3 - A APLICAÇÃO LEGISLATIVA E JURISPRUDENCIAL DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ FRENTE AOS DISPOSITIVOS DO CDC E A POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

3.1 A boa-fé como princípio da política nacional de consumo

Promulgado em 1990, o CDC tem como objetivo principal efetivar a proteção dos consumidores, buscando dar oportunidades a estes, reconhecidamente vulneráveis e hipossuficientes, a fim de que enfrente em condições de igualdade o fornecedor nas contendas consumeristas. Trata-se portanto de uma legislação que busca corrigir as desigualdades existentes dentro do mercado de consumo através do fornecimento aos consumidores de "armas" processuais e de direito material como, por exemplo, a inversão do ônus da prova e a presunção da culpa do fornecedor nos acidentes de consumo.

O legislador, porém, não se restringiu à tarefa de fortalecer a posição do consumidor hipossuficiente na relação de consumo. Pensando mais amplamente, criou, no artigo 4.º do referido diploma legal ^[30], uma política nacional para reger as relações de consumo. Esta política tem por objetivo, além de atender as necessidades dos consumidores como, não apenas ao que se refere ao respeito a sua dignidade, saúde, segurança e a proteção de seus interesses econômicos, mas promover a transparência e harmonia nas relações de consumo. Conforme prevê no inciso III do artigo acima referido, a legislação consumerista tem também o objetivo da harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo buscando compatibilizar a proteção do consumidor hipossuficiente com o desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios em que se funda a ordem econômica, baseando-se sempre no princípio da boa-fé e no equilíbrio das relações entre consumidores e fornecedores.

A expressa adoção do princípio da boa-fé como elemento de base das relações de consumo assume grande relevo, servindo, no CDC, de parâmetro para o exercício dos direitos ali previstos, sempre tendo em mira a correção e lealdade tanto do fornecedor como também do próprio consumidor.

Nesse sentido, a adoção da teoria da responsabilidade objetiva (teoria da culpa presumida) para reger a responsabilidade por defeitos e vícios dos produtos e serviços prestados nas relações de consumo, prevista nos artigos 12 e 18 do CDC ^[31] possui grande relevância. Ela imputa, mesmo que de maneira presumida, integralidade da culpa ao fornecedor independentemente da boa-fé deste na produção, na venda e na distribuição do produto ou serviço. Desta forma, ao fornecedor resta tão somente para ilidir sua presunção de culpa, busca a caracterização da ocorrência de uma das causas de exclusão de responsabilidade previstas pelo legislador consumerista nos artigos 12 §3.º, I, II, III e 14, §3.º I, II. Tendo em vista, portanto, a presunção legal de culpa e a taxatividade das causas de exclusão da responsabilidade do fornecedor, qualquer ação ou mesmo a omissão de boa-fé do comerciante, do pequeno prestador de serviço (pedreiro por exemplo), do dono de uma microempresa familiar ou até mesmo do grande fabricante ou comerciante não pode ser levada em conta, quando o consumidor, diante de um acidente de consumo, fizer valer de suas prerrogativas legais, provocando a atividade jurisdicional, que normalmente utiliza-se de uma interpretação rígida e protecionista dos dispositivos do CDC.

Torna-se válido questionar, então, até que ponto o princípio da boa-fé, adotado expressamente pelo legislador consumerista no artigo 4.º, atua dentro de uma relação de consumo, não como um princípio de proteção direcionado exclusivamente ao consumidor (a exemplo da vulnerabilidade e da hipossuficiência), mas sim como um princípio básico do sistema de direito privado recepcionado; E como não poderia deixar de ser, expressamente pelo CDC, como um princípio norteador da conduta proba e consonante com os ditames dos bons costumes sociais. Conforme salienta Menezes Cordeiro apud Paulo Sanseverino ^[32] a boa-fé deve atuar:

Vê-se, portanto, que a boa-fé é primordialmente um princípio geral do Direito que deve, adequando-se a qualquer norma jurídica específica, superar as especificidades legislativas. Ele é, nas palavras de Carlos Maximiliano apud Auta Nemézio ^[33], um dos "macroprincípios que embasa todo o ordenamento jurídico a ponto de constituir em diretivas idéias de hermenêutica, assim como antecedentes científicos da ordem jurídica", exercendo sua influência na própria formação dos institutos jurídicos, atuando indistintamente nas mais diversas áreas abrangidas pelo direito, sendo ponto de partida para as relações jurídicas que regem desde o direito do trabalho, passando pelo direito administrativo, civil, penal, entre outros, sendo portanto universal dentro do mundo do Direito. Questiona-se, portanto, qual será o grau de aplicabilidade do princípio da boa-fé no direito do consumidor, para a efetiva busca a harmonização dos interesses dos participantes (incluindo aí o da efetiva atuação do fornecedor de boa-fé) das relações de consumo.

Diversos são os casos em que podemos questionar a efetiva aplicação do princípio da boa-fé objetiva nas relações de consumo. Analisando-se a lei 8078/90 vislumbra-se que em todos os capítulos, mesmo que em alguns de forma implícita, temos menções sobre a responsabilidade civil objetiva do fornecedor e da necessidade da atuação consubstanciada na boa-fé objetiva por parte deste nas relações de consumo. É por exemplo, o caso do art. 4.º e art 51 ^[34] explicitamente, entre outros de referidos implicitamente ^[35]. Porém, como já se deveria esperar tendo em vista o espírito do legislador consumerista, ao consumidor não foi feita nenhuma ressalva expressa da necessidade da uma conduta leal, honesta, consciente do exercício de seus direitos. No entanto devemos ressaltar que, quando o legislador no artigo 4.º propôs que:

Em que se demonstra à necessidade da boa-fé objetiva nos tramites das relações de consumo e não apenas em situações específicas ou a uma das partes da relação. Conforme ressalta Paulo Sanseverino ^[36],

Tal afirmativa do eminente desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul revela uma situação bastante comum, embora pouco discutida atualmente nas lides referentes às relações de consumo. Podemos iniciar perquirindo como seria a conduta ideal dos juristas quando, durante a análise de uma lide consumerista, deparar-se com situações onde, por exemplo, as duas partes atuam imbuídas de boa-fé, bem como nas situações em que na análise do caso em concreto constata-se pretensões e atitudes confrontantes com os ditames deste princípio por uma das partes. Estas são questões relevantes pois, toda conduta do fornecedor, assim como do consumidor, deve ser analisada à luz do princípio da boa-fé, devendo também se utilizar às disposições do CDC e, principalmente, as dos artigos 4.º e 6.º no intuito de proteger igualmente o fornecedor de boa-fé nas relações de consumo.

3.2 O Confronto da boa-fé do consumidor e do fornecedor nas relações jurídicas de consumo

Cabe ressaltar que, embora o CDC traga elencados inúmeros dispositivos que determinam expressamente o dever do fornecedor de zelar pelo bem estar, pela saúde e segurança dos consumidores, de atuar com boa-fé no campo contratual, na publicidade entre outros. Percebe-se a ocorrência de casos em que o evento danoso resultante de uma relação de consumo pode ocorrer sem a efetiva negligência, imprudência ou imperícia do fornecedor, ou mesmo de uma atitude dolosa, imbuída de má-fé, com o intuito de lesar ou aproveitar-se da ignorância, hipossuficiência, vulnerabilidade ou da confiança do consumidor.

Encontra-se como exemplo corriqueiro, a seguinte situação: Um consumidor contratou um prestador de serviços de construção civil para reforma de sua residência. Em acordo com o consumidor, o prestador de serviço trata a dimensão da reforma, do preço da mão de obra, e a quantidade do material de construção a ser empregado na obra. Na busca de um serviço de qualidade, o consumidor pagou um preço ligeiramente acima do mercado, na condição de que o prestador de serviço utilize o material de construção da melhor qualidade, não economizando na utilização para a perfeição e durabilidade da obra a ser realizado. Parte então o contratado a procura do material de construção, buscando, como contratado, o melhor material de construção existente no mercado. Inicia-se a obra com conclusão e entrega a contento do contratante dentro do prazo estipulado. Após três meses o proprietário do imóvel reformado percebe que a parede rebocada pelo empreiteiro começa a apresentar focos de umidade, começando logo após a esfarelar-se. O contratante da reforma procura então o prestador de serviço pedindo explicações sobre o porquê do acontecido, já desconfiando da idoneidade do contratado quanto à compra do material de boa qualidade. Este, surpreso, vai até a casa do consumidor e verifica, de fato, que a parede rebocada estava deteriorando-se. Indagado pelo contratante sobre a qualidade do material usado na obra o prestador de serviço apresenta as notas fiscais que demonstram a compra do material de primeira qualidade que efetivamente foi utilizado na obra, não compreendendo como aquilo estava acontecendo pois era experiente no ramo e tinha certeza que havia empregado o melhor material bem como as técnicas apropriadas para a reforma. Constata-se posteriormente, através de investigação que a umidade e o esfacelamento do reboco ocorreu devido a impregnação da parede do imóvel por sal, pois anteriormente à compra do imóvel pelo consumidor/contratante, e sem o conhecimento deste, o imóvel ao lado, com qual a parede que apresentou problemas faz divisa, era utilizado como depósito de sal, vindo daí toda a salinidade que veio a provocar o defeito no serviço realizado pelo empreiteiro.

Portanto, nas situações como a do exemplo acima, onde o prestador de serviço de boa-fé, mesmo agindo completamente sem culpa, deparar-se com uma situação onde o consumidor está igualmente de boa-fé, não tendo contribuído para o acidente de consumo ou defeito do produto ou serviço, o dever de indenizar/reparar está previsto pelo artigo 20 do CDC ^[37]. Devido a responsabilidade objetiva ^[38] do fornecedor nas relações de consumo, todo e qualquer risco decorrente destas deve ser integralmente imputado ao fornecedor/prestador de serviços em decorrência da teoria do risco de empreendimento. Sobre o fato da imputação da responsabilidade do fornecedor/prestador de serviços de indenizar os prejuízos mesmo diante da sua efetiva ausência de culpa e a teoria da responsabilidade por risco de empreendimento explica Sergio Cavalieri Filho ^[39] que:

Portanto vimos que, através da adoção da teoria da culpa presumida baseada no risco do empreendimento, o legislador consumerista optou por imputar todos os prejuízos advindos de uma relação de consumo à parte mais forte, portadora do capital e da iniciativa do comércio, independentemente de culpa, até mesmo os advindos de fatos que comprovadamente não decorreram por dolo ou má-fé do fornecedor nem tão pouco do consumidor.

Observando acórdão n.º 70001519225, julgado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, verificamos a efetiva aplicação da teoria da responsabilidade objetiva, consubstanciada na teoria do risco do empreendimento, no caso em que uma instituição bancária, mesmo laborando de boa-fé, abriu uma conta bancária de um cliente com o numero de CPF de outra pessoa, estranha ao contrato bancário, vindo esta a sofrer abalo no seu crédito decorrente de um cheque emitido sem fundos pelo titular da conta, que por não ter seu número de CPF vinculado a conta, continuou a gozar irrestritivamente de crédito na praça ^[40]. Por este fato, o terceiro lesado intentou ação de indenização em face do banco sendo esta deferida tendo com fundamento a teoria do risco do empreendimento.

Considerando, portanto, a busca do lucro na atividade comercial, o legislador impôs a responsabilização integral (objetiva mitigada ^[41]) por defeitos e acidentes de consumo. Baseado no risco do empreendimento, qualquer dano causado em decorrência de defeito ou vício do produto ou serviço é imputado ao

fornecedor, pois, no entendimento do legislador, seria injusto que o consumidor arcasse com o prejuízo de uma atividade que visa efetivamente somente o lucro de uma das partes, no caso o fornecedor, que tem incontestavelmente maiores condições de suportar os prejuízos oriundos das relações comerciais.

3.3 A Interpretação legislativa e jurisprudencial da boa-fé dos integrantes das relações de consumo

Antes de análise de algumas situações jurisprudenciais que tratam da questão da busca, muitas vezes descriteriosa, de indenizações relativas a relações de consumo, cabe, mesmo que de forma superficial, lembrar a situação da indenização do dano moral, prevista expressamente pela carta constitucional de 1988.

Tal paralelo, entre a indenização pelo dano moral prevista pela CF/88 e pelo acidente de consumo da lei 8078/90, faz sentido partindo da análise de inúmeras situações nas relações de consumo onde se pode observar que alguns consumidores, fazendo-se valer de suas prerrogativas legais do CDC, suscitam danos e defeitos que muitas vezes sequer existem, ou se existem são ínfimos perto da indenização pretendida, ou casos onde consumidores buscam, por exemplo, através da inversão do ônus probatório previsto no Art, 6.º, VIII, vantagens e prerrogativas descabidas numa clara pretensão de se locupletar em prejuízo do fornecedor de boa-fé, utilizando assim seu direito em desconformidade com a função social que o ordenamento lhe conferiu.

Estas atitudes por parte de alguns consumidores, portanto, remetem a chamada "industria do dano moral" surgida com o advento da constituição de 1988 que trouxe expressamente normatizado o dever de indenizar pelo dano moral. Baseado nas disposições constitucionais do artigo 5.º, X, da lei maior ^[42]

conjugado com o artigo 159 do Código Civil ^[43], a responsabilidade civil por dano moral e sua conseqüente indenização, tornou-se uma verdadeira febre, sendo que a todo o momento e em cada situação controvertida do cotidiano do cidadão comum, era buscado o enquadramento de um dano moral e sua respectiva indenização. Todo comportamento suspeito era enquadrado como sendo dano moral, e muitas pessoas, amparadas nos aspectos protetivos das disposições constitucionais, buscavam indenizações altíssimas, verdadeiras fortunas, que, muitas vezes, guardavam muito pouca relação entre o dano e a indenização pretendida e até mesmo em alguns casos onde a indenização pleiteada era deferida sem efetivamente comprovar-se o fato gerador do direito. Bastava-se pleitear judicialmente para "arriscar", como num verdadeiro jogo de azar, a ganhar ou não uma indenização.

Inicialmente, pela subjetividade e o caráter protecionista das disposições que tratavam do tema, muitos tribunais entenderam devidas indenizações que somavam quantias espantosas, numa nítida atitude protecionista do cidadão "abalado moralmente". Porém, muitos casos configuraram-se, de fato, simplesmente em um enriquecimento sem causa do autor da demanda de dano moral e, consecutivamente em empobrecimento sem causa do réu. Após alguns anos e vários casos onde foram constatadas estas situações abusivas, os tribunais passaram a notar que a análise da boa-fé do autor e da possibilidade do abuso de direito por parte deste, estavam sendo observadas sobre uma ótica bastante superficial, principalmente em relação a arbitração do quantum indenizatório devido pelo réu, isto é, na real proporção entre o dano efetivamente surgido e o quanto devido em reparação.

A quase banalização do dano moral, no decorrer do tempo e após inúmeras ações controvertidas, levou os Tribunais e a jurisprudência a posicionarem-se de

uma forma mais rígida e um pouco menos protecionista em relação a este assunto, constatando-se isso através da análise mais pormenorizada do caso em concreto por parte dos magistrados, buscando sempre analisar a conduta do autor da ação, sendo esta o fator determinante para o deferimento das ações de danos morais bem como para a estipulação do quantum a ser pago pelo réu ao definir-se o efetivo dano causado ao autor.

Busca-se através do comentário acima, traçar um paralelo da conduta dos autores daquelas ações com as oriundas das relações de consumo e suscitar a possibilidade do abuso das prerrogativas e direitos concedidos pelo CDC por parte de alguns consumidores que buscam indevidamente usar o código como escudo, em real descompasso com os ditames da boa-fé e da vontade do legislador. Marcelo Gomes ^[44] ao discorrer sobre a possibilidade do abuso de prerrogativas por parte do consumidor salienta que é dever tanto do consumidor quanto do fornecedor atuar de boa-fé em relação à parte contrária, ou seja, seus comportamentos devem estar pautados pela correção e lealdade. Podem estes buscar cada um a melhor vantagem para si, mas sem utilizarem, contudo, de artifícios escusos apoiados na lei, visando o seu beneficiamento em detrimento ao prejuízo da outra parte de boa-fé, agindo, desta forma, em total desconformidade com a função social que o ordenamento jurídico lhes conferiu.

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Quanto à possibilidade de mau uso por parte dos consumidores de suas prerrogativas e da necessidade de coibir esta prática, valorizando assim a boa-fé da parte contrária na relação de consumo, podemos citar os questionamentos feitos por alunos universitários a professora universitária e assessora jurídica do TJ-MT Débora Caldas no caderno jurídico ^[45] que dizem:

Constatam-se ainda muitas situações descabidas que chegam a análise do Judiciário, inclusive em suas instâncias superiores, influindo sobremaneira no inchaço e na morosidade do serviço jurisdicional brasileiro. Isso pode ser observado a partir da análise realizada a seguir de dois acórdãos.

O primeiro julgado trata-se de apelação interposta junto ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ^[46] onde um consumidor alega que, com intenção de promover uma festa adquiriu dezenas de garrafas de refrigerante, sendo que, quando foi abrir a 40.ª notou um corpo estranho no interior do vasilhame. Tratava-se, na verdade, de um mínimo pedaço de material de vedação das "chapinhas" das garrafas. Diante do acontecido, o consumidor buscou ampla indenização junto a empresa fabricante dos refrigerantes que, agindo de boa-fé e consoante as regras do CDC entendeu ser responsável pelo vício do produto dispondo-se, em atenção ao disposto no artigo 18 e seus parágrafos, a efetuar de pronto a troca do produto. Não satisfeito, o consumidor, que se julgou "abalado moralmente", buscou o judiciário pretendendo uma vultuosa indenização por dano moral e material. Obviamente, o terceiro grupo de Câmaras cíveis do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro acolheu por maioria os embargos infringentes interpostos pelo réu, reconhecendo sua responsabilidade pelo vício do produto nos termos do art. 18 do CDC, mas indeferindo a pretensão do autor que, nitidamente buscava exercer suas prerrogativas de consumidor com fins diversos dos pretendidos pelo legislador consumerista.

Tal atitude do consumidor demonstra como é necessário que se imponha limites às pretensões dos consumidores, pois em muitos assim como o acima

exposto, o defeito ou vício no produto efetivamente existiu, devendo efetivamente responsabilizar integralmente o fabricante por ele. Contudo faz-se necessário interpretar também a boa-fé das partes numa relação de consumo, pois os dispositivos do CDC visam proteger o consumidor, proporcionando-lhe condições de igualdade para com o fornecedor e não um meio de trazer vantagens e prerrogativas descabidas ao consumidor que venham a onerar indevidamente o fornecedor de boa-fé.

Outras situações bastante comuns nas lides consumeristas são as ações cautelares de discussão sobre valores de dividas e juros cobrados. Novamente podemos vislumbrar casos onde consumidores abusando de seu direito buscam a proteção da lei para auferir vantagens e comodidades descabidas. Podemos citar a respeito o acórdão da 4.ª câmara do TJ de Pernambuco:

AÇÃO CAUTELAR. DEVEDOR. CANCELAMENTO DE INSCRIÇÃO NOS ÓRGÃOS PROTETIVOS DE CRÉDITO. DISCUSSÃO DO DÉBITO EM JUÍZO. NÃO COMPROVAÇÃO. AGRAVO PROVIDO. Se, de um lado, tem-se admitido o ajuizamento de ações cautelares, pelo devedor, com o escopo de retirar seu nome do banco de dados de órgãos protetivos ao crédito, como a SERASA, SPC/CDL, CADIN e similares, de outro, para que as mesmas prosperem, faz-se mister que a discussão do respectivo débito esteja sendo objeto de procedimento judicial regularmente instaurado com essa finalidade e com a indicação do credor para figurar no pólo passivo da relação processual. Ora, existindo dívidas, como de fato há, sem que os devedores tenham sequer consignado os valores não questionados, lícitas se afiguraram tanto a inclusão dos nomes dos agravados nos arquivos da agravante (grifo nosso) como também a adoção de todas as medidas daí decorrentes, máxime quando, por conta da liminar hostilizada, foram excluídas as anotações de diversos protestos, cheques emitidos sem a devida provisão de fundos, além de outras pendências bancárias. À unanimidade de votos, deu-se provimento ao agravo, para reformar a decisão agravada. ^[47]

No exemplo descrito, podemos notar mais uma vez a força que o CDC dá ao consumidor que, através de simples alegação de má-fé na cobrança de dívida por parte do fornecedor teve liminarmente, mesmo sem produzir prova contumaz

de seu direito, seu nome retirado dos cadastros de inadimplentes. Através de uma interpretação restritiva dos dispositivos pertinentes à questão da cobrança de dívidas, o fornecedor teve tolhido seu efetivo direito de cobrar de pronto o cliente ou efetuar o registro de sua inadimplência. Percebe-se como justo que se concedam instrumentos ao consumidor para que este possa defender-se de cobranças indevidas ou extremamente onerosas por parte do fornecedor, parte indiscutivelmente mais forte e que, muitas vezes, utiliza-se da vulnerabilidade do consumidor para impor condições e juros inaceitáveis e claramente abusivos.

Observa-se, em contra partida, na análise dos fatos em concreto, que, nem sempre, podemos dizer que o fornecedor está agindo de má-fé na cobrança de seus créditos, bem como o consumidor, como no acórdão supracitado, nem sempre busca o amparo das normas do CDC no intuito de valer seu direito mas sim com a pretensão de ganhar tempo, tirar seu nome devidamente registrado do cadastro de inadimplente, reduzir indevidamente juros ou simplesmente não pagar, mesmo que momentaneamente sua dívida.

No acórdão podemos notar que o consumidor, na busca de reaver seu crédito na praça, perdido por sua irresponsabilidade e inadimplência, e continuar sem pagar a dívida integralmente (até mesmo da parte não controversa da mesma) buscou o amparo protecionista do CDC. Tendo atingido seu intuito através da medida liminar, o consumidor não se preocupou em intentar a ação principal, na qual teria que provar de fato seu direito ou, ao menos, teria que convencer o juiz do juízo de verossimilhança de sua alegação para a inversão do ônus probatório, o que, no caso em questão possivelmente não conseguiria. Desta forma o consumidor buscou e efetivamente conseguiu, ganhar tempo prejudicando assim o fornecedor de boa-fé que não pode receber seu crédito, nem mesmo a parte não controversa da dívida. O deferimento do agravo interposto pelo fornecedor foi, portanto, um meio de reverter o uso abusivo das disposições legais do CDC e meio de fazer prevalecer o direito do fornecedor de, não se provando sua culpa, poder efetuar a cobrança de seus créditos junto ao consumidor.

Sobre a possibilidade de o consumidor utilizar-se de suas prerrogativas em detrimento do fornecedor de boa-fé Marcelo Gomes afirma também que ^[48]:

Podemos então afirmar que está abusando de seu direito, o consumidor que ao utilizar o CDC de maneira contrária a sua função social, desvia-se assim dos padrões de lealdade e correção de conduta e criando uma falsa aparência de direito, trazendo assim um prejuízo a outra parte de boa-fé.

Em casos rotineiros das relações de consumo é possível observar, por exemplo, situações de abuso por parte do consumidor de suas prerrogativas legais nos casos de venda de produtos via telefone. O artigo 49 do CDC ^[49] estabelece que o consumidor que efetuar a compra de um produto por telefone poderá desistir do produto no prazo de 7 dias, a contar da data do efetivo recebimento da mercadoria. Com isso, a lei busca dar oportunidade ao o consumidor de verificar se aquilo que lhe foi anunciado e quis comprar está em consonância com o que recebeu. Suponha-se que determinado consumidor, por má índole, peça um produto por telefone e logo em seguida desista do contrato de compra e venda, realizando tal procedimento reiteradas vezes de forma contínua. Não há dúvida de que o consumidor está abusando de um direito que lhe foi concedido, sendo permitido ao fornecedor de boa-fé negar-lhe o reenvio do produto, sem que o consumidor possa alegar descumprimento da oferta.

Tal atitude do consumidor pode ensejar, consoante a afirmação de Marcelo Gomes, ^[50] até mesmo em indenização por parte do consumidor por perdas e danos

sofridos pelo fornecedor de boa-fé nestes tipos de relações de consumo viciadas por pretensões escusas do consumidor. Conforme explica Guilherme Neto ^[51]

Outro exemplo onde se podem constatar o abuso de direito por parte do consumidor e a oneração do fornecedor de boa-fé seria o caso do consumidor que adquire um aparelho de TV que dá uma garantia de, por exemplo, cinco anos. Decorridos quatro anos da compra, observam que, a medida que o aparelho fica ligado passa a apresentar problema no tubo de imagem, com uma leve distorção nas cores, que aumenta à proporção do tempo que fica ligado.

Ciente de seu direito de garantia e conhecedor dos termos relativos a vício do produto ou serviços do artigo 18 do CDC ^[52] bem como da presunção de culpa imposta ao fabricante do aparelho o consumidor (art. 12 Caput, aplicável aos vícios de produto e serviço), com o intuito de receber um aparelho quatro anos mais novo, já com novos recursos tecnológicos que o seu a época da compra não dispunha, passa a deixar o aparelho constantemente ligado funcionando durante

dias até que, após um forte cheiro de fio queimado e já praticamente sem nenhuma definição de imagem, para de funcionar. Somente então, munido de seu termo de garantia leva o aparelho à oficina autorizada pelo fabricante alegando que o aparelho parou de funcionar. Fatidicamente, a assistência técnica constata que o defeito, apesar de ter origem no tubo de imagem comprometeu a placa mãe do televisor, situação que poderia ser evitada se, quando do início do problema, o tivesse solucionado imediatamente.

Uma vez configurado o dano e existindo o nexo de causalidade, constata-se que a culpa do fabricante pelo defeito do produto é presumida tendo em vista a responsabilidade objetiva do fabricante imposta pelo legislador no CDC. O que resta agora ao fabricante é tão somente alegar as excludentes de responsabilidade elencadas no artigo 12 §3.º ^[53]. Faticamente percebe-se que nenhuma delas vai se enquadrar no exemplo em questão. Poderá o fabricante então se negar a efetuar a troca do aparelho, por entender que o sinistro se deu em decorrência de má-fé do consumidor ou no mínimo de negligência do mesmo diante do problema inicial do aparelho, de solução fácil e de baixo custo?

Tal situação certamente será levada pelo consumidor a apreciação do judiciário que, através da exegese dos artigos 12 (responsabilidade objetiva) e 18, ambos do código de defesa do consumidor irá, por fim, determinar que o fabricante, por não ter provado a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, efetue a troca do produto defeituoso, não considerando muitas vezes as peculiaridades e situações fáticas ocasionadas pela má-fé do consumidor.

Conclui-se que em muitos casos a exegese rígida dos dispositivos do CDC, sobretudo em relação à responsabilidade do fornecedor e da inversão do ônus

probatório, poderá levar ao rompimento do princípio da boa-fé e da transparência nas relações de consumo, vindo a onerar uma das partes suplantando os ideais de equidade dos integrantes das relações de consumo.

Paulo Sanseverino ^[54], buscando na jurisprudência situações de aplicação do princípio da boa-fé com intuito de afastar pretensões indenizatórias de consumidores que fizeram uso de seu direito assegurado pelo CDC com fins distintos dos previstos pelo legislador, em desconformidade com a função social que o ordenamento lhes conferiu, cita acórdão da 9.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. O referido julgado trata de uma consumidora que, após pagar reiteradas vezes, com atraso as suas prestações, ingressou com ação indenizatória contra loja, pois esta não atualizou de maneira correta, nos cadastros de devedores inadimplentes a prestação que estaria de fato atrasada. Naturalmente, a demanda indenizatória foi julgada improcedente tendo a aplicação do princípio da boa-fé constituído um ponto de equilíbrio dentro das relações de consumo. ^[55]

Com relação a este caso a Des.ª e relatora Rejane Maria Dias de Castro Bins justificou seu voto de uma maneira bastante simples, tendo em vista a clareza com que entendeu a real pretensão da autora e a latente boa-fé do fornecedor no caso, e que desta forma não poderia ser recriminado e impelido a pagar a indenização pretendida pela consumidora/autora, assim proferindo seu voto:

De rigor, houve, portanto, ilicitude no cadastramento da prestação em tela, porque já quitada. Todavia, a inadimplência permanecia e era reiterada, de modo que não posso entender configurado o dano em virtude daquele ato, mas sim do incumprimento contratual repetido. Não se me afigura possível conceder indenização a quem estava inadimplente, pelo fato de não ter havido alteração do dado do cadastramento. Ao invés de estampar a prestação de junho de 1995. estamparia a de novembro, dezembro, e assim por diante. Repudia o direito o enriquecimento sem causa. E ordem de indenizar, no caso assim se configuraria. (grifo nosso) Não posso ver o nexo causal e eventual prejuízo tido pela apelada, por estar com o nome cadastrado no SPC, como decorrente de ação de apelante, porque foram os atrasos iterativos que a levaram a essa situação. ^[56]

Por fim, podemos citar a apelação civil que trata do caso de um cliente que intentou ação contra uma instituição bancária por dano moral, baseado no fato da requerida ter devolvido equivocadamente um cheque do autor por insuficiência de fundos. De fato, houve o erro do prestador de serviços ao devolver o cheque, pois o correntista tinha saldo disponível na época da apresentação do título. Contudo, o acontecido se deu dezesseis anos antes do ajuizamento da ação por parte do consumidor. Conforme argüi o desembargador e relator do julgado João Pedro Freire em seu voto:

considerando-se o grande lapso temporal vivido desde então, tem-se que o autor venha sofrendo (?) este dano há precisamente 16 anos, sem demonstrar qualquer prejuízo, tanto como o dano propriamente dito como abalo na esfera de seu patrimônio (...) O Que Parece Estranho, para dizer o mínimo, no presente caso, é que o autor pretende indenização por dano moral de um fato transcorrido quatorze anos atrás, tempo este que se manteve silente. Se, realmente algum dano tivesse ocorrido, teria ele buscado imediatamente resolver o problema junto ao banco. Porém, nada fez. Não há notícia de que tenha recorrido ao judiciário, o que demonstra, claramente, que não houve o propalado dano que quer ver-se indenizado." ^[57]

Novamente vislumbramos um caso onde a prerrogativa do direito do usuário/consumidor é usada em contraponto aos ditames da boa-fé objetiva, na

clara busca de vantagem descabida, valendo-se de sua condição de consumidor, parte considerada por lei vulnerável e hipossuficiente, mas que neste caso irá, através do uso de seu direito de forma inidônea, causar uma lesão ao fornecedor/prestador de serviços, rompendo assim de maneira negativa o equilíbrio nas relações de consumo objetivo proposto pelo legislador quando da idealização da lei 8078/90 em seu artigo 4.º, III. Também nesta situação, constata-se que a análise do caso em concreto trouxe à tona uma situação completamente diferente da prevista pelo legislador quando da feitura do CDC. Este buscou, através de dispositivos protetivos, promover o equilíbrio nas relações de consumo, sempre consubstanciado na boa-fé dos participantes desta relação. Certamente os dispositivos de proteção do consumidor foram criados para tutelar uma eventual quebra positiva ^[58] da igualdade entre consumidor e fornecedor. Contudo, em vários casos, pode-se observar que essa quebra da igualdade proposta pelo legislador, através de medidas protecionistas poderá levar, quando usada de forma contrária a sua função social, ou seja, em descompasso à lealdade, à sinceridade e à honestidade no agir, a um desequilibro na relação de consumo, fazendo com que à parte economicamente favorecida e opressora de outrora, possa também ocupar o posto de vítima do abuso de direito por parte do consumidor.

Este em realidade deve fazer uso de suas prerrogativas legais em conformidade com os ditames do princípio da boa-fé, adotado pelo legislador consumerista que atua como freio dos fenômenos sociais repreensíveis.

3.4.A boa-fé e a inversão do ônus probatório no CDC

A possibilidade da inversão do ônus da prova está expressamente prevista no art. 6.º, III, que diz:

Trata-se, portanto, de mais uma inovação trazida pelo legislador consumerista ao direito positivo brasileiro que, optando pela proteção do consumidor, pôs de lado a regra motriz ordinária do ônus probatório no direito civil brasileiro prevista no inc. I do art. 333 do CPC ^[59] segundo o qual o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito. Ao levar em conta que o acesso à justiça tem sido um dos principais obstáculos para a efetiva realização do direito, o legislador consumerista buscou adaptar alguns pontos do processo civil à realidade das relações de consumo, retirando um dos principais obstáculos à efetivação de seus direitos que é a produção da prova. Desta forma, diferentemente das regras gerais do direito processual civil, onde a incumbência da prova é de quem alega o direito, devendo este apresentar a efetiva existência do fato gerador de seu direito, independendo ser autor ou réu, nas relações de consumo essa condição se inverte em favor do consumidor, preenchidos os requisitos legais de hipossuficiência e verossimilhança das alegações a serem analisadas pelo juiz.

Paulo Sanseverino, a respeito da inversão do ônus probatório nas demandas relativas a relações de consumo comenta que,

Como, nas demandas que tenham por base o CDC, o objetivo básico é a proteção ao consumidor, procura-se facilitar a sua atuação em juízo. Apesar disso, o consumidor não fica dispensado de produzir provas em juízo. Pelo contrário, a regra continua a mesma, ou seja, o consumidor, como autor da ação de indenização, deverá comprovar os fatos constitutivos do seu direito. (grifo nosso) ^[60]

O fornecedor, por sua vez, como réu da ação de reparação de danos, deverá demonstrar os fatos impeditivos (culpa exclusiva do consumidor, o fato exclusivo de terceiro, a força maior e o caso fortuito), modificativos (por exemplo culpa concorrente) e extintivos (a prescrição prevista pelos art. 26 e 27 do CDC ^[61]) do direito do consumidor, bem como aqueles cujo ônus probatório lhe for atribuído pela lei ou pelo juiz.

A inversão do ônus da prova prevista pelo legislador como instrumento de proteção do consumidor pode se dar no CDC de duas maneiras. Primeiramente, pode decorrer expressamente de texto legal, como no caso dos artigos 12 e 14 seus respectivos §3..º, incisos é chamada de inversão Ope legis. A inversão do ônus probatório ainda pode se dar por determinação do juiz no curso de uma demanda consumerista, é a chamada inversão Ope judici, prevista no artigo 6.º, VIII do CDC.

Como já foi dito, a inversão ope legis decorre da lei, sendo aplicada nos casos nela previstos, independentemente da vontade do julgador. Já a inversão ope judici atua na esfera da discricionariedade do juiz, dependendo ainda, contudo, do preenchimento de pressupostos para sua aplicação, quais sejam a vulnerabilidade das alegações do consumidor e a hipossuficiência do mesmo.

A hipossuficiência conforme preceitua Paulo Sanseverino:

(...) é um conceito próprio do CDC, relaciona-se à vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Não é uma definição meramente econômica, conforme parte da doutrina tentou inicialmente cunhar (...) trata-se de um conceito jurídico, derivando do desequilíbrio concreto em determinada relação de consumo. Num caso em específico, a desigualdade entre o consumidor e o fornecedor é tão manifesta que, aplicadas as regras processuais normais, teria o autor remotas chances de comprovar os fatos constitutivos de seu direito. ^[62]

A verossimilhança, de acordo com Rogério de Oliveira Souza ^[63], refere-se à situação processual em que se encontra a alegação formulada pelo consumidor como fundamento de seu direito, que se revela aparentemente verdadeira, a depender apenas da inexistência ou do insucesso da contraprova a ser produzida pelo réu. A verossimilhança é averiguada no estado do processo, isto é, no momento em que o consumidor pede a inversão do ônus da prova em seu favor, sob o fundamento de que sua alegação se apresenta como aparentemente verdadeira. A verossimilhança é, portanto, a impressão que a alegação forma no juízo cognitivo do julgador, relacionando-se a um juízo de probabilidade deste em face aos elementos juntados ao processo que possam levar o julgador a crer que as alegações da parte têm concreta possibilidade de serem verdadeiras.

A respeito da verificação da verossimilhança das alegações e da efetiva hiposufissiência dos consumidores por parte do juiz para a efetiva e correta aplicação da inversão do ônus probatório comenta Sanseverino:

Tratando também ainda da questão de verificação da hipossuficiência e da verossimilhança das alegações dos consumidores que pleiteiam a inversão do ônus da prova, o juiz de Direito Rogério de Oliveira Souza ^[65] indaga, pertinentemente, sobre as hipóteses de inversão quando a alegação, apesar de verossímil, advém de um consumidor afortunado ou quando o consumidor de fato hipossuficiente deduz alegação despida de qualquer verossimilhança: Pergunta-se então se nesses casos deve prevalecer a inversão do ônus da prova? Ou seja, a partícula constante do dispositivo legal (art. 6.º, VIII, do CDC) deve ser interpretada como é? É lícito transferir para o réu o ônus de provar fato contrário alegado pelo consumidor mais favorecido financeiramente, assumindo todo os encargos patrimoniais e processuais daí decorrentes? Ou então, deve o réu despender esforços em face do consumidor hipossuficiente, para provar que sua alegação é absurda?

Em relação à primeira indagação, o autor acima citado defende que o art. 4.º, I, do CDC estatui que um dos princípios reitores da política nacional das relações de consumo é o "reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo". Logo, se o consumidor por suas condições intrínsecas (sociais, econômicas e jurídicas), não se apresenta como vulnerável, não há de receber o beneplácito legislativo da comodidade probatória.

Observa-se como exemplo desta situação, o caso de um profissional liberal, um advogado ou um engenheiro que contrata o serviço de um pedreiro que diante do desemprego e da crise no setor de construção busca o sustento da família realizando pequenos serviços e reparos. Este é contratado a fim de realizar a impermeabilização da laje de sua residência. Terminado o serviço, o contratante/consumidor nota que o teto da sua residência continua úmido e com infiltrações e, alegando vício na prestação, intenta ação com objetivo de compelir o pedreiro a indenizá-lo por conta de todo o material gasto na obra e que ainda devolva o dinheiro pago pelo serviço mal feito. Neste caso, diante do confronto

de um prestador de serviço limitado técnico e economicamente e de um consumidor nitidamente portador de uma condição intelectual e sócio-econômica superior a do prestador de serviço, seria justo que se opere a inversão do ônus da prova? Não se estaria, desta forma, agindo em desencontro aos princípios da igualdade e do equilíbrio nas relações entre os consumidores e fornecedores? Certamente, a ponderação do juiz no momento do deferimento ou não da inversão do ônus da prova deve levar em conta situações como esta pois, no exemplo em questão a inversão do ônus da prova tornaria muito árdua a tarefa do prestador de serviço de provar que não agiu com culpa ocorrendo novamente uma quebra na igualdade nas relações de consumo, só que agora de uma maneira inversa, causando uma desarmonização da relação de consumo com uma oneração excessiva de uma das partes.

Outro exemplo corriqueiro nos tribunais abordado por Rogério Souza ^[66] que comenta o caso do consumidor, usuário de cartão de crédito, sem condições de quitar a integralidade da fatura, passa a pagar apenas o mínimo exigido, sem deixar, no entanto, de continuar a se servir do instrumento de crédito. Ao cabo de algum tempo, constata ser impossível pagar sequer o mínimo, ingressando em juízo com pedido de verificação da conta apresentada pela administradora, deduzindo a alegação de juros extorsivos, prática de anatocismo etc. Seu débito inclui não apenas os encargos (juros, multas, etc.) como, também o valor das próprias compras adquiridas no período. A alegação de não dever a totalidade do que lhe é cobrado carece de verossimilhança, a depender de prova técnica especializada. Transferir para o réu o encargo de demonstrar o acerto de suas contas é reconhecer um tributo a inadimplência. O consumidor serviu-se do crédito facilitado, ciente das taxas de juros e encargos, bem como continuou a adquirir mercadorias para seu próprio consumo, e, incapaz de honrar seu compromisso, vem a juízo questionar os valores cobrados e aceitos por longo período de tempo. Sua condição é de hipossuficiente, na maioria dos casos, é

real; no entanto, sua alegação é desprovida de verossimilhança, apreendida em estado do processo, insuficiente para transferir ao réu o encargo probatório. É possível, inclusive, que se verifique a prática de anatocismo; Contudo, carente o consumidor de elementos suficientes que possibilitem o reconhecimento, ab initio, do direito a inversão. Há casos inclusive em que o consumidor se arvora na alegação de que nada deve em razão de já haver efetuado o pagamento de valores excessivos por longos anos, considerando os juros extorsivos e ilegais bem como o anatocismo.

Ainda em relação aos pressupostos para a aplicação da inversão prevista no art. 6.º, VIII e da necessidade da fundamentação desta decisão, Paulo Sanseverino ^[67] cita acórdão do TJ-RS onde a corte entendeu inaplicável a inversão fundada apenas na hipossuficiência do consumidor e em face das peculiaridades do caso em concreto ^[68]. Segundo o acórdão a inversão requer uma alegação com o mínimo de verossimilhança inclusive porque, por disposição constitucional, toda decisão judicial tem que ser fundamentada, não bastando como no caso uma mera referência a norma legal que a autoriza. Vê-se claramente neste caso que no juízo a quo a falta de verossimilhança da alegação foi suprimida tendo em vista a hipossuficiência do consumidor. Numa atitude protetiva, o juízo de primeira instância ignorou a completa falta do mínimo de veracidade da alegação do fornecedor. Situações como esta, merecem especial

atenção, uma vez que, podem vir a causar danos a fornecedores e prestadores de serviço de boa-fé que, diante de qualquer alegação dos consumidores, sem o mínimo de verossimilhança, passam a ter gastos com honorários advocatícios e com produção de provas técnicas. Ainda como exemplo da falta de verossimilhança da alegação dos consumidores frente ao pedido de inversão do ônus da prova cita-se o acórdão da 2.ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP onde um consumidor buscava indenização alegando dano no motor de seu carro oriundo de erro do frentista, que abasteceu com combustível errado ^[69].

Tal situação é possível acontecer, contudo, deve resguardar-se o julgador de um mínimo juízo de verossimilhança da alegação da parte contrária, pois do contrário, a todo o momento teremos alegações de prejuízos, de defeitos em produtos, como por exemplo, o caso da consumidora que, por não saber manusear, e tão pouco entender o manual de instruções de notória simplicidade de um eletrodoméstico adquirido, o julgou defeituoso, buscando o judiciário para ressarcir-se dos pretensos prejuízos e solicitando a inversão do ônus da prova ^[70]. Diante dos fatos, argumentou o desembargador Franciulli Netto em seu voto no referido acórdão que: