Responsabilidade civil pela perda de uma chance na seara...

O presente trabalho monográfico trata do tema “responsabilidade civil da perda de uma chance na seara médica”. O principal objetivo é demonstrar a aplicação do instituto ao profissional médico, como a explanação de alguma controvérsias sobre este tema, ou seja, a perda de uma chance de cura ou sobrevivência do paciente em relação ao tratamento prescrito pelo médico, se este agiu de forma omissa quanto aos seus deveres ou se foi procedente e utilizou-se de todos os meios possíveis de cura ou de evitar um prejuízo.

Salienta-se que apesar de tratar-se de uma nova vertente da Responsabilidade Civil, vem encontrando bastante aceitação no direito pátrio, baseando-se na probabilidade de uma certeza que a chance seja realizada e que a vantagem perdida resulte em prejuízo, ou seja, não será analisado o resultado final, e sim a conduta do médico, se ocorreu de forma procedente ou improcedente.

Então, partindo desse pressuposto, surge a necessidade de verificar se é possível responsabilizar o profissional de medicina pela perda de uma chance de cura ou sobrevivência de um paciente, em virtude da sua conduta omissa aos seus deveres como médico, e de que forma se dará essa reparação. Todos esses questionamentos serão abordados na pesquisa.

O primeiro capítulo partirá da evolução da responsabilidade civil tecendo-se seu conceito, bem como assim seus elementos, os requisitos e sua classificação para sua concessão.

Por sua vez, o segundo capítulo elucida sobre a responsabilidade civil pela perda de uma chance, desde seu conceito, frisando a sua origem até os dias atuais. No próximo tópico, sobre a perda de uma chance no Brasil, e por fim como se dá a reparação da perda de uma chance.

Finalmente, o terceiro capítulo, aborda especificadamente o objetivo do nosso trabalho, a responsabilidade civil médica, iniciando com as noções introdutórias do tema, para um melhor entendimento, em seguida analisando qual é a sua responsabilidade e sua obrigação, sendo elas subjetivas e de meio, aprofundando nas suas excludentes, quais causas protegem o médico de ser obrigado a reparar um dano, em seguida, como se dar a culpa, nexo causal e os deveres do profissional de medicina, e por último o questionamento principal desta pesquisa, a teoria da perda de uma chance na seara médica, se é possível ou não, como se dá, as análises jurisprudências e doutrinárias e como se dá a sua reparação.

A elaboração desta monografia deu-se por uma metodologia empregada, de pesquisa bibliográfica por intermédio de livros, revistas especializadas, códigos, dissertações de mestrados, artigos científicos e monografias relacionadas ao tema. Por ser um assunto, que gera bastantes discussões doutrinárias e jurisprudências, com estudos de grande relevância que foram e continuam sendo trabalhados no campo do conhecimento jurídico. Dessa forma, buscou realizar uma análise minuciosa para uma compreensão mais completa, que dará sequencia a um conjunto de resultados conclusivos acerca dos posicionamentos, objetivando esclarecer os propósitos deste estudo.

2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 CONCEITO

A responsabilidade civil pode ser definida como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano causado a outrem em razão de sua ação ou omissão. Esta noção está relacionada ao fato de uma pessoa prejudicar a outra, se caso ocorrer o dano, que a vítima de atos ilícitos não fique sem ressarcimento, de forma a restaurar seu equilíbrio moral e patrimonial. Conforme o entendimento de Bittar:

O lesionamento a elementos integrantes da esfera jurídica alheia acarreta ao agente a necessidade de reparação dos danos provocados. É a responsabilidade civil. É a responsabilidade civil, ou obrigação de indenizar, que compile o causador a arcar com as consequências advindas da ação violadora, ressarcindo os prejuízos de ordem moral ou patrimonial, decorrente de fato ilícito próprio, ou de outrem a ele relacionado (BITTAR, 1994, p. 561).

A responsabilidade é a consequência de toda manifestação da atividade humana, de origem latim, “respondere”, consiste na ideia de segurança ou garantia da restituição ou compensação. Segundo Diniz (2007, p.40):

Poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio impatado, de pessoa por quem ele responder, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva).

A definição acima parece abranger uma certeza teórica, as diversas hipóteses de obrigação de indenizar decorrentes da responsabilidade civil, seja ela subjetiva ou objetiva. Salientando-se que no seu sentido etimológico e também no seu sentindo jurídico, a responsabilidade civil está atrelada a ideia de contraprestação, encargo e obrigação.

Entretanto, é importante distinguir a obrigação da responsabilidade. A obrigação é sempre um dever jurídico originário; já a responsabilidade é um dever jurídico sucessivo consequente a violação do primeiro (CAVALIERI FILHO, 2008).

2.2 DOS ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Exposto a conceituação, passa a analisá-la de forma a identificar os seus elementos. A teoria da responsabilidade civil do direito brasileiro se ergue sobre três elementos: conduta humana, nexo de causalidade e dano (DINIZ, 2007).

O artigo 186 do Código Civil1 parece trazer outros elementos como a culpa, contudo, para a classificação aqui adotada, a culpa deve ser analisada no elemento conduta. A seguir, analisemos os elementos.

2.2.1 DA CONDUTA

O primeiro elemento da responsabilidade civil é denominado conduta humana, que no dizer de Gagliano (2009), consiste entender que ação ou omissão humana voluntária é pressuposto necessário para configurar responsabilidade civil, ou seja, a conduta humana, positiva ou negativa, guiada pela vontade do agente, que desemboca no dano ou prejuízo.

Cabe-nos salientar que apenas a ação humana, seja ela comissiva ou omissiva, é capaz de dar origem ao dever de indenizar. Essa afirmativa pode ser verificada na análise do próprio artigo 186 do Código Civil brasileiro, ao estabelecer a ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência como geradores de dano e a responsabilização para reparar o prejuízo.

A conduta humana pode ser no sentido da prática por parte do agente que pratica um ato que não deveria ser praticado, ou fato que deixa de ser praticado mais deveria ter feito. Rodrigues (2014, pág.16), em relação à conduta humana afirma que:

A responsabilidade do agente pode defluir de ato próprio, de ato de terceiros que esteja sob a responsabilidade do agente, e ainda de danos causados por coisas que estejam sob a guarda deste. A responsabilidade por ato próprio se justifica no próprio principio informador da teoria da reparação, pois se alguém, por sua ação, infringindo dever legal ou social, prejudicar terceiros, é curial que deva reparar esse prejuízo.

Diniz (2007, p. 37), define conduta humana como sendo: “o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou licito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiros, ou o fato animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado”. Afirma ainda que a ação ou omissão que gera a responsabilidade civil pode ser ilícita ou licita e que a responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na ideia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco. O ato comissivo é aquele que não deveria, enquanto a omissão é a observância de um dever.

A voluntariedade é qualidade essencial da conduta humana, representando a liberdade de escolha do agente. Sem este elemento não haveria de se falar em ação humana ou responsabilidade civil. O ato de vontade, em sede de responsabilidade civil deve ser contrário ao ordenamento jurídico. É importante ressaltar que “voluntariedade” significa pura, a consciência da ação, e não a consciência de causar um resultado danoso sendo este o conceito de dolo. Cabe ressaltar, que a voluntariedade deve estar presente tanto na responsabilidade subjetiva quanto na responsabilidade objetiva.

2.2.2 DO NEXO DE CAUSALIDADE

O nexo causal ou relação de causalidade é um dos pressupostos fundamentais para a configuração da responsabilidade civil, a do dever de indenizar. A responsabilidade civil não pode existir sem a relação de causalidade entre dano e a ação que provocou.

O conceito de nexo causal não é jurídico, decorre das leis naturais. É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. Venosa (2007, p. 39) ao definir nexo de causalidade ensina que:

O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vitima, que experimentou um dano, não identifica o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida.

Vale salientar, que é o primeiro pressuposto a ser analisado para que se conclua pela responsabilidade jurídica, uma vez que somente poderemos decidir se o agente agiu ou não com culpa, se através da sua conduta adveio um resultado.

Foram criadas três teorias para estabelecer o nexo causal: a da equivalência das condições, a da causalidade adequada, e a dos danos diretos e imediatos. Lembrando que existem várias, foram citadas apenas algumas principais.

A equivalência das condições é quando toda e qualquer circunstância que haja ocorrido para produzir o dano é considerada uma causa. A sua equivalência resulta de que suprimida uma delas, o dano não se verifica, ou seja, todos os antecedentes fáticos que contribuírem para resultado são causa dele.

A causalidade adequada somente só será considerada como causadora do dano a condição por si só apta a produzi-lo (GONÇALVES, 2009). Tal teoria tem o critério eliminatório como uma forma de estabelecer que mesmo na sua ausência, o prejuízo ocorreria (juízo de probabilidade). Esta teoria se dividiu em duas correntes: a positiva, que entende que será causa adequada do dano sempre que esta constitua uma consequência normal ou típica daquele. E a segunda corrente, a negativa que entende o fato como uma condição do dano, só deixará de ser considerada como causa adequada, dada a natureza geral, mostrando-se indiferente para a verificação do dano, tendo-o provocado só por virtude das circunstâncias excepcionais, anormais, extraordinário ou anômalas, que intercederam no caso concreto.

A teoria dos danos diretos e imediatos é quando o dever de reparar surge a partir do evento danoso, sendo efeito direto e imediato de certa causa. A causa serviria apenas ao antecedente fático ligado ao resultado danoso como uma consequência direta e imediata. O Código Civil vigente adotou esta teoria, como pode ser verificada pela vítima do artigo 403: “Ainda que da inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”.

Uma vez demonstrando o liame jurídico entre o fato lesivo e o dano, a administração apenas não será responsabilizada se presentes as excludentes do nexo causal, sendo elas: fato da vítima, fato de terceiro e força maior e caso fortuito. As excludentes de ilicitude estão previstos no art.188 do Código Civil brasileiro: “Não constituem atos ilícitos: I- os praticados em legitima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II- a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente”.

Na hipótese do fato da vítima o agente causador do dano é apenas aparência, porque quem propiciou o evento danoso foi o próprio lesado. Exemplo clássico é o suicida que de súbito se lança sobre via pública, impossibilitando ao veículo atropelador evitar o resultado dano.

A doutrina atualmente fala em fato exclusivo da vítima, porque mesmo no exemplo acima citado, se o automóvel estivesse em alta velocidade e tal condição fosse a causa para o dano, mesmo havendo fato da vítima, seria possível invocar a responsabilização do agente por excesso de velocidade ainda que atenuada. Nesta matéria não se está questionando a culpabilidade.

A segunda excludente trata-se do fato de terceiros, ou seja, pessoa diversa da vítima e do aparente acusador do dano, mas que efetivamente foi a responsável pela conduta danosa. Para que ocorra o rompimento absoluto do nexo causal, o fato deve exclusivamente ser atribuído a terceiros, sob pena de responsabilização, ainda que parcial, do Estado.

A força excludente da responsabilidade por fato de terceiro dependerá da prova de que o dano foi resultante de ato de terceiros, caso em que a ofensor ficará isento de qualquer responsabilidade. Ademias, a ação ou omissão de terceiros deve constituir causa estranha ao devedor, para que efetivamente o exonere do dever de indenizar.

Para que o terceiro seja responsabilizado como causador aparente do dano, não é necessário que o mesmo tenha tido uma atitude dolosa, e sim qualquer fato juridicamente relevante para alterar a cadeia causal.

A terceira excludente é a ocorrência de força maior ou caso fortuito, no qual podem romper o nexo causal entre a conduta e o dano. O caso fortuito é o evento totalmente imprevisível decorrente de ato humano ou de evento natural. A força maior constitui um evento previsível, mas inevitável ou irresistível, decorrente de uma ou outra causa.

O artigo 393 do Código Civil brasileiro, estabeleceu que o devedor não responderá nos casos fortuitos ou de força maior quando expressamente não se houver por eles responsabilizado. Salienta-se que nem sempre o caso fortuito ou força maior tem o poder de excluir o nexo causalidade. Em regra o agente não responderá pelo dano causado, quando ocorrer caso fortuito ou força maior, salvo, caso previsto em lei.

O nexo de causalidade é elemento indispensável em qualquer espécie de responsabilidade civil. Na sua análise do nexo causal o fato constitutivo da responsabilidade não precisa ser a única causa do dano, pois várias causas podem participar das mais diferentes formas, como o fenômeno das “concausas” complementares, cumulativas e alternativas, sem contar ainda com as excludentes do nexo de causalidade, a saber: força maior, caso fortuito e a culpa exclusiva da vítima ou de terceiros.

2.2.3 Do dano

O dano é requisito essencial para a responsabilidade civil, não seria possível se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não existisse o dano. Segundo Diniz (2007, p.43), “o dano pode ser definido como a lesão (diminuição ou destruição) que devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”.

Dano é toda lesão a um bem juridicamente protegido, causando prejuízo de ordem patrimonial ou extrapatrimonial. Se não tiver ocorrido dano a alguém, não há que se cogitar em responsabilidade civil. Para que o dano seja indenizável é necessário à existência de alguns requisitos. Primeiramente é preciso que haja a violação de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica.

O dano patrimonial, também chamado por material, é aquele que causa destruição ou diminuição de um bem de valor econômico. Subdivide-se em danos emergentes e lucros cessantes. O Código Civil brasileiro estabelece no artigo 402: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de lucrar”.

O dano emergente consiste no efetivo prejuízo suportado pela vítima. É aquilo que efetivamente perdeu em razão da lesão. É o dano que vem à tona de imediato, em razão de um destaque concreto do patrimônio da pessoa lesada, e por esse motivo, não há grandes dificuldades para a mensuração da indenização.

Por outro lado, o lucro cessante corresponde aquilo que a vítima não ganhou em decorrência do dano, ou segundo a expressão legal, o que razoavelmente deixou de lucrar. É também conhecido como lucro frustrado, já que corresponde à frustação daquilo que era razoavelmente esperado se auferir o lucro cessante correspondente, portanto, a um prejuízo projetado para o futuro.

Já a segunda subdivisão do dano patrimonial, denominada como dano extrapatrimonial ou dano moral, é aquela que está afeto a um bem que não tem caráter econômico, não é imensurável e não pode retornar ao estado anterior.

Os bens extrapatrimoniais são aqueles inerentes aos direitos da personalidade, são eles: direito à vida, a integridade moral, física ou psíquica. Por essas espécies de bem possuir valor imensurável, é difícil valorar a sua reparação.

Dano ou prejuízo consiste na lesão a um interesse jurídico tutelado, material ou moral. Para que um dano seja indenizável é necessário alguns requisitos: violação a um interesse jurídico tutelado, certeza do dano e subsistência do dano.

2.3 REQUISITOS DO DANO INDENIZÁVEL

A reparação do dano é uma sanção imposta ao responsável pelo prejuízo causado em favor do lesado. Tem como regra, que todos os danos devem ser devidamente ressarcidos, mesmo quando é impossibilitada a determinação judicial de recomposição do status quo ante, sempre se poderá fixar um quantum, à falta de compensação.

Porém, para que o dano possa ser passível de reparação ou indenizável, necessário se torna a presença dos requisitos.

O primeiro requisito é a violação de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica, é quando todo dano pressupõe-se a lesão a um determinado bem tutelado, material ou não, pertencente a um sujeito de direito.

Tem-se como exemplo: se alguém atropelar uma pessoa, os danos causados podem consistir na privação da vida da vítima do acidente, nos ferimentos, na amputação de órgãos, nas deformações estéticas, na incapacitação física ou intelectual, na utilização do vestuário, etc. Esse exemplo faz menção ao dano patrimonial.

Entretanto, se tratando de dano extrapatrimonial, tem-se como exemplo, se alguém caluniar outrem, os danos poderão consistir na afetação do bom nome do caluniado, na perda do emprego ou de algum negócio, na doença nervosa que o atingido contrai, entre outras coisas.

Salienta-se que esses prejuízos são designados como danos reais, causado pelo fato lesivo. Todo prejuízo é o dano a alguém, portanto, não há dano sem lesado, pois só pode reclamar indenização do dano daquele que sofreu a lesão.

Ademais, em relação à pessoa lesada pelo evento danoso pode-se falar em vítima direta e indireta. A direta diz respeito à pessoa do lesado, já a indireta é a pessoa da família, ou excepcionalmente, a terceiros. Tem-se como exemplo, o caso do homicídio, não há lesado direto, visto que a vítima do dano faleceu, mas haverá lesados indiretos que sofrem a lesão de um bem jurídico próprio.

O segundo requisito, é a certeza do dano, neste caso só será indenizável o dano efetivo ou dano certo. Não há, portanto, que se falar em reparação de um dano hipotético, por isso que não se pode indenizar o mero aborrecimento. Porém, o fato de não se conseguir apresentar um critério preciso para mensuração do fim econômico, mas não significa que o dano não tenha sido certo.

O dano deve ser real e efetivo, sendo necessária sua demonstração e evidência em face dos acontecimentos e sua repercussão sobre a pessoa, ou patrimônio desta, salvo nos casos de dano presumido. A certeza do dano refere-se à sua existência e não a sua atualidade, ou seja, a determinação do seu conteúdo é no momento em que ele se produziu.

O dano pode ser atual ou futuro, isto é, potencial, desde que seja consequência necessária, certa, inevitável e previsível da ação. Como por exemplo, quando uma pessoa é vítima de lesões corporais num acidente de trânsito e perde um braço, o que diminuíra sua capacidade de trabalho.

Portanto, a certeza do dano, constitui sempre uma constatação de fato atual que poderá projetar, no futuro, uma consequência necessária, pois, se esta for contingente, o dano será incerto (DINIZ, 2007).

Salienta-se um ponto bastante discutido doutrinariamente, na atualidade, a questão da “perda da chance” quando se analisa se há ou não a efetiva certeza do dano. Essa teoria surgiu na França, onde relativiza-se a certeza do dano indenizável por afastar uma expectativa ou probabilidade favorável ao lesado.

Na perda de uma chance não se precisa de dano certo, o que se perdeu foi à probabilidade de ganho. Como exemplo tem-se a do advogado que deixa de recorrer ou de ingressar com determinada medida judicial, perde o prazo; ou um médico que deixa de aplicar procedimento possível, entre outras situações. Este assunto será abordado de maneira mais especifica em outro tópico deste trabalho.

O último requisito é a subsistência do dano, no momento do ajuizamento da ação o dano deve ser exigível, ou seja, não há o que se falar em indenização se o dano já foi reparado. O prejuízo é insubsistente quando o dano foi reparado pelo responsável, mas, se foi pela vítima, a lesão subsiste pelo quantum da reparação, o mesmo se diz quando é referente a terceiros que reparou o dano, caso que ele ficará sub-rogado no direito do prejudicado.

Há dois aspectos que se deve levar em consideração no dano patrimonial ou material: o dano emergente é quando aquele dano é correspondente ao que a vítima efetivamente perdeu; e os lucros cessantes são aqueles correspondentes ao que a vítima deixou razoavelmente de lucrar, devido ao dano sofrido.

No dano emergente avaliaremos o prejuízo causado no patrimônio, já no lucro cessante, o juiz diante da comprovação da existência fática do prejuízo e não em sua quantidade, haja vista, a indenização será devida sobre o que efetivamente se provar.

2.4 CLASSIFICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Depois de apresentar a conceituação e os elementos que compõe a responsabilidade civil, passemos a apresentar a classificação da mesma. Podendo ser apresentada por diferentes espécies, conforme a doutrina de Diniz (2007), essas espécies podem ser classificadas da seguinte forma, que são verificadas adiante.

Quanto ao seu fato gerador, temos a responsabilidade contratual, quando há por parte de um dos contratantes, o descumprimento total ou parcial do contrato, resulta de ilícito contratual, ou seja, falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação, decorre da violação de direitos subjetivos relativos, com a infração de um dever especial, em relação ao ônus da prova compete ao devedor, provar ante o inadimplemento, a inexistência do dever de indenizar.

Surge à segunda espécie, a responsabilidade extracontratual ou aquiliana, é quando por ato ilícito uma pessoa causa dano à outra, violando os deveres gerais de abstenção pertinentes aos direitos absolutos, nesta espécie não há uma relação obrigacional entre as partes, entretanto, tal obrigação decorre da inobservância de um dever legal de não causar dano a outrem.

Outra perspectiva acerca da qualificação das espécies da responsabilidade civil está relacionada ao seu fundamento, podendo ser a responsabilidade subjetiva, que para sua caracterização, é imprescindível fazer a comprovação da culpa, sendo assim, a vítima precisa provar a culpa do agente do ato ilícito, para que surja o dever de reparar.

Já a responsabilidade objetiva, se funda na teoria do risco, ou seja, no fato de haver o agente causado prejuízo à vítima ou a seus fins, é irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que será necessária somente a inexistência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar.

A última classificação das espécies, esta relacionada ao agente, isto é, a pessoa que pratica a ação, assim a responsabilidade será: direta, quando o ato ilícito é praticado pelo próprio agente, neste caso o mesmo só responderá por seus próprios atos; e a indireta, que ocorre quando o ilícito decorre de ato de terceiro, o agente tem vínculo legal de responsabilidade, de fato animal e de causas inanimadas sob sua guarda.

3 RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE

3.1 CONCEITO

Iniciaremos o segundo capítulo com a conceituação da teoria da perda de uma chance, após breves comentários sobre a responsabilidade civil percebe-se o surgimento de uma nova forma de reparação de dano, baseada na probabilidade de uma certeza, que a chance seja realizada e que a vantagem perdida resulte em prejuízo.

Para um melhor entendimento do assunto a necessidade de conhecer o significado da palavra “chance”, que no seu sentido jurídico, é a possibilidade de obter lucro ou de evitar uma perda, ou seja, oportunidade. Assim, consagra o termo utilizado pela doutrina e jurisprudência, a expressão perda de uma chance, que deve ser vista, como a perda de uma possibilidade de se obter o resultado esperado ou de se evitar um possível dano, valorizando as possibilidades que se tenha para conseguir o resultado esperado ou de se evitar um possível dano valorizando as possibilidades que se tinha para conseguir o resultado, para, assim serem ou não relevantes para o direito (Silva, 2013).

Nessa teoria não existe a pretensão de indenizar a perda do resultado e sim da oportunidade, não havendo a necessidade de provar se a vítima teria ou não, o resultado almejado.

3.2 ORIGEM

A responsabilidade civil pela perda de uma chance trata-se de uma nova vertente na responsabilidade civil, conhecida como perte d’une chance, tendo sua origem na França, por volta da década dos anos 60, numa relação médico e paciente, conforme citado pelo autor Silva (2013), o profissional fez com que o paciente perdesse a chance de ser curado de uma doença, devido à omissão de determinado procedimento que se fazia imprescindível para a possibilidade de cura da doença.

O referido caso ocorreu na Corte de Cassação Francesa, em 14 de dezembro de 1965, onde decidiu que o médico que tratou de uma criança de oito anos, tirou desta as chances de cura diagnosticando erroneamente uma fratura no braço. Outro caso semelhante, ocorrido em março de 1965, onde a Corte de apelação de Paris decidiu condenar o médico pela perda de 80% de chance de sobrevivência de uma grávida que após o parto foi vítima de uma forte hemorragia, não tendo este tomado os devidos cuidados com ela.

Houve vários outros casos semelhantes de pessoas que perderam a chance de cura ou sobrevivência devido à falta de cuidados imprescindíveis do tratamento destas doenças por parte do médico. Sendo assim a França despertou em outros países discussões doutrinárias, contribuindo, assim, para a evolução do instituto da Responsabilidade Civil, com essa nova espécie de dano indenizável, a perda de uma chance.

Logo, a perda de uma chance ganhou espaço por toda Europa, América e posteriormente, no Brasil, como forma de indenizar a vítima pela perda de uma chance, visto que anteriormente, só havia a possibilidade de reparação por aquilo que se perdeu ou deixou de ganhar, e em nada de reparar pela probabilidade perdida advinda de uma chance frustrada.

Tal entendimento só demonstra que a teoria da perda de uma chance, dá vantagem a quem vê seu direito lesado, pela possibilidade perdida derivada por algum fator que não tenha sido gerado por si próprio, ou seja, na verdade será reparada a própria chance que deixou de existir, e não o resultado final, que consiste no que foi perdido ou a parte que deixou de ganhar, desenvolve-se um estudo de probabilidade para se chegar num valor aproximado do dano, como forma indenizatória e para isso é necessário preencher todos os pressupostos da perda de uma chance.

3.3 A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO BRASIL

No Brasil esta teoria é relativamente nova e vem ganhando muitos adeptos têm sido fundamentada na doutrina e na jurisprudência, ressaltando que no Código Civil Brasileiro de 2002 não traz referência quanto a sua imposição. A teoria da perda de uma chance teve início em nosso país no ano de 1990, através de uma Conferência no Rio Grande do Sul, do professor François Chabas, que é um grande estudioso Francês desde instituto (Silva, 2013).

Por muito tempo esta teoria foi ignorada pelo Direito Brasileiro, devido não responsabilizar o autor pela perda de alguém obter uma oportunidade de chance ou de evitar um prejuízo, argumentando que aquilo que nunca aconteceu não pode ser objeto de certeza, para fins de reparação.

A teoria da perda de uma chance no ordenamento jurídico brasileiro não tem ainda sua aplicação de forma pacífica, seja esta na doutrina ou na jurisprudência. Ressaltando que na doutrina tradicional sua aplicação não é reconhecida, pois inexiste a possibilidade de identificar o resultado final. Não se cogita esta teoria por esta recair no âmbito do dano hipotético.

Com o devido respeito aos doutrinadores que não reconhece a teoria da perda de uma chance, entendendo que a indenização não está relacionada com o resultado final, mas sim com a perda da possibilidade de obter um benefício ou evitar um prejuízo.

A doutrina hoje aceita a verdade da chance perdida, reconhecendo esta teoria, apesar da grande maioria ainda tratar de forma superficial, sendo motivos de muitas controvérsias. A perda de uma chance vem sendo ligado à ideia de dano, para efeitos de ressarcimento. Como mostra Silva (2013), em sua conceituação da chance perdida.

A chance representa uma expectativa necessariamente hipotética materializada naquilo que se pode chamar de ganho final ou dano final, conforme o sucesso do processo aleatório. Entretanto, quando esse processo aleatório é paralisado por um ato imputável, a vítima experimentará a perda de uma probabilidade de um evento favorável. Esta probabilidade pode ser estatisticamente calculada, a ponto de lhe ser conferido um caráter de certeza (SILVA, 2013,p. 13).

Destacamos também o entendimento de Venosa (2007), o qual cita como exemplo em sua obra.

Veja como exemplo elucidativo de perda de uma chance, o fato ocorrido nas Olimpíadas de 2004, quando um atleta brasileiro que liderava a prova da maratona foi obstado por um translouco espectador, que o empurrou, o retirou do curso e suprimiu-lhe a concentração. Discutiu-se se o nosso compatriota deveria receber a medalha de ouro, pois conseguiu a de bronze, tendo chegado em terceiro lugar da importante competição. Embora tivesse ele elevada probabilidade de ser o primeiro, nada poderia assegurar que, sem o incidente, seria ele o vencedor. Caso típico de perda de chance, chance de obter o primeiro lugar, mas sem garantia de obtê-lo. Um prêmio ou uma indenização, nesse caso, nunca poderia ser o equivalente ao primeiro lugar na prova, mas sim em razão da perda dessa chance. Tanto assim é que os organizadores da competição acenaram-lhe com um prêmio alternativo (VENOSA, 2007, p. 30).

Gagliano (2009), em sua obra sobre responsabilidade civil, também acolhe a teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance. Descreve a responsabilidade do médico causada na atividade médica, encontrando guarita no CC-16 em seu art. 1.545, que estabelecia:

Art. 1.545. Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência, ou imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento.

Percebe-se que há também a incidência dessa teoria na jurisprudência brasileira, como veremos a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. CONDENAÇÃO A RESSARCIR DANO INCERTO. PROCEDÊNCIA.

[...]

A teoria da perda da chance, caso aplicável à hipótese, deveria reconhecer o dever de indenizar um valor positivo, não podendo a liquidação apontá-lo como igual a zero.

Viola literal disposição de lei o acórdão que não reconhece a certeza do dano, sujeitando-se, portanto, ao juízo rescisório em conformidade com o art. 485, V, CPC. Recurso Especial provido (STJ - REsp: 965758 RS 2007/0145192-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 19/08/2008, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/09/2008)

Segundo o autor Silva (2013), o primeiro julgado a tratar a temática da indenização pela perda de uma chance é noticiado como sendo o acórdão publicado em 12 de junho de 1990, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, onde houve a conclusão pela não aplicação da Teoria ao caso julgado.

Em síntese, a teoria da perda de uma chance ganhou espaço nos tribunais brasileiros, podendo ser verificadas diversas decisões sobre a aplicação da mencionada teoria, desde que as “chances” sejam reais e sérias.

Desta forma, o Brasil encara a teoria da perda de uma chance com certa timidez, mas desde as suas primeiras aparições, de forma lenta, está sendo aprofundada e discutida na doutrina e na jurisprudência pátrias, apesar de que ainda não exista expressa previsão normativa na legislação civil brasileira.

Tendo em vista os fatos apresentados, percebe-se que no ordenamento jurídico brasileiro assim como o italiano e o francês, admitem a aplicação da responsabilidade civil pela perda de uma chance.

3.4 REPARAÇÃO DA PERDA DE UMA CHANCE

Atualmente nossos tribunais pátrios, vêm deparando-se com situações nas quais demandantes tiveram retirado de si o direito a uma chance de obter vantagem ou de evitar prejuízo, deparando-se com um dano definitivo senão fosse à conduta de outrem. No entanto, em alguns casos levando em consideração a legislação vigente e os pressupostos da responsabilidade civil não seria reparado o dano em prol da vítima.

Entretanto, diante da evolução já mencionada neste trabalho é possível verificar que no instituto da responsabilidade civil, torna-se provável, mediante uma interpretação das suas funções, princípios e regras do ordenamento jurídico brasileiro, sendo possível à aceitação da reparação de danos antes desconsiderados e não previstos na legislação vigente.

Segundo Gondim (2010), na sua dissertação de mestrado, ressalta que a reparação da chance perdida não é admitida de forma unânime nos ordenamentos jurídicos, mesmo aqueles semelhantes e influenciados no âmbito da responsabilidade civil pela legislação francesa. Como já foi dito nesta pesquisa, no nosso ordenamento jurídico brasileiro, teve sua aplicação de forma tardia e tímida, e de forma lenta vem ocupando relevante papel nas decisões judiciais que versam sobre o tema da responsabilidade civil.

Encontra-se amparo para este pensamento na obra do autor Silva (2013, p. 215):

(...) a aceitação da perda de uma chance como uma espécie de dano certo,

aparece como o caminho que o direito nacional segue e continuará a seguir, eis que, no ordenamento brasileiro não se encontra qualquer dispositivo que possa tornar-se um óbice para a aplicação da teoria da perda de uma chance. Também se acredita que as propostas sobre a quantificação do dano, bem como as diferenciações em relação a modalidades de responsabilidade pela criação de riscos, estão em total conformidade com o nosso direito positivo e poderão enriquecer o modelo jurídico nacional da teoria da perda de uma chance.

Como também já foi visto inicialmente neste trabalho, o dano para ser reparável deve ser certo, não podendo ser meramente hipotético, entretanto, como analisar os requisitos para se chegar a essa certeza, quando se trata de uma vantagem que se esperava alcançar e não alcançou, são situações que para os resultados finais sejam obtidos dependem de diversos fatores para acontecer, não sendo possível saber se chegaria ou não ocorrer.

Utilizaremos o exemplo dado por Gondim (2010), no caso de um cavalo que não inicia a corrida hípica porque seu transportador atrasa o transporte, não chegando a tempo. O prêmio perdido é incerto e por isso não será reparável, mas antes do início da corrida já era possível prever as chances do animal alcançar uma boa colocação. Neste caso, não levamos em consideração o prêmio final por ser algo incerto, mas sim a chance do animal obter uma boa colocação.

Salienta-se que a teoria deste estudo esta fundamentada nessa chance que mencionamos no exemplo anteriormente, e para ser reparável ela deve apresentar as características e requisitos de um dano, ou seja, lesão ao interesse jurídico com existência certa e comprovada.

Ademais, analisaremos o requisito, “chance” para fins de reparação, não o seu resultado final, qual já sabemos que é incerto, mas as probabilidades que a vítima possuía em obter vantagem. Dessa forma, quando se perde uma chance concreta, surge a “certeza” exigida como requisito para sua reparação, que seria possível alcançar o resultado final.

A partir desse entendimento, vê-se que a chance é um dano de si mesma com caráter de certeza, assim iremos analisar o dano como uma chance perdida e não perante o resultado final. Assim deverão estar presentes: o dano, representado pela chance, a conduta que o causou e o nexo causal entre essa e o prejuízo, entendido como a perda sofrida, como já visto nos demais casos da responsabilidade civil.

Portanto, no caso a perda é que será o objeto a ser reparável independente do resultado final. A reparação refere-se não ao que se esperava obter como vantagem, mas as chances que existiam de conseguir essa vantagem.

Faz mister a frase citada por Gondim (2010,p.76): “ligada não à vida, mas à sobrevivência, não a perda de um processo, mas ao seu êxito e não a permanência de uma enfermidade, mas de sua cura”.

Percebe-se então que para ocorrer à responsabilidade civil pela perda de uma chance deverá demonstrar de forma efetiva a perda de uma chance. Atualmente, são utilizados novos meios tecnológicos para se calcular probabilidades, capazes de exibir estatísticas que não levam em consideração o acaso, a sorte e as situações aleatórias, mas demonstram que aquela chance perdida tinha grande possibilidade de acontecer ou era quase nula.

Podemos citar como exemplo, um caso em que se a vítima obtivesse êxito na chance perdida sua vantagem econômica seria de R$ 100.000,00 (cem mil reais), e com todo o conjunto de fatos e provas chega-se à conclusão que a vítima teria 75% de chance de auferir tal vantagem, assim a indenização pela perda desta chance seria de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais).

Conclui-se que, caso alguém perca uma chance plausível, pela conduta de outrem, será configurado responsabilidade civil pela perda de uma chance, sendo possível a reparação desta chance perdida. Portanto, devemos entender que a indenização é concedida ao ofendido pela perda da possibilidade de alcançar uma vantagem, e não pela vantagem perdida, sendo reparado de acordo com o valor da chance perdida, ressaltando que este valor será definido pelo juiz, baseando se na doutrina que concorda, decidindo se a chance era provável o bastante para ser reparada e qual o valor perante tal incerteza.

4 REPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA

4.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Neste terceiro capítulo, iremos abordar a responsabilidade civil médica em relação aos seus pacientes. A profissão médica é uma área extremamente delicada, pois um erro profissional pode resultar até mesmo em óbito do paciente, por isso, se faz necessário a presença de alguns requisitos para o exercício da atividade, como um diploma universitário e estar inscrito no órgão de classe.

Segundo Venosa (2007), a relação de médico e paciente costumava ser de confiança, pois o profissional cuidava de toda a família e de suas enfermidades, no entanto, com o desenvolvimento da nossa sociedade e com a seguinte crise da prestação dos serviços médicos, essa espécie de relação foi se deteriorando e sendo substituída pelo atendimento massificado, em particular nos serviços públicos.

Araújo (2011 apud SANTOS, p.181), explica como se deu essa mudança na nossa sociedade:

(...) a pressa no atendimento, para diminuir as enormes filas nos atendimentos daqueles que esperam que a ciência lhe dê a mínima chance para que continuem vivendo, isentos de algum mal que lhes acometem o corpo ou a mente, torna a medicina difícil de ser exercitada e seus médicos poucos propensos, diante da dificuldade de matéria e de outros meios, a fornecer um mínimo de cuidado para que o paciente receba tratamento adequado.

Observa-se que o surgimento de demandas judiciais sobre esta temática, tratando-se da má prestação de serviço médico, se deu após essa substituição por um atendimento massificado, não só no nosso país como também mundialmente.

4.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E A OBRIGAÇÃO DE MEIO DO MÉDICO

A responsabilidade civil do médico trata-se de uma responsabilidade civil subjetiva. O médico deve atuar de forma diligente, utilizando-se de todos os meios adequados, como um cuidado objetivo. Na sua situação jurídica, a sua responsabilidade gira na órbita de natureza contratual com obrigação de meio, ou seja, não tem a obrigação de curar o paciente, mas sim de prestar seus serviços de forma consciente de acordo com a evolução da medicina.

Ainda que atualmente, já esteja pacificado que a natureza jurídica da responsabilidade é contratual, tratando-se de um contrato de prestação de serviços, nos casos eletivos, e passando a ser extracontratual nos casos de urgência, fornecendo atestado médico falso e nos casos daqueles que são servidor público ou contratado por uma empresa, para atender os empregados, tendo em vista que nesses casos mencionados o paciente não teve escolha do profissional, o atendimento é obrigatório.

Para Araújo (2011), o contrato médico é intuitu personae, bilateral, oneroso, contínuo, e de consumo. Por ser fundado na confiança, admite-se a resilição unilateral por qualquer uma das partes, a qualquer tempo, observando certas restrições em relação à desistência por parte do médico. Surge uma discussão quanto ao nomen juris do pacto, ou seja, o tipo de contrato firmado entre o profissional e seu cliente. Parte da doutrina entende que se trata de um contrato de prestação de serviços regular, enquanto outra corrente sustenta que está diante de um contrato sui generis (SILVA, 2013).

Salienta-se, que não é de grande importância, pelo menos para os objetivos deste estudo, o questionamento acerca de qual nome se dá ao contrato em discussão, sendo mais relevante, no momento, estabelecer o tipo de obrigação do profissional de saúde, se será de meio (quando a prestação exige que o agente empregue determinados meios na conquista de um resultado sem obrigá-lo, contudo garanti-lo); ou de resultado (só será cumprida quando determinado resultado for alcançado).

Ademais, a doutrina e a jurisprudência, intensificaram um debate em relação a essa caracterização da obrigação médica como de meio ou de resultado, principalmente, quando é relacionada à medicina estética. Todavia, hoje, é quase pacífico o entendimento que a obrigação do profissional de medicina é de meio, tendo como exceção as especialidades médicas como a cirurgia plástica estética, os anestesistas e os exames laboratoriais, os hospitalares e clínicas. Para estes casos, de profissionais e instituições, presume-se a culpa.

Na obrigação de meio, o paciente, no caso do resultado esperado não tenha sido alcançado, terá que provar que o agente do dano não agiu com diligência ou não usou todos os meios disponíveis para atingir o resultado. Portanto, deve o médico usar de todos os meios avançados da ciência médica e agir de forma diligente, prudente e hábil, como tomar todas as precauções para evitar danos previsíveis.

Por fim, já foi demonstrado que a responsabilidade civil do médico é subjetiva, devendo haver sempre apuração da culpa do agente, sua sustentação está no nexo causal entre a conduta do autor do dano e o resultado ocorrido. O profissional só terá a obrigação de indenizar quando for comprovado por parte da vítima que o mesmo agiu com imprudência, imperícia ou negligência, e que sua ação ou omissão, teve nexo de causalidade com o dano.

Há quem afirme, que no caso de cirurgias estéticas, por ser uma atividade de resultado, a responsabilidade civil médica seria objetiva. Contudo, o que realmente ocorre, é que, nesses casos, a responsabilidade é ainda subjetiva, mas ocorre a inversão do ônus da prova.

4.3 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA

Dar-se-á início, com as determinadas situações que agem sobre o nexo causal do evento danoso, extinguindo ou atenuando a relação de causalidade, ato contínuo e o dever de indenizar caso comprovem uma das excludentes de responsabilidade civil, que são: o caso fortuito, a força maior, a culpa exclusiva da vítima e o fato de terceiro.

Salienta o autor Rodrigues (2014, p.87), sobre as excludentes da responsabilidade civil:

[...] o evento danoso pode derivar de culpa exclusiva ou concorrente da vítima; no primeiro caso desaparece a relação de causa e efeito entre o ato do agente causador do dano e o prejuízo experimentado pela vitima; no segundo, sua responsabilidade se atenua, pois o evento danoso deflui tanto de sua culpa, quanto da culpa da vítima.

Conceitua-se caso fortuito como os fatos estranhos ao procedimento médico que ocorrem apesar da conduta correta do mesmo e que não poderiam ser previstos ou evitados pelo profissional, no qual acaba causando danos ao paciente. São exemplos: greves, motins, guerras, como também uma prescrição de um medicamento de uso corrente ou um procedimento habitual, que provoque uma reação inesperada no paciente.

A segunda excludente trata-se da força maior, são ocorrências extraordinárias alheias à vontade e a ação do profissional, em relação ao qual o agente em nada pode fazer para evitá-lo, ainda que previsível. Este elemento cessa a obrigação médica de indenizar, pois o médico poderia até prever o dano, mas não teria condições de impedi-lo.

A terceira excludente é a ocorrência de um evento exclusivo da vítima, é quando o paciente isenta o médico de qualquer responsabilidade pelo dano sofrido a ele. Tem-se como exemplo: após uma cirurgia ortopédica o médico prescreve ao seu paciente, que por determinado tempo, ele caminhe somente com auxílio de muletas e faça sessões de fisioterapias, entretanto, o paciente descumpre todas as recomendações, não as cumprindo ou fazendo de forma errôneas, resultando em uma má cicatrização ou até mesmo uma atrofia muscular. Neste caso não há o que se falar em culpa médica, nem mesmo em reparação do dano, uma vez que se tratou da culpa exclusiva do paciente.

E para concluir as espécies de excludentes da responsabilidade médica, será abordada o último caso, a intervenção de terceiros, que se configura na omissão ou a prática por pessoas estranha, à relação no caso entre médico e paciente, ou seja, qualquer pessoa que não seja o paciente e que não mantenha qualquer ligação com o corpo médico. Podendo ser ato exclusivo de terceiros ou concorrente ao dano sofrido pela vítima. Como por exemplo, o dano ocasionado por interferência de algum familiar do paciente, por um farmacêutico ou até mesmo por um laboratório.

Dessa maneira, entende-se que as excludentes apresentadas têm a finalidade de romper com o nexo causal, elemento indispensável para responsabilização do agente responsável pela atividade ou causador do dano, como meio de isenção do dever de indenizar. O que percebe-se disso tudo é que o médico não será responsabilizado por dano ao paciente, se no decorrer de sua atuação surgir uma das excludentes de responsabilidade.

4.4 A CULPA MÉDICA E NEXO CAUSAL

Como vimos anteriormente, a responsabilidade civil dos médicos é de natureza subjetiva, na culpa stricto sensu decorrente da culpa comprovada do agente. Desse modo, se não for provada a imperícia, nem a imprudência ou a negligência, fica afastada a culpa do profissional da medicina.

Conforme Diniz (2007), na sua distinção entre a culpa e o dolo, que o dolo é uma violação refletida, consciente e intencional de um dever jurídico, por outro lado à culpa, a atitude do agente não tem a intenção de causar prejuízo a vítima, mas com seu ato negligente, imperito ou imprudente causa dano a outrem.

A culpa em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela, compreende: o dolo que é a violação intencional do dever jurídico, a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever. Portanto, não se reclama que o ato danoso tenha sido realmente, querido pelo agente, pois ele não deixará de ser responsável pelo fato de não se ter apercebido do seu ato nem medido as suas consequências (DINIZ, 2007, p.40).

Da narrativa até o presente momento, podemos concordar que a conduta culposa do profissional médico se caracteriza quando este não age com competência, diligência ou cautela dando espaço para o aparecimento das três modalidades de culpa, são elas: negligência, imprudência e a imperícia. Das quais discorreremos a seguir.

4.4.1 NEGLIGÊNCIA

A negligência médica ocorre quando se procede sem o cuidado e respeito a que se está limitado, sua principal característica é a omissão, ou seja, deixa de atuar de forma procedente, tratando-se de uma renúncia da conduta médica recomendada para a ocasião.

Salienta-se que este fato ocorre quando alguém que deveria tomar conta para que um determinado acontecimento não ocorra, não tem a devida atenção requerida e deixa acontecer.

São várias as situações que levam à negligência médica, como o exemplo, o excesso de horas de trabalho, turnos consecutivos, redução de membros em cada equipe médica, redução de recursos, pressão, e por muitas vezes a falta de revisão.

4.4.2 IMPRUDÊNCIA

A imprudência é comissiva, ou seja, o agente age de forma precipitada, não presume as consequências refletidas deste ato praticado. Age de forma intempestiva, atuando de forma imprudente, sem a devida atenção exigida no momento da atividade profissional.

Conceitua-se imprudente aquela pessoa que não toma os cuidados normais que qualquer outra pessoa tomaria, consciente no tamanho do risco envolvido na atividade, mas mesmo assim, insiste em prosseguir acreditando ser possível a realização sem prejuízo a outrem, tendo como principal característica uma ação imprudente.

4.4.3 IMPERÍCIA

A imperícia assim como a imprudência, também resulta de uma conduta comissiva, está característica é utilizada para representar a incapacidade técnica para o exercício da profissão, ou seja, consiste no desconhecimento dos meios utilizados na medicina, considerado incapacitado à profissão.

Configura-se a imperícia quando a pessoa não tem técnica, conhecimento, falta de habilidade, ou até mesmo não domina cumprimento de determinada tarefa, assunto, função relacionado à profissão.

Um exemplo simples, para uma melhor compreensão, é quando um médico que não é especialista em cirurgia plástica realiza uma operação e causa deformidade no paciente.

4.5 OS DEVERES DO MÉDICO

A responsabilidade civil do médico sempre foi um assunto bastante polêmico. No decorrer deste trabalho pode ser verificado que é base da responsabilidade civil do médico as teorias subjetivas, portanto, conclui-se que para caracterizar essa responsabilidade a fim de reparação, é necessário decorrer de uma ação ou uma omissão por parte do profissional de medicina.

Para que haja a reparação do evento danoso ao paciente, é necessário comprovar a culpa por parte do agente, devendo haver conduta imprudente, negligente ou imperita no ato do médico para com o paciente. Salienta-se, uma exceção, que também ocorre responsabilização do médico, nos casos que deva configurar uma obrigação de resultado e não obtenha êxito, como exemplo a especialidade de cirurgião plástico estético.

Segundo Araújo (2011), os deveres dos médicos são de três espécies: de conselhos, de cuidado e de abstenção de abuso ou desvio de poder. A primeira espécie está ligada a prestação de instruções sobre as condutas essenciais que devem ser tomadas pelo paciente para melhorar a sua enfermidade, assim como os riscos que o tratamento ou cirurgia recomendado podem oferecer; em relação à segunda espécie fala do cuidado que se deve ter em respeito à vigilância e a obtenção de consentimento para os procedimentos a serem realizados; e por fim a última espécie abstenção ao abuso de poder, diz que não é lícita ao médico a realização de experiências científicas com o paciente, bem como atuar fora dos limites contratuais.

Será analisado essas espécies de forma mais detalhada, iniciando assim com o dever de informação, que consiste no dever do médico oferecer todas as informações importantes relacionadas ao tratamento ou intervenção cirúrgica que for realizado pelo paciente. O médico deverá orientar quanto aos riscos, possíveis efeitos da medicação prescrita, consequências do tratamento, preços e todas as informações necessárias em relação ao serviço a ser prestado, e principalmente, informar qual é a sua área de especialização médica.

De acordo com Araújo (2011), as informações prestadas aos pacientes devem ser de forma clara e compreensível para os leigos, além disso, deve ser relatada também aos familiares e acompanhantes, com o objetivo de esclarecer o tratamento ou a cirurgia a ser realizado, bem como a conduta que deverá ser adotada pelo paciente para que ele próprio colabore no processo de cura.

Segundo Silva (2013), o dever de indenizar decorrente do descumprimento do dever de informar ocorre toda vez que o paciente toma uma decisão que lhe cause danos, por ter sido mal informado. Pois, se não for informado de forma correta os riscos, o paciente acaba aceitando algo sem saber o que realmente está se submetendo, portanto, quem deverá responder pelos danos será o profissional.

A segunda espécie é o dever de cuidados com o paciente, ou seja, o médico tem que aconselhar, assistir, colaborar com seu paciente da melhor forma possível, procedendo da seguinte maneira: iniciando com o histórico clínico do mesmo fazendo-lhes as perguntas necessárias, em seguida desenvolver um diagnóstico, definido o quadro clínico irá prescrever o tratamento correto. É nessa última fase que surgi à importância desta espécie, o dever de cuidar do paciente, o médico além de passar a medicação indicada ou qualquer terapia, deverá acompanhar a progressão da cura do paciente da melhor forma possível.

A terceira espécie é sobre abstenção de abuso de poder, o médico não deve visar apenas os lucros, mas basear-se nos princípios do código de ética na sua atuação, para isso é necessário o consentimento do paciente para realização de tratamento e intervenção cirúrgica, e não apenas assegurar-se na relação de confiança existente no contrato de prestação de serviços, ao menos que se trata de uma situação emergencial.

Verifica-se, portanto, a importância do consentimento do paciente, para que não ocorra o abuso de poder por parte do profissional. Este consentimento do paciente pode-se dar de forma tácita ou expressa, se o procedimento vier a causar danos graves, aconselha-se proceder de forma expressa. Entretanto, alguns casos poderá submeter o paciente a tratamento sem seu consentimento, como no caso de doença contagiosa que necessite de uso de vacinas ou medicamentos, neste caso prevalecerá o interesse da coletividade.

Para uma melhor compreensão, faz mister, o exemplo mencionado por Araújo (2011), nos casos de transfusões de sangue em relação aos adeptos da religião “Testemunhas de Jeová” são orientados a não realizar a transfusão de sangue, surge um confronto entre dois princípios constitucionais: direito à vida e direito à crença.

Entretanto, são dadas algumas alternativas e soluções para este impasse, como: o médico deve optar por um tratamento alternativo mesmo que não seja o mais indicado; se o paciente estiver inconsciente, mas a transfusão é essencial e seus parentes querem impedir o procedimento, prevalecer o direito à vida e o médico deverá realizar a transfusão de sangue mesmo contra a vontade da família, se possível buscar uma autorização judicial, esta mesma situação deve ser aplicada nos casos onde o enfermo é incapaz (relativo ou absoluto); se o paciente estiver consciente, mas a situação não é emergencial, porém se faz necessário à transfusão, e o mesmo recusa aceitar, deverá o doente assinar um termo de responsabilidade perante autoridade policial ou judicial, e o médico deverá respeitar mesmo sabendo que em longo prazo, levará a morte do enfermo.

Conclui-se que havendo perigo à vida do paciente, o médico não poderá ser responsabilizado por ter realizado este método no tratamento, mesmo que no final não surta o efeito pretendido, o paciente venha a falecer. Ademais, o consentimento do paciente sempre que possível se faz necessário para que o profissional não seja responsabilizado por abuso de poder.

4.6 A PERDA DE UMA CHANCE

A teoria da perda de uma chance na seara médica é a responsabilidade civil pela perda de uma chance de cura ou sobrevivência do paciente na atividade médica. Caracteriza-se, pela omissão do médico de qualquer dos seus deveres, podendo o paciente perder a chance de cura da sua enfermidade, ou seja, o médico não utilizou de todos os meios possíveis para cura ou sobrevivência, ensejando indenização por perda da chance.

Inicialmente, é questionada a possibilidade da aplicação da teoria da perda de uma chance no campo da medicina, levando em consideração ausência do nexo causal entre a conduta (o erro médico) e o dano (lesão gerada pela perda da vida), uma vez que o prejuízo causado se deu pela evolução da própria doença, de forma direta e imediata e não por erro médico. Mas, o que há de se questionar é a atitude do médico no evento danoso, se houve ato ilícito ou se a doença seguiu seu curso natural em razão do tratamento realizado não ter surtido efeito.

Silva (2013) faz questionamento sobre o tema. Para ele, é preciso analisar as predisposições patológicas do paciente e se tais indicam uma potencialidade para enfermidades. A partir disso, pode-se perquirir se a atuação do médico foi ou não adequada às predisposições identificadas.

Por isso, nesses casos, o agente não responde pelo resultado pela qual sua conduta tenha contribuído, mas pela chance que ele privou a vítima, desde que comprove que elas sejam reais, concreta e com probabilidades de evitar prejuízos ou obter benefícios.

Salienta-se que esta sendo tratado de um tema que gera várias contradições doutrinárias, assim como a francesa e a americana, segundo Silva (2013), onde a primeira entende que há a necessidade de comprovar a responsabilidade entre a conduta do agente e dano causado por ele, portanto, se o nexo entre a conduta e o dano for comprovado à reparação deve-se dar de forma integral, caso contrário nenhuma indenização será devida. Todavia, a segunda corrente doutrinária analisando os princípios econômicos do direito, ver a chance perdida como um direito autônomo, ou seja, se houver o nexo entre a conduta do réu e a perda desse direito autônomo a chance, será passível a indenização.

Os tribunais brasileiros vêm aplicando cada dia mais esse novo gênero da responsabilidade civil, a teoria da perda de uma chance, servindo de alerta para os profissionais da seara médica. São alvo dessa nova forma de reparação, atualmente, como exemplo clássico, o paciente portador de doença grave, que é submetido ao um tratamento equivocado e vem a falecer em razão daquela doença pré-existente ao tratamento.

O STJ, na terceira turma aplicou a teoria da perda de uma chance e reduziu indenização por erro médico, como pode ser visto no REsp 1254141 / PR , a redução da indenização se deu o valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte e mil) para R$ 96.000,00 (noventa e seis mil reais), à ser paga por médico oncologista em virtude de erro profissional, em tratamento de câncer de mama.

DIREITO CIVIL. CÂNCER. TRATAMENTO INADEQUADO. REDUÇÃO DAS POSSIBILIDADES DE CURA. ÓBITO. IMPUTAÇÃO DE CULPA AO MÉDICO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O STJ vem enfrentando diversas hipóteses de responsabilidade civil pela perda de uma chance em sua versão tradicional, na qual o agente frustra à vítima uma oportunidade de ganho. Nessas situações, há certeza quanto ao causador do dano e incerteza quanto à respectiva extensão, o que torna aplicável o critério de ponderação característico da referida teoria para a fixação do montante da indenização a ser fixada. Precedentes. [...]

3. Conquanto seja viva a controvérsia, sobretudo no direito francês, acerca da aplicabilidade da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance nas situações de erro médico, é forçoso reconhecer sua aplicabilidade. Basta, nesse sentido, notar que a chance, em si, pode ser considerada um bem autônomo, cuja violação pode dar lugar à indenização de seu equivalente econômico, a exemplo do que se defende no direito americano. Prescinde-se, assim, da difícil sustentação da teoria da causalidade proporcional.

4. Admitida a indenização pela chance perdida, o valor do bem deve ser calculado em uma proporção sobre o prejuízo final experimentado pela vítima. A chance, contudo, jamais pode alcançar o valor do bem perdido. É necessária uma redução proporcional.

5. Recurso especial conhecido e provido em parte, para o fim de reduzir a indenização fixada (REsp1254141/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 20/02/2013).

A ministra Nancy Andrighi, relatora do caso julgado mencionado anteriormente, aplicou a teoria da perda de uma chance no seu voto, defendendo que “não há necessidade de se apurar se o bem final, a vida objeto deste caso, foi tomado da vítima, o fato é que a chance de viver lhe foi subtraída e isso basta”, devendo ser levado em consideração a chance perdida da vítima, devido à conduta improcedente do agente, suficiente para retirar a oportunidade de obter sucesso ou evitar um prejuízo.

Ainda sobre este julgado, verificamos a forma que se dá a fixação da indenização, conclui que se trata de uma modalidade autônoma de reparação, passível nas situações que não puder verificar a responsabilidade direta do agente pelo dano final, respondendo assim apenas pela chance de que ele privou a paciente. Esta teoria entra em confronto com a regra do Art. 403 do CC/02 que: “veda a indenização de danos indiretamente gerados pela conduta do réu”, o que gera várias controvérsias.

Por isso, os tribunais têm entendido que o simples fato do paciente ser impedido de ter o tratamento correto, ainda que somente em tese, poderá trazer chances de cura ou benefícios, representa um dano que deve ser indenizável, o quantum será fixado de acordo com a probabilidade de obter essa vantagem. Como a “chance” jamais poderá alcançar o valor do bem perdido é necessário fixar de forma equivalente, assim como ocorreu neste caso do julgado, uma redução proporcional, ou seja, de forma moderada.

Para que ocorra a responsabilidade civil pela perda de uma chance na seara médica, é necessário que ocorra o nexo de causalidade entre o dano e a conduta, deverá verificar se o falecimento da vítima tem relação com o tratamento realizado pelo médico, se este foi prescrito de forma correta ou de forma equivocada, ou se o óbito foi decorrente da doença pré-existente, seria inevitável independente do erro médico, o fato deverá ser analisado, para que ocorra a reparação do dano, levando sempre em consideração o procedimento utilizado e a conduta imposta pelo profissional, e não o resultado final, o falecimento da vítima.

A responsabilidade civil por perda de uma chance, fundada em erro médico, é matéria tratada constantemente pela doutrina e jurisprudência dos nossos tribunais, várias discursões e questionamentos, analisando diversos prismas propiciados por este tema. Como já foi visto julgados favoráveis à teoria da perda de uma chance, diante disso, também nota-se julgados contrários.

O Superior Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a Terceira Turma, rejeitou a adoção dessa teoria em razão desta relacionar-se em um juízo de possibilidade, no caso em tela, o apelante passou por um procedimento cirúrgico, para retirada de apêndice, e por erro médico e pelo mesmo não ser especializado na área, ocorreu uma infecção nas paredes do abdômen, levando o paciente novamente a sala de cirurgia, o médico não reconhece sua imprudência, alegando anos de experiência, conforme observado na decisão abaixo:

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - ERRO MÉDICO - MORTE DE PACIENTE DECORRENTE DE COMPLICAÇÃO CIRÚRGICA - OBRIGAÇÃO DE MEIO - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO - ACÓRDÃO RECORRIDO CONCLUSIVO NO SENTIDO DA AUSÊNCIA DE CULPA E DE NEXO DE CAUSALIDADE - FUNDAMENTO SUFICIENTE PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO DO PROFISSIONAL DA SAÚDE - TEORIA DA PERDA DA CHANCE - APLICAÇÃO NOS CASOS DE PROBABILIDADE DE DANO REAL, ATUAL E CERTO, INOCORRENTE NO CASO DOS AUTOS, PAUTADO EM MERO JUÍZO DE POSSIBILIDADE - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio, sendo imprescindível para a responsabilização do referido profissional a demonstração de culpa e de nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado, tratando-se de responsabilidade subjetiva; II - O Tribunal de origem reconheceu a inexistência de culpa e de nexo de causalidade entre a conduta do médico e a morte da paciente, o que constitui fundamento suficiente para o afastamento da condenação do profissional da saúde; III - A chamada "teoria da perda da chance", de inspiração francesa e citada em matéria de responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável; IV - In casu, o v. acórdão recorrido concluiu haver mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso a paciente tivesse acompanhamento prévio e contínuo do médico no período pós-operatório, sendo inadmissível, pois, a responsabilização do médico com base na aplicação da "teoria da perda da chance"; V - Recurso especial provido (STJ - REsp: 1104665 RS 2008/0251457-1, Relator: Ministro MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 09/06/2009, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2009).

Nesse entendimento, a teoria da perda de uma chance não deverá ser adotada quando esta não comprovar a existência de nexo causal entre a conduta (o erro do médico) e o dano (a lesão gerada pela perda da vida), portanto, se o prejuízo causado pela morte do paciente tiver causa direta e imediata da própria doença, e não o erro médico, não se aplica. Cabe-se somente nos casos que o erro médico tenha reduzido chances concretas e reais que poderiam ter sido colocadas ao paciente.

Os julgados anteriormente mencionados só comprovam o que já foi abordado, ou seja, discussão tanto na doutrina quanto na jurisprudência sobre a aplicabilidade da teoria da perda de uma chance, tanto na clássica como na seara médica, em meio a tantas controvérsias, não há como negar a importância desta teoria, e sua evolução no nosso ordenamento jurídico.

Diante de tudo exposto, verifica-se a possibilidade, do questionamento que a temática deste trabalho foi dada, apesar das controvérsias, é possível a aplicação da teoria da perda de uma chance, na Responsabilidade Civil, tornando-se uma nova forma de reparação, fundamentada na possibilidade de obter vantagem ou evitar um prejuízo, porém, ainda há necessidade de analisar o caso concreto, pois se o judiciário indenizar todos os casos surgirá um sentimento de incerteza, se realmente há essa possibilidade, e se não der para nenhum, pessoas ficarão não ressarcidas.

Por fim, percebe-se a importância da aplicação desta teoria nos casos demandados nos tribunais, e desta forma para que possa ser acompanhada a evolução da sociedade brasileira. Conclui-se que a teoria da perda de uma chance, tanto na sua forma clássica como na seara médica, necessita de um tratamento mais aprofundado dos juristas, tanto no judiciário como na doutrina, verificando no decorrer destas discussões, divergentes correntes doutrinárias e jurisprudenciais. Entretanto, foi possível verificar a possibilidade da aplicação da teoria da perda de uma chance no ordenamento jurídico brasileiro e a recepção desta na doutrina e na jurisprudência, não obstante a ausência de previsão legal específica.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, pode-se confirmar que a Responsabilidade Civil evoluiu de forma significativa, principalmente no que tange o dano e sua forma de ressarcimento. Também foi possível visualizar o surgimento e a evolução da teoria da perda de uma chance no Brasil, mesmo de forma lenta, encontrou bastante aceitação nos tribunais, apesar de divergências que possam ocorrer em alguns casos.

Salienta-se que pelo ordenamento jurídico brasileiro, aquele que causar dano a outrem tem o dever de indenizá-lo, desde que preencha os pressupostos da Responsabilidade Civil, também foi visto a possibilidade de se eximir dessa obrigação, visto no item das excludentes.

Ademais, foi visto a possibilidade de se conseguir reparação por uma chance perdida, caracteriza-se quando não há um juízo de certeza, mas sim um juízo de probabilidade, em virtude da “chance” perdida, sendo sérias e reais, não podendo ser configurada em mera situação hipotética, mas que os fatos indiquem que havia probabilidade de chance de obter um resultado vantajoso, antes de ocorrer o dano.

Vale lembrar, que esta nova modalidade de dano reparável, não se indeniza a chance perdida, propriamente dita, mas sim a perda da possibilidade de se obter essa vantagem, essa é a principal característica que diferencia essa modalidade das demais responsabilidades civis existentes.

A jurisprudência também demonstrou um grande avanço nos casos relativos à aplicabilidade da teoria da perda de uma chance, ressaltando o grande aumento de demandas judiciais com pedidos de indenização, fundamentados nesta teoria. Pode ser analisado também os julgados relacionados ao tema central deste trabalho, casos que versam sobre o desempenho das atividades médicas.

No tocante, ao tema principal deste trabalho, verifica-se a possibilidade da reparação da responsabilidade civil médica fundamentada na teoria da perda de uma chance. Primeiramente, pacifica-se a responsabilidade subjetiva do médico, ou seja, é necessária a comprovação da culpa além dos demais requisitos, e que sua obrigação é de meio, e não de resultado. Para configurar a teoria na seara médica, é necessário analisar a conduta do médico, sua ação ou omissão, se o profissional utilizou-se de todos os procedimentos possíveis para obter a cura ou sobrevivência do paciente, ou se este agiu com imperícia, negligência e imprudência.

Assim, ao final deste estudo verificou-se que há, pela doutrina ou jurisprudência, critérios objetivos para se conceder a responsabilidade civil pela perda de uma chance na seara médica, haja vista, a necessidade de se analisar o caso concreto. O judiciário não deve albergar qualquer dano incerto. Contudo, se a probabilidade atinge patamares consideráveis como no caso de perda de oportunidade de cura pelo paciente causado por tratamento indevido escolhido pelo médico a responsabilidade deve ser reconhecida.

Nesse contexto mostra-se imprescindível a análise de casos já decididos pelos tribunais para buscar parâmetros de quantificação do dano.

Devido a tudo isso, o direito brasileiro, ao seu tempo, vem se adaptando a essa nova realidade social, que evolui constantemente, nosso ordenamento jurídico deve acompanhar essa transformação para que cumpra seu papel como regulador social. Portanto, atualmente as pessoas que tiverem seus direitos lesados, com relação à perda da oportunidade de obter um ganho ou evitar uma perda, e na seara médica, na chance de cura ou sobrevivência, terá seu pleito analisado e a possibilidade de sucesso na aplicação da teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil, seja ela clássica ou médica.

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Responsabilidade civil pela perda de uma chance na seara médica

1 INTRODUÇÃO