O HOMICÍDIO CULPOSO E A LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE NO ANTEPROJETO DO CÓDIGO PENAL
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado
I – O HOMICÍDIO CULPOSO
Prevê o artigo 121, § 4º, do anteprojeto do Código Penal, que se o crime é culposo a pena é de prisão de um a quatro anos. Aumenta-se a pena máxima in abstrato, que hoje é prevista em três anos de detenção.
Como tal é possível, nos termos do artigo 89 da Lei 9.099/95, a possibilidade de oferta do benefício de suspensão condicional do processo, o sursis processual.
O crime de homicídio culposo foi inserido nas Ordenações Filipinas que dispunham: ¨Se a morte for por algum caso, sem malícia ou vontade de matar, será(o agente) punido ou relevado, segundo sua culpa ou inocência que no caso tiver¨(Liv. I, tít. 350).
O Código Penal do Império não tratou do homicídio culposo, mas a Lei nº 2.033, de 29 de setembro de 1871, em seu artigo 19, punia como homicídio involuntário o praticado por imprudência, imperícia ou falta de observação de algum regulamento.
Da mesma forma o primeiro Código Penal da República, de 1890, artigo 297, reconhecia a culpa na inobservância de uma disposição regulamentar, fórmula que foi considerada pela doutrina abandonada pelo Código Penal de 1940, e que, para estudiosos como Costa e Silva, constituía uma repugnante presunção.
Nos mesmos termos do Código Penal de 1940, em sua parte especial, observa-se que há o homicídio culposo quando o agente causa a morte de alguém, por ter omitido a cautela, a atenção ou diligência dita ordinária a que estava obrigado, em face das circunstâncias, sendo-lhe exigível na atuação concreta um comportamento atento e cauteloso.
Trata-se de um crime de dever, pois se caracteriza por uma violação do dever de cuidado.
Como tal não se admite coautoria ou autoria mediata nem atuação dolosamente distinta e ainda participação.
Como disse Heleno Cláudio Fragoso[1] a lei não prevê a conduta típica de homicídio culposo, em termos de ação ou omissão, punido apenas a causação do resultado morte, qualquer que seja o comportamento adotado pelo agente.
Da mesma forma o tipo adotado no Anteprojeto do Código Penal é aberto, registrando-se que se está diante de uma ação que denota desatenção a cuidado e a diligência, ordinária ou especial, a que o agente estava adstrito, causando o resultado.
Pode haver concorrência de culpa entre a do agente e da vítima de forma a atenuar a reprovabilidade da ação, a influenciar na aplicação da pena. Diga-se que a culpa recíproca não exclui a responsabilidade(RT 480/384).
De toda sorte se diz que a culpa do agente não se compensa com a da vítima, que só exclui o nexo causal quando por si só produziu o resultado.
II – O FUNDAMENTO DA CULPA E SEUS ELEMENTOS
Prevê o artigo 19 do Anteprojeto do Código Penal a excepcionalidade do crime culposo, ao prescrever que salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
Disse bem Aníbal Bruno[2] que o que é essencial na culpa é o momento consciente inicial, é a posição contrária ao dever que aí assume o agente. Constrói-se, pois, a culpa na vontade e sobre a previsibilidade. É o fato de o agente dever e poder prever o resultado e de não o ter feito, que estende até ele a sua responsabilidade.
Caracteriza-se a culpa por uma conduta contrária ao dever, que se exprime na imprudência, negligência ou imperícia do ato voluntário inicial e, por uma relação entre o agente o resultado, que consiste na falta de previsão do previsível.
Assim temos na decomposição do processo culposo: um ato inicial voluntário, praticado com imperícia, negligência ou imperícia; um resultado de dano ou de perigo definido na lei como crime; ausência de vontade e mesmo previsão desse resultado; possibilidade de prevê-lo.
É certo que esse dever de cuidado e atenção deve ser julgado de acordo com as circunstâncias do caso concreto. A falta do dever de diligência, de que provém o resultado punível pode ser expressa seja em imprudência, negligência ou imperícia.
Consiste a imprudência na prática de um ato perigoso, sem os cuidados que o caso requer. Dela se distancia a negligência, que é a falta de observância de deveres exigidos pelas circunstâncias. Numa há o fato da comissão e noutra o fato da omissão, em geral.
Há exemplo de imprudência quando o automobilista conduz o seu veículo a grande velocidade em rua freqüentada ou quando alguém, no exercício de poder de polícia, sem conhecer quem pode estar por perto. Há exemplo de negligência, quando o automobilista dobra uma curva sem verificar se a estrada está desimpedida, sem soar a buzina do carro, quando necessário. Há imperícia quando o profissional da medicina empreende uma intervenção sem domínio da técnica exigida, sem os devidos conhecimentos. Negligente é o cirurgião que esquece uma pinça dentro do corpo do operado.
Diga-se isso, em atenção à lição de Nelson Hungria[3] para quem ¨o médico não tem carta branca, mas não pode comprimir a sua atividade dentro de dogmas intratáveis. Não é ele infalível, e desde que agiu racionalmente, obediente aos preceitos fundamentais da ciência, ou ainda que desviando-se delas, mas por motivos plausíveis, não deve ser chamado à contas pela Justiça, se vem a ocorrer um acidente funesto.¨
O resultado é um elemento integrante do tipo culposo, pois não pode haver homicídio culposo sem o resultado morte como não há lesão corporal culposa sem violação da integridade corporal de alguém.
Há ainda uma culpa sem previsão, que a doutrina chama de culpa inconsciente. Tal é diverso da culpa consciente quando o agente prevê o resultado, mas espera, sinceramente, que este não ocorrerá. Ainda difere do dolo eventual porque neste o agente prevê o resultado e não se importa se venha a ocorrer. O dolo eventual se junta ao dolo direto, ou ainda determinado, quando o agente prevê um resultado, dirigindo a sua conduta na busca de realizá-lo. Repito: no dolo eventual, que tem espaço de fronteira e proximidade com a culpa consciente, a intenção do agente se dirige a um resultado, aceitando, porém, outro também previsto e conseqüente possível de sua conduta.[4]
Assim configura-se a culpa criminalmente punível na violação de deveres de diligências realmente reprovável de dano ou de perigo.
iii – A CULPA GRAVÍSSIMA
Prevê o Anteprojeto do Código Penal, no parágrafo quinto, a hipótese de culpa gravíssima.
A expressão culpa gravíssima nos leva a pesquisar os graus de culpa que existiam no direito privado romano: culpa lata, leve e levíssima.
O direito justiniâneo classifica a culpa, segundo a gravidade em culpa lata e culpa laevis, como no informa Ebert Viana Chamoun.[5]
A culpa lata consiste em não usar a diligência que até o homem descuidado costuma ter; a culpa laevis consiste em não usar a diligência que só tem o diligens paterfamilias.
Já se entendeu que está isento de responsabilidade o agente que dá causa ao resultado como culpa levíssima(RT 407/287). Assim se concluiu, afirmando-se que o evento, na hipótese de culpa levíssima, só poderia ser evitado se o seu causador atuasse com atenção extraordinária, o que equivaleria, na prática ao caso fortuito, como disse Basileu Garcia.[6]
Tal afirmação, porém, foi refutada por Aníbal Bruno.[7]
Há acórdãos que afirmam não constituir a culpa levíssima fundamento para reconhecimento do ilícito penal(RT 497/348; RT 407/267).
Para o Código Penal de 1940, Aníbal Bruno[8] chegou a falar em que tal divisão não tem interesse na disciplina penal.
Em parecer no HC 58.350 – 4, Relator Ministro Soares Muñoz, o Professor Francisco de Assis Toledo, à época, Subprocurador Geral da República, falava em grau de culpa, em caso de homicídio culposo resultante de acidente de trânsito.
Hoje, data vênia, deve-se entender que a graduação da culpa não é providência apenas do juiz, na medida da pena, mas da lei.
Assim se dá com o Anteprojeto, onde se diz:
¨§ 5º: Se as circunstâncias do fato demonstrarem que o agente não quis o resultado morte, nem assumiu o risco de produzi-lo, mas agiu com excepcional temeridade, a pena será de quatro a oito anos de prisão.
§ 6º: Inclui-se entre as hipóteses do parágrafo anterior a causação da morte na condução de embarcação, aeronave ou veículo automotor sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos,ou mediante participação em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente.¨
Estão aí casos como os do lamentável acidente do bateau mouche, no Rio de Janeiro, em pleno réveillon, que levou à morte diversas pessoas quando a embarcação não comportava um número maior de passageiros; de condutores de veículos que dirigem pelas ruas sob efeito de álcool, levando à tragédia a vida de diversas pessoas, com a morte no trânsito e ainda os perigosos e condenáveis ¨pegas¨. Será o caso daqueles que se utilizam de lanchas e trafegam, nas praias, em período de alta estação, e de forma imprudente e impiedosa, matando pessoas, muitas vezes crianças, que ali estão a se banhar.
Mas leve-se em conta o problema das chamadas atividades que acarretam riscos calculados para os bens juridicamente protegidos.
É o caso do médico-cirurgião que opera, em condições precárias, um paciente, sabendo que aquele ato cirúrgico poderá lhe causara morte. Da mesma forma, aquele que dirige em rodovias, tomando todos os cuidados devidos, e vem a colidir contra animais ou pessoas no seu caminho, sem que fale em imprudência, negligência na condução do veículo.
Em lição inesquecível, Francisco de Assis Toledo[9], na linha de Binding, registra que, na área dos crimes culposos, aplica-se ilação segundo o qual quando mais imprescindível seja um tipo de comportamento humano, tanto maior será o risco que, em relação a ele, se irá correr, sem que disso resulte uma reprovação jurídica.
Volto a lembrar a lição de Heleno Cláudio Fragoso[10] quando bem concluiu que a circulação de veículos não pode ser feita sem que necessariamente surjam riscos a perigo de dano. Isso porque a vida moderna, em virtude da conveniência ou utilidade social de certas atividades e condutas perigosas, impõe a aceitação de certos riscos inevitáveis. Assim o risco permitido quando permaneça em limites razoáveis, decorrentes do uso normal e regular da máquina ou do exercício de certas atividades socialmente úteis, não torna, por oportuno, a ação ilícita, mesmo quando surja o perigo concreto.
Há, sem dúvida, uma linha demarcatória entre o fato culposo punível e o fato impunível resultante do risco juridicamente tolerado.
Lembre-se o que constitui a nossa vida moderna, onde em nossas residências, no trabalho, nas avenidas, estamos expostos aos riscos. Para isso, vale a conclusão de Arthur Schopenhauer, para quem ¨a vida é um negócio que não cobre os seus ganhos¨. Para ele, ¨sentimos a dor, mas não a sua ausência.¨
Não há fundamento para ilícito penal no caso de acidente provocado pela própria vítima, isto porque não há no direito penal a hipótese de presunção de culpa ou ainda incidência de responsabilidade objetiva.
Corretas as decisões que isentam o motorista de culpa se a vítima atravessa a pista de alta velocidade(RT 475/312), ou ainda correndo(RT 402/259).
A culpa pode ser grave, gravíssima, leve ou levíssima, dependendo do grau descuido do agente perante o bem jurídico protegido.
Tal ocorre seja para o homicídio culposo como para as chamadas lesões corporais culposas(artigo 129, parágrafo nono).
Como disse Luiz Flávio Gomes[11] uma coisa é matar uma pessoa, não intencionalmente, em razão de velocidade pouco acima do normal; outra, distinta, é colocar dezenas e dezenas de pessoas num barco que só comportava cinquenta, com ânimo de lucro fácil(bateau mouche), onde se tem um exemplo de culpa fora do normal, culpa gravíssima.
Vejamos o caso da chamada culpa temerária, forma de culpa gravíssima, ainda conhecida como negligência grosseira.
Tal conceito não é estranho no direito comparado do que se vê dos exemplos trazidos em Portugal, Alemanha, Itália e Espanha.
Tal surge não só para qualificar um resultado, a trazer mais uma hipótese de conduta culposa qualificada, para qualificar o resultado, como ainda para funcionar como exemplo-regra em casos particularmente graves, com expostos no artigo 121, § 6º.
Sobre ela debruçou-se Selma Pereira de Santana[12] ao lecionar que a culpa temerária expressa uma especial intensificação da culpa, pois se está diante de uma conduta culposa especialmente perigosa. O resultado desta forma se apresenta altamente provável, sendo a previsibilidade patente.
Disse ela:
¨A culpa temerária representa um tipo de culpa substancialmente elevado, determinante de uma moldura penal agravada. É indispensável que se esteja perante uma ação particularmente perigosa e de um resultado de verificação altamente provável à luz da conduta adotada, mas que se tem de alcançar, ainda, a prova autônoma de que o agente, não omitindo a conduta, revelou uma atitude particularmente censurável de leviandade ou de descuido perante o comando jurídico-penal.¨
A culpa, como revelou Sérgio Cavalieri Filho[13] será grave se o agente atuar com grosseira falta de cautela, com descuido injustificável ao homem normal, impróprio ao comum dos homens. É a culpa com previsão de resultado, ainda chamada de culpa consciente, que se avizinha do dolo eventual do direito penal.
Destaco nos trabalhos já realizados a Emenda Modificativa ao Anteprojeto de crimes contra a vida, formulada pelo Deputado Marcos Rogério, onde, no parágrafo quinto, fala-se que se as circunstâncias do fato demonstrarem que o agente não quis o resultado morte, nem assumiu o risco de produzi-lo, mas agiu com excepcional temeridade, a pena será de quatro a oito anos de prisão.
De outro modo, a culpa levíssima caracteriza-se pela falta de atenção extraordinária, pela ausência de habilidade especial ou conhecimento singular.
Já a culpa leve existe se a falta puder ser evitada com atenção ordinária, com o cuidado próprio de um homem comum.
O que se dirá com quem infringe regra com relação a via preferencial? Via preferencial é aquela pela qual os veículos devam ter prioridade de trânsito, desde que devidamente sinalizada.
Sabe-se que a regra fundamental da circulação de veículos, no que tange aos cruzamentos, é a que estabelece a preferência de passagem ao que vier da direta. Mas, a via preferencial tem se colocado como exceção ao principio da precedência da direta, Se houver sinalização e o condutor é indiferente à preferencial, dirigindo embriagado, impondo sua vontade na circulação do veículo e provocando sério acidente, ao dirigir em velocidade acima da permitida, considerada excessiva, está agindo em culpa gravíssima.
Da mesma parte age com culpa quem provoca um acidente em desobediência aos princípios da solidariedade e confiança, sem observância ás regras de trânsito e sem observar a conveniência dos demais.
A derrapagem do veículo envolve culpa grave do motorista sempre que ele não demonstra cautela e previsão, agindo com velocidade excessiva, com evidente indicio de imprudência.
Anoto alguns casos em que a jurisprudência reconheceu culpa: a conversão à esquerda sem cautelas especiais(JTACrSP 49/256; 47/283; 46/335); a embriaguês do motorista(RT 386/271, 535/323, 512/417), a ultrapassagem sem perfeitas condições de visibilidade(DF 248/414); a falta de distância de segurança com o veículo imediatamente à frente(JTACrSP 59/308); na derrapagem ou colisão em estrada mal cuidada(JTACrsP 50/251); na queda de passageiro quando o veículo trafega de porta aberta(RT 546/377, 541/438). No entanto, já se entendeu que embora constitua falta do motorista de coletivo abrir a porta antes do ponto, não há que responsabilizá-lo se o passageiro, voluntariamente, salta do ônibus em movimento, ferindo-se(TACrSP, RT 544/383).
No entanto, colho jurisprudência onde se definiu que houve homicídio doloso no trânsito: quando o agente estava totalmente alcoolizado(RJTJERGS 167/183); estava sob influência alcoólica, dirigindo com velocidade inadequada e na contramão de direção(JTAERGS 167/107).
IV – CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DA PENA NO HOMICÍDIO CULPOSO
Trata-se de homicídio culposo qualificado.
Estabelece o parágrafo sétimo do artigo 121 do Anteprojeto do Código Penal que as penas previstas nos parágrafos anteriores são aumentadas até a metade[14] se o agente:
a) deixa de prestar socorro à vítima, quando possível fazê-lo sem risco à sua pessoa ou a terceiro;
b) Não procura diminuir as consequências do crime.
Observa-se que o anteprojeto não considera mais como causa de aumento no homicídio culposo: morte devida a ação culposa resultante da inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício[15] e ainda fuga para evitar a prisão em flagrante, matéria tipicamente processual.
A omissão de socorro pode constituir um crime autônomo, hoje previsto no artigo 135 do Código Penal, mas, no caso, é mera agravante do crime culposo que somente se aplica se não houver morte instantânea, impossibilitando o socorro.
Não prevalece a omissão de socorro, se no local havia outras pessoas que socorreram a vítima(TACrSP, Julgados 74/296, 71/313).
Assim configura-se a qualificadora se o agente, mesmo sem correr o risco pessoal, não prestou socorro imediato(RT 707/328).
Por sua vez, entende-se que não procurar diminuir as consequências de seu ato é, no caso, o mesmo que omitir socorro. Impõe-se que o agente uma ação de mover-se no sentido de atenuar os efeitos da ação culposa.
V – ISENÇÃO DE PENA
Dita o parágrafo oitavo, do artigo 121, do Anteprojeto que o juiz, no homicídio culposo, deixará de aplicar a pena se a vítima for ascendente, cônjuge, companheiro, irmão ou pessoa com quem o agente esteja ligado por estreitos laços de afeição ou quando o próprio agente tenha sido atingido, física ou psiquicamente, de forma comprovadamente grave, pelas consequências da infração.
Estamos diante um perdão judicial que é causa de extinção de punibilidade, onde nem se absolve ou se condena.
Segue o dispositivo a linha da Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977, que introduziu no artigo 121 do Código Penal um parágrafo quinto com a seguinte redação: ¨Na hipótese do homicídio culposo o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingiram o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. ¨
A jurisprudência já entendeu, no passado, passível essa forma de isenção de pena quando da morte de esposa e filho(RT 550/332) ou só de esposa(RT 548/374) ou ainda de sobrinho com quem o agente mantinha forte convivência(JCAT 71/358).
Não basta o arrependimento do agente sendo necessário que as consequências do fato o tenham atingido física e moralmente de forma grave(STF, RE 90.973, DJU de 2 de maio de 1980, pág. 3.008).
Há entendimento favorável a que se possa alcançar toda a pena que seria imposta pelo fato(RT 718/419).
Previne Julio Fabbrini Mirabete[16] que a aplicação do perdão judicial deve ser feita com prudência e cautela para que não se transforme em instrumento de impunidade. Assim se entendeu que uma das cautelas é levar em conta o grau das lesões sofridas pelo réu. Não se daria o perdão se o grau dos ferimentos é leve assim como o da esposa(RT 548/338).
A fórmula do texto oriundo da Lei nº 6.416/77 é de autoria do Deputado Federal Jose Bonifácio Neto que se inspirou em regra do direito alemão que se aplica a todos os crimes. Afirma-se que no Direito Penal Alemão a fórmula foi introduzida em 1969(constituindo o parágrafo dezesseis do código então vigente),passando ao parágrafo sessenta do texto atual. Na Alemanha, a fórmula, que é geral para todas as espécies de crime, exclui a isenção se a pena for superior a um ano.
A lição de Heleno Cláudio Fragoso[17] é atual: haverá isenção da pena no homicídio culposo sempre que tenham resultado do ato consequências graves. Será o caso da vítima ser pessoa estreitamente ligada ao agente por parentesco ou afeição, de modo a representar o seu sacrifício grave dano moral. É claro que as consequências envolvem danos morais e materiais surgidos com o fato, derivando imediatamente dele. Será o caso do agente que, quando do fato que resultou na morte da vítima, tenha ficado incapaz para o trabalho.
Vi – A LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE
O crime de lesão corporal tem sua objetividade jurídica em ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem(artigo 129).
O dano à integridade física trazido pelo crime deve ser juridicamente apreciável. Como dano à integridade corporal entende-se a alteração anatômica ou funcional, interna ou externa que lese o corpo, como ferimentos, cortes, luxações, fraturas, etc. O dano à saúde compreende a alteração seja fisiológica ou ainda a psíquica. Assim a dor física ou a crise nervosa, sem comprometimento físico ou mental, não configura lesão corporal, podendo caracterizar um crime de tortura, como bem disseram Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Junior, Fábio M. de Almeida Delmanto.[18]
É crime comum quanto ao sujeito, doloso, culposo(artigo 129, § 8º do Anteprojeto) ou preterdoloso(nas suas diversas figuras), comissivo ou omissivo, material, instantâneo e de resultado, sendo necessário o exame de corpo delito(artigo 158 do CPP).
Está a lesão corporal, na redação do Anteprojeto do Código Penal, na seguinte forma:
-lesão corporal grave em primeiro grau, se resulta(parágrafo primeiro):
a) incapacidade para as ocupações habituais por mais de quinze dias;
b) dano estético ou
c) enfermidade grave.
- lesão corporal grave em segundo grau, se resulta(parágrafo segundo):
a) perigo de vida;
b) enfermidade grave e incurável;
c) incapacidade permanente para o trabalho que a vítima exercia;
d) debilidade permanente de membro, sentido ou função ou
e) aceleração do parto.
-lesão corporal grave em terceiro grau, se resulta(parágrafo terceiro):
a) perda ou inutilização do membro;
b) aborto, desconhecendo o agente a gravidez da vítima;
c) incapacidade para qualquer trabalho ou
d) deformidade permanente.
Há a hipótese da lesão corporal culposa e ainda da culpa gravíssima, podendo o juiz conceder o perdão judicial, § 10º, nas hipóteses de lesões corporais culposas em que: a vítima for ascendente ou descendente, irmão, cônjuge ou companheiro do agente ou pessoa com quem tinha laços estreitos de afeição ou o próprio agente for atingido física ou psiquicamente de forma comprovadamente grave pela infração ou suas consequências.
A ação penal é pública incondicionada se a lesão corporal é dolosa ou preterdolosa.
Correta a opção do Anteprojeto, no § 11 do artigo 129, ao prescrever que, nos casos de lesão corporal leve[19] ou culposa, somente se procede mediante representação, exceto se se tratar de violência doméstica contra a mulher, caso em que a ação penal será pública incondicionada.
Da mesma forma, merecedor de aplausos o anteprojeto, no artigo 129, §7º, ao determinar o agravamento da pena, de um terço até dois terços, se: a vítima for criança ou adolescente, pessoa com deficiência física ou mental, idoso ou mulher grávida ou por preconceito de raça, etnia, identidade ou orientação sexual, condição de vulnerabilidade social, religião, procedência regional ou nacional ou em contexto de violência doméstica ou familiar.
Mas poderá ocorrer lesão corporal seguida de morte(artigo 129, parágrafo quarto), isso se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo. A pena é de prisão de quatro a doze anos.
Recorre-se a Aníbal Bruno[20] para quem tem-se o crime preterintencional quando o resultado ocorrido é mais grave do que o querido pelo agente, e por esse mais em que o resultado excede o contido no seu dolo responde ainda o agente, agravando-se- lhe a pena.
Temos que, a partir de Binding, vincula-se o segundo resultado mais grave à responsabilidade do agente á título de culpa.
Afaste-se da ideia trazida por Ranieri[21] que admite que o resultado se prende ao comportamento do agente pelo simples nexo de causalidade o que torna possível a responsabilidade somente através de um processo causal típico.
Há nesse processo dolo em relação ao resultado antecedente e culpa no resultado conseqüente.
Em verdade, o crime preterdoloso é um crime misto, em que há uma conduta que é dolosa, por dirigir-se a um fim típico, e que é culposa por causação de outro resultado que não era objeto do crime fundamental pela inobservância do cuidado objetivo. São crimes qualificados pelo resultado.
