação, o mesmo se diz quando é referente a terceiros que reparou o dano, caso que ele ficará sub-rogado no direito do prejudicado.
Há dois aspectos que se deve levar em consideração no dano patrimonial ou material: o dano emergente é quando aquele dano é correspondente ao que a vítima efetivamente perdeu; e os lucros cessantes são aqueles correspondentes ao que a vítima deixou razoavelmente de lucrar, devido ao dano sofrido.
No dano emergente avaliaremos o prejuízo causado no patrimônio, já no lucro cessante, o juiz diante da comprovação da existência fática do prejuízo e não em sua quantidade, haja vista, a indenização será devida sobre o que efetivamente se provar.
2.4. CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Depois de apresentar a conceituação e os elementos que compõe a responsabilidade civil, passemos a apresentar a classificação da mesma. Podendo ser apresentada por diferentes espécies, conforme a doutrina de Diniz (2007), essas espécies podem ser classificadas da seguinte forma, que são verificadas adiante.
Quanto ao seu fato gerador, temos a responsabilidade contratual, quando há por parte de um dos contratantes, o descumprimento total ou parcial do contrato, resulta de ilícito contratual, ou seja, falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação, decorre da violação de direitos subjetivos relativos, com a infração de um dever especial, em relação ao ônus da prova compete ao devedor, provar ante o inadimplemento, a inexistência do dever de indenizar.
Surge à segunda espécie, a responsabilidade extracontratual ou aquiliana, é quando por ato ilícito uma pessoa causa dano à outra, violando os deveres gerais de abstenção pertinentes aos direitos absolutos, nesta espécie não há uma relação obrigacional entre as partes, entretanto, tal obrigação decorre da inobservância de um dever legal de não causar dano a outrem.
Outra perspectiva acerca da qualificação das espécies da responsabilidade civil está relacionada ao seu fundamento, podendo ser a responsabilidade subjetiva, que para sua caracterização, é imprescindível fazer a comprovação da culpa, sendo assim, a vítima precisa provar a culpa do agente do ato ilícito, para que surja o dever de reparar.
Já a responsabilidade objetiva, se funda na teoria do risco, ou seja, no fato de haver o agente causado prejuízo à vítima ou a seus fins, é irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que será necessária somente a inexistência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar.
A última classificação das espécies, esta relacionada ao agente, isto é, a pessoa que pratica a ação, assim a responsabilidade será: direta, quando o ato ilícito é praticado pelo próprio agente, neste caso o mesmo só responderá por seus próprios atos; e a indireta, que ocorre quando o ilícito decorre de ato de terceiro, o agente tem vínculo legal de responsabilidade, de fato animal e de causas inanimadas sob sua guarda.
