Resumo
O presente estudo tem por objetivo a análise da natureza do afeto nas relações familiares e a desmistificar o abandono afetivo como algo indenizável. Para tanto o estudo se dedicou à ausência de concordância entre os estudiosos do Direito quanto à natureza do afeto nas relações familiares, tendo a maioria o entendendo como princípio. Porém, entendendo-se ser este apenas um sentimento, que se configura no âmbito filosófico, psicológico ou sociológico, não podendo ser imposto por nascer da espontaneidade.
Palavras-chave: Afeto. Natureza jurídica. Relação paterno/materno filial.
- Considerações iniciais
A maioria da doutrina nacional (Rodrigo da Cunha Pereira, Paulo Lôbo, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Maria Berenice Dias, Giselda Hironaka, Rolf Madaleno, dentre outros) aponta com veemência uma natureza jurídica principiológica do afeto. No entanto, para a identificação da natureza do afeto nas relações jurídicas familiares, uma discussão cara e antiga, mas não pouco relevante, da teoria do direito deve ser enfrentada também aqui: a distinção entre regras e princípios.
Neste diapasão, nomes consagrados são lembrados por suas discussões, numa saudável disputa da mais adequada interpretação de tais termos: são eles, Robert Alexy e Ronald Dworkin. E é baseado em estudos destes, e de outros que os utilizam como base, como Humberto Ávila, que tratar-se-á nesse artigo das conclusões destes estudos, para ao final se chegar a uma definição plausível quanto a natureza do afeto.
- Regras, princípios e valores: distinções necessárias
Antes mesmo de adentrar na distinção entre os verbetes propostos (regras, princípios e valores), alguns conceitos preliminares necessitam ser trazidos a lume.
Primeiramente, quando se fala de regras e princípios tem-se em mente que se trata de espécies de norma. Mas o que seriam as normas?
Conforme nos ensina Humberto Ávila (2006, p. 30), normas são “os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos”. Ou seja, “norma é aquilo que interpretamos; aquilo que se extrai da análise do texto legal ou dispositivo ou daquilo que interpretação [sic] em relação ao princípio. (...) Ela [a norma], então é o resultado e, não o produto” (RODRIGUES, 2009).
Por tais definições de normas pode-se concluir que os textos legais ou documentos normativos não são normas, sendo estas a interpretação daquelas extraída. Ainda, é possível existir normas sem que exista um texto legal prévio, ou um texto legal do qual não se extraia qualquer norma jurídica; e ainda, de um único texto jurídico podem-se extrair diversas normas, ou ao contrário, de diversos dispositivos pode-se extrair apenas uma norma. Exemplificando: no primeiro caso, Ávila (2006) cita os princípios da segurança jurídica e da certeza do Direito, os quais não advêm de qualquer dispositivo específico; no segundo caso, o mesmo autor cita o enunciado Constitucional que prevê “a proteção de Deus”; no terceiro caso, cita-se o prescritivo legal para instituição ou aumento de tributos, dos quais se chegam aos princípios da legalidade, da tipicidade, à proibição de delegação normativa, dentre outros. E por fim, os dispositivos que garantem a legalidade, a irretroatividade e a anterioridade que remete ao princípio da segurança jurídica. (ÁVILA, 2006, p. 30-31).
Entendidos como normas, as regras e os princípios cultivam entre si diferenças que são apontadas por diversos estudiosos e que geram discussões seculares. O professor Marcelo Campos Galuppo (1999) apresenta pelo menos três teorias que tentam explicar os princípios, tomando por base a suas diferenciações frente às regras.
A primeira teoria indica os princípios como normas gerais de um sistema jurídico, sendo para os defensores de tal posicionamente, como Bobbio e Del Vecchio, “os princípios jurídicos como fruto de processos de generalização operada pela ciência do direito” (GALUPPO, 1999, p. 192). No entanto, critica-se esta compreensão, pois não seria o grau de generalidade como abstração[2], que diferenciaria os princípios das regras. Isto porque apesar de conterem uma alta carga de generalização, nem sempre se formam por meio de um processo abstração, e ainda, há regras no sistema que se apresentam excessivamente genéricas[3]. A generalidade, como explica Galuppo, não seria uma causa, mas, talvez, uma consequência do conceito de princípio, o que somente numa visão ampla poderia diferenciar as duas categorias de normas.
Outro problema dessa primeira teoria, é que caracterizando os princípios por serem generalíssimos, leva-se a conclusão de que sendo gerais poderiam ser aplicados a qualquer tipo de situação, o que resulta numa falsa afirmação, pois em um mesmo caso dois ou mais princípios aplicáveis poderiam levar a soluções diferentes. “Portanto, ao contrário do que pressupõe essa teoria, um princípio não é uma norma que se aplica em qualquer circunstância”. (GALUPPO, 1999, p. 192. Grifos do autor).
Devido esta última percepção (de que os princípios seriam aplicáveis a qualquer caso), apresenta-se a segunda teoria lembrada pelo professor Galuppo, que tem como defensor Robert Alexy.
Primeiramente, nos cabe dizer que para Alexy (2008) as regras e os princípios são subespécies de normas, e assim sendo descrevem um dever ser (estão no plano deontológico). Por isso, para o autor a distinção entre ambas é de extrema importância, pois se trata da distinção ente dois tipos de normas.
Essa distinção é a base da teoria da fundamentação no âmbito dos direitos fundamentais e uma chave para a solução de problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais. Sem ela não pode haver nem uma doutrina satisfatória sobre colisões, nem uma teoria suficiente sobre o papel dos direitos fundamentais no sistema jurídico (ALEXY, 2008, p. 85).
Apontando a generalidade como um dos critérios mais utilizados na diferenciação entre regras e princípios, Alexy entende ser esta tese dotada de fragilidade. Principalmente, porque Alexy chama a atenção para o fato dos princípios não serem aplicáveis plena e integralmente em qualquer situação, pois seriam estes mandados de otimização, devendo ser cumpridos na maior medida possível, mas em diferentes graus. Diverso das regras, que são binárias, no sentido de serem ou não aplicadas, sendo estas contidas de determinações, os princípios, carentes de mandados definitivos, os são apenas prima facie. “Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau [de generalidade]” (ALEXY, 2008, p. 91).
Mas é na análise da colisão entre princípios e no conflito entre regras que a distinção entre eles se torna mais evidente. Uma possível “tensão” entre princípios ou conflito entre regras acontece quando se verifica que a sua aplicação separadamente levaria a resultados incompatíveis, ou juridicamente contraditórios. “Um conflito entre regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida (...) e, com isso, extirpada do ordenamento jurídico” (ALEXY, 2008, p.92). No entanto, na resolução de conflito entre princípios a solução é diferenciada. Isso porque o conflito entre princípios somente existe no caso concreto.
Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com outro é permitido –, um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão pode ser resolvida de forma oposta (ALEXY, 2008, p. 93).
Assim, Alexy (2008, p. 94) conclui que “conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões entre princípios (...) ocorrem, para além dessa dimensão, na dimensão do peso”.
Deste modo, Galuppo(1999) nos chama atenção para o fato de que essa idéia de peso nos princípios significa que o conflito entre os mesmos será resolvido por uma hierarquização entre eles. Todavia, não será uma hierarquização absoluta, mas tão somente na aplicação do caso concreto, por meio da ponderação, pois abstratamente os princípios possuem mesmo nível. Então no caso concreto analisa-se qual dos princípios conflitantes possui maior peso. Desta forma, está-se diante de uma precedência condicionada, e não absoluta, pois é no caso concreto que serão analisadas as condições que faz com que um princípio prefira o outro, estabelecendo-se assim uma regra para aquele, e somente aquele, caso.
“A ponderação dos princípios implica a existência de uma regra segundo a qual em toda situação em que o condicionamento jurídico e o condicionamento fático forem exatamente os mesmos prevalecerá sempre um único e mesmo princípio” (GALUPPO, 1999, p.195).
Alexy também traça distinções entre princípios e valores, que por muitas vezes são utilizados como sinônimos. No entanto, o autor afirma que “princípios e valores diferenciam-se (...) em virtude de seu caráter deontológico, no primeiro caso, e axiológico, no segundo” (ALEXY, 2008, p. 153). Isso quer significar que os princípios expressão dever, proibição, permissão ou direito a algo, ou seja, implica em um dever-ser, aquilo que é devido; enquanto os valores estão ligados à classificação do que é bom, do que é melhor.
Alexy então, apresenta os valores como normas, sendo estes normas axiológicas (diferenciando, assim, das deontológicas – regra e princípio) que se apresentam como regra de valoração e critério de valoração(valor) (ALEXY, 2008,p. 151).
E é neste ponto que se podem apontar as inconsistências da teoria de Alexy. Como o direito deve se preocupar com o que é devido, e não do que é bom para a sociedade, ou seja, pelas normas jurídicas apresentarem uma função deontológica, pode-se entender que os valores podem se apresentar como algo importante e inerente a elas; mas, em um processo de ponderação, o que se analisa são os princípios, as normas colidentes, e não os valores que estes possam vir conter. Valores não implicam em um dever-ser. Apesar de afirmar a diferença entre princípio e valor, em seus argumentos Alexy os aproxima, pois, ao apontar uma possível colisão entre normas principiológicas tal conflito se resolveria por meio da ponderação, que nos moldes utilizados pelo autor, indicaria qual princípio iria preferir a outro, “o que só faz sentido se os concebermos como valores” (GALUPPO, 1999, p. 196).
Tanto que é por meio da crítica a esta teoria defendida por Alexy, que surge a terceira teoria, que identifica os princípios com normas cujas condições de aplicação não são pré-determinadas.
Os mais incisivos e influentes críticos ao posicionamento de Alexy são Jürgen Habermas e Klaus Günther, que utilizando a mesma referência que o primeiro, tecem suas considerações baseado na teoria de Ronald Dworkin.
Apesar de Alexy afirmar a diferença entre princípios e valores em virtude do caráter deontológico do primeiro e axiológico do segundo, quando da análise de solução de possíveis colisões entre princípios, o autor, no desenvolvimento das leis de colisão e de ponderação, utiliza-se de critérios axiológicos, pois acaba por conceber que só seria possível uma resolução de conflitos quando preferir um princípio em lugar de um outro. No entanto, este posicionamento somente faz sentido se conceber os princípios como valores.
Explicar-se-á. Conforme apresenta Galuppo (1999), Alexy, ao expor sua teoria para resolução de conflitos entre princípios utiliza-se de método típico da axiologia, pois estabelece que no caso concreto é possível hierarquizar os princípios, e se assim é, ou seja, uma aplicação gradual dos princípios, estes não poderiam ser caracterizados como normas jurídicas. E por que não? Porque normas jurídicas se referem ao conceito de dever, e dever se cumpre ou não, ao invés de graduar. Ao contrário, os valores sim podem ser hierarquizados, pois representariam mais uma preferibilidade de um grupo do que um dever para os seus. Valor, como explica Lalande (apud GALUPPO,1999,p. 196) pode ser entendido como o “caráter das coisas consistindo em que elas são mais ou menos estimadas ou desejadas por um sujeito ou, mais ordinariamente, por um grupo de sujeitos determinados” (grifo no original).
Com isso podemos citar algumas considerações de Habermas (2003, p.316-317)
Portanto, normas e princípios distinguem-se, em primeiro lugar, através de suas respectivas referências ao agir obrigatório ou teleológico; em segundo lugar, através da codificação binária ou gradual de sua pretensão de validade; em terceiro lugar, através de sua obrigatoriedade absoluta ou relativa e, em quarto lugar, através dos critérios aos quais o conjunto de sistemas de normas ou de valores devem satisfazer. Por se distinguirem segundo essas qualidades lógicas, eles não podem ser aplicados da mesma maneira (2003, p. 317).
Ainda, explica Habermas (2003,p. 316),
Princípios ou normas mais elevadas, em cuja luz outras normas podem ser justificadas, possuem sentido deontológico, ao passo que os valores têm um sentido teleológico.(...) Posso orientar o meu agir concreto por normas ou por valores, porém a orientação da ação não é a mesma nos dois casos. A pergunta: “o que devo fazer numa situação dada?” não se coloca da mesma maneira em ambos os casos, nem obtém a mesma resposta. À luz de normas, é possível decidir o que deve ser feito; ao passo que, no horizonte de valores, é possível saber qual comportamento é recomendável.
Deste modo, em primeiro lugar, Habermas quer dizer que normas (em especial, os princípios), como algo que impõe a seus destinatários comportamentos, o faz se fundamentando naquilo que é correto num sentido universal; enquanto os valores, além de não terem uma força obrigatória em qualquer situação, sendo assim de obrigatoriedade relativa, não se baseiam no que seja correto, devido, mas no que é bom para uma determinada coletividade atingir seus fins. Em outras palavras, valores representam preferências compartilhadas subjetivamente, sendo algo particular, analisado caso a caso, sopesado numa ordem de valoração. “E, uma vez que não há medidas racionais para isso, a avaliação realiza-se de modo arbitrário ou irrefletido, seguindo ordens de preferências e padrões consuetudinários” (HABERMAS, 2003, p. 321).
Ainda, as normas ou são válidas ou inválidas, não cabendo escalonamento de preferências como ocorre com os valores.
Normas diferentes não podem contradizer umas às outras, caso pretendam validade no mesmo círculo de destinatários; devem estar inseridas num contexto coerente, isto é, formar um sistema. Enquanto valores distintos concorrem para obter a primazia; na medida que encontram reconhecimento intersubjetivo no âmbito de uma cultura ou forma de vida, eles formam configurações flexíveis e repletas de tensões (HABERMAS, 2003, p. 317).
“Se a norma é um comando, valor é antes um conselho” (GALUPPO, 1999, p. 197).
A partir de tais constatações, Habermas passa a contrapor Alexy e Dworkin no que se refere a aplicação de resolução de conflitos entre princípios. Ao contrário de Alexy que propõe na ponderação, que pressupõe uma gradação entre princípios, Dworkin propõe uma “cessão” no caso concreto, que implica numa exceção de aplicação de um princípio perante outro. Dworkin parte do pressuposto de que “o que move essa decisão é exigência contingente de prosseguimento da jurisdição e do processo, ligada à Integridade do direito” (GALUPPO, 1999, p. 200). Sendo assim, Dworkin nos apresenta uma conceituação do Direito que “deve ser visto como um conjunto de princípios jurídicos decorrentes da história institucional de determinada sociedade, que condicionam os direitos dos cidadãos e os juízos interpretativos” (MATOS, 2010, p. 69). Ou seja, o direito não pode ser visto como um catálogo de regras predefinidas a ser aplicada pelo juiz, como destaca a doutrina positivista. Antes de tudo, em uma sociedade plural e mutante, para se cumprir com os ideais de justiça e equidade por meio da integridade do direito, se deve fazê-lo pela interpretação das normas, concebendo os princípios como direitos decorrentes desta sociedade, de forma que possam ser excepcionados no caso concreto. Isto é, os juízes devem estar atentos em sua fundamentação, na resolução de conflitos entre princípios, nos
vetores interpretativos oriundos desse conjunto de princípios, práticas e precedentes anteriormente manuseados, de modo que suas razões estejam vinculadas a esses aspectos históricos de maneira coerente e assim permitir que a segurança e legitimidade de suas decisões sejam averiguadas pelos destinatários de suas interpretações (MATOS, 2010, 72).
Como salienta Galuppo (1999, p. 200) com relação à concepção de integridade do direto por Dworkin “antes que uma questão de avaliação (valores), a questão é uma questão de hermenêutica acerca do que é relevante para se atingir uma decisão justa (vale dizer, que respeita a Integridade) no caso concreto”.
Em outras palavras, por meio da interpretação
a Teoria do Direito como integridade constitui, daí, um mecanismo de dessubjetivação das razões utilizadas pelos juízes quando da atividade interpretativa (...) aumentando o grau de objetividade das suas razões a partir de elementos encontráveis fora do sistema jurídico, mais exatamente na política e na história institucional, mas sempre de modo que suas razões estejam vinculadas ao Direito posto, e assim respeitar a segurança jurídica (MATOS, 2010, p. 72-73).
Por todo, afastado um entendimento estritamente positivista, tem-se que os princípios, assim como as regras, sendo normas, têm obviamente um caráter normativo, no sentido de apresentarem, então, força vinculante. Ou como melhor explica Habermas (2003, p. 321)
Normas e princípios possuem uma força de justificação maior do que a de valores, uma vez que podem pretender, além de uma especial dignidade de preferência, uma obrigatoriedade geral, devido ao seu sentido deontológico de validade; valores têm que ser inseridos, caso a caso, numa ordem transitiva de valores (grifo do autor).
Isto é, “normas (princípios) obrigam seus destinatários igualmente, sem exceções, a cumprirem expectativas geradas de comportamento, enquanto os valores devem ser entendidos com preferências subjetivamente compartilhadas” (AMORIM, 2005, p. 131).
Entretanto, não há que negar a importância dos valores, tanto que no Direito, os princípios podem contê-los. E o é comumente verificado, visto que muitos dos princípios jurídicos são valores positivados (v.g. a liberdade), e deste modo, passam de uma análise meramente subjetiva, para uma análise objetiva-normativa dos aplicadores/intérpretes do Direito. Porém, o inverso não ocorre (os valores conterem normas, especialmente princípios), “visto que os princípios possuem um plus, que é a dimensão prática do dever-ser, e é exatamente esta que se leva em consideração no estudo das normas jurídicas” (SILVA; SANTOS JÚNIOR, 2007).
Nas palavras de Ávila (2006, p. 64-65)
(...) pode-se investigar os princípios de maneira a privilegiar o exame da sua estrutura, especialmente para nela encontrar um procedimento racional de fundamentação que permita tanto especificar as condutas necessárias à realização dos valores por eles prestigiados quanto justificar e controlar a aplicação mediante reconstrução racional dos enunciados doutrinários e das decisões judiciais. Nessa hipótese, prioriza-se o caráter justificativo dos princípios e seu uso racionalmente controlado. A questão crucial deixa de ser a verificação dos valores em jogo, para se construir na legitimação de critérios que permitam aplicar racionalmente esses mesmos valores. (grifo nosso)
- O Afeto no entendimento da doutrina atual e frente à teoria dos princípios
2.1.1 Panorama do “princípio da afetividade” na doutrina brasileira
Na evolução do conceito de família, partiu-se de um entendimento em que a família se baseava na expressão do poderio paterno, na procriação e no acúmulo de riquezas, até, enfim, chegar-se ao consenso atual de que a família baseia-se na busca do pleno desenvolvimento da personalidade de seus membros, como reflexos diretos de princípios constitucionais, como os princípios da solidariedade, da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da pluralidade familiar, dentre outros.
Além dos princípios eminentemente constitucionais, outros são apresentados pelos doutrinadores como princípios especiais ao direito de família. Dentre estes, pode-se elencar o que, além de ser o foco deste trabalho, é apresentado pela maioria da doutrina como principal fundamento do direito de família: a afetividade.
Paulo Lôbo (2009) aduz a afetividade como o princípio implícito da Constituição, que fundamenta o atual conceito de família, baseado na comunhão de vida entre seus membros e na estabilidade dessas relações socioafetivas. É a expressão de outros valores Constitucionais, porém especializado às relações familiares, como: igualdade entre filhos e entre cônjuges, a liberdade de constituição familiar, a solidariedade familiar, além da própria dignidade da pessoa humana.
O mesmo autor elenca a afetividade como um dos elementos caracterizadores da relação familiar, ao lado da estabilidade e da ostensibilidade, com os quais deve ser conjugado para tal identificação.
Rodrigo da Cunha Pereira (2004), seguindo o mesmo entendimento de Lôbo, traz a visão de que, com a evolução do conceito de família até o estágio atual, devido ao princípio da liberdade de constituição familiar, que se encontra intimamente ligado à autonomia privada, o indivíduo procura encontrar nessas relações a felicidade, que segundo o autor, far-se-ia por meio da afetividade. E sendo a afetividade um reflexo do princípio primeiro da dignidade da pessoa humana, que se reflete no pleno desenvolvimento da personalidade de cada membro da entendida familiar, a afetividade seria o princípio pelo qual se chegaria a esta felicidade.
Até porque, como apresenta os professores Almeida e Rodrigues Júnior (2010, p.49), ao se referir ao afeto explicam que não se pode negar
Trata-se de um sentimento que concorre para a realização da pessoa e sua constante formação, mas que só passou a ser objeto de atenção jurídica quando a família legítima – sediada no casamento – demonstrou a fragilidade dos seus contornos formais para a satisfação dos seus membros.
Nas palavras de Pereira, R.(2004, p. 130)
Ademais, o art. 226, § 8° da Constituição Brasileira de 1988 assimila o marco ora tratado da nova família, com contornos diferenciados, pois prioriza a necessidade da realização da personalidade dos seus membros, ou seja, a família-função, em que subsiste a afetividade, que, por sua vez, justifica a permanência da entidade familiar. Esta é a família constitucionalizada, que trazemos a lume no presente trabalho.
Por isso, insista-se, a família só faz sentido para o Direito a partir do momento em que ela é veículo funcionalizador à promoção da dignidade de seus membros. Em face, portanto, da mudança epistemológica ocorrida no bojo da família, a ordem jurídica assimilou tal transformação, passando a considerar o afeto como um valor jurídico de suma relevância para o Direito de Família. Seus reflexos crescentes vêm permeando todo o Direito, como é exemplo a valorização dos laços de afetividade e da convivência familiar oriundas da filiação, em detrimento, por vezes, dos vínculos de consanguinidade. Além disso, todos os filhos receberam o mesmo tratamento constitucional, independente da sua origem e se são biológicos ou não.
Lôbo (2009, p. 49) ainda nos expõe que “a afetividade, cuidada inicialmente pelos cientistas sociais, pelos educadores, pelos psicólogos, como objeto de suas ciências, entrou nas cogitações dos juristas, que buscam explicar as relações familiares contemporâneas”.
Deste modo, defendendo o caráter principiológico da afetividade, Lôbo (2009), todavia, ressalta que esta, como princípio jurídico, não se confunde com o afeto em seu caráter psicológico, subjetivo, pois aquela pode ser presumida. Neste diapasão, a afetividade como princípio apresenta-se, ainda, como um
dever imposto aos pais em relação aos filhos e destes em relação àqueles [e dos parentes entre si], ainda que haja desamor ou desafeição entre eles (...) No caso dos cônjuges e companheiros, o dever de assistência, que é desdobramento do princípio jurídico da afetividade (e do princípio fundamental da solidariedade que perpassa ambos), pode projetar seus efeitos para além da convivência, como a prestação de alimentos e o dever de segredo sobre a intimidade e a vida privada (LÔBO, 2009, p. 48-49).
Há, ainda, os que defendem o afeto como direito de personalidade, o que irá justificar a possibilidade de reparação por dano moral.
Em contraposição, há na doutrina corrente, divergente da maioria, que se baseia na negativa de caráter jurídico ao afeto ou à afetividade.
Breno Mendes Forel Muniz Vianna (2008) em seu estudo conclui que o afeto nada mais é que um valor de natureza moral, e que não deve ser visto como fator preponderante para a configuração de laços familiares no estudo do Direito. Ainda, que é equivocado o trazer do afeto ao direito, seja como valor jurídico ou princípio jurídico, isto porque
diante de uma realidade na qual as soluções a serem tomadas pelo Direito não se fundamentam nele próprio, estaremos diante de um problema argumentativo, fazendo com que se perca o caráter normativo deste, decidindo, como nas ações precursoras da tese, em convicções morais e paradigmáticas (VIANNA, 2008, p. 483-484).
Deste modo, pode-se entender que não caberia apreciação judicial ao que a corrente anterior chama de abandono afetivo.
No mesmo sentido, Leonardo Castro (2008, p. 20) afirma que “nas relações familiares, cabe ao judiciário apenas a defesa aos direitos fundamentais do menor. A sua intromissão em questões relacionadas ao sentimento é abusiva, perigosa e põe em risco relações que não são de sua alçada”.
Assim, o autor nos apresenta o afeto como meramente um sentimento, sem caráter jurídico o abandono afetivo, o que, também leva a concluir que não poderá ser enquadrado como direito fundamental do menor como muitos defendem.
Também, no mesmo campo de raciocínio, os ilustres professores Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues Júnior (2010) defendem a não caracterização do afeto como fator jurídico, mas meramente como um valor, sem caráter normativo, não podendo ser enquadrado como princípio, pois como exposto acima, “princípios jurídicos são normas e, por isso, de obrigatória observância” (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2010, p. 50).
Isto posto, os autores concluem que a afetividade não é passível de imposição, nem cobrança.
Se o afeto é um sentimento de afeição para com alguém, soa intrínseco ao mesmo a característica de espontaneidade. É uma sensação que se apresenta, ou não, naturalmente. É uma franca disposição emocional para com o outro que não tolera variações de existência: ou há ou não há; e, tanto numa como noutra hipótese, o é porque autêntico. Isso impede que, ainda que se pretenda, se possa interferir sob o propósito de exigibilidade nas situações em que ele não se apresentar automaticamente. Insistir nisso é desvirtuar a virtude do afeto. Uma vez imposto não é sincero e, assim, não congrega as qualidades que lhes são próprias, desde as quais o incentivo à sadia conformação da identidade pessoal dos envolvidos (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2010, p. 50).
2.1.2 Mas o que é o afeto?
Primeiramente, cabe salientar que o afeto tem conceito de difícil definição.
Na doutrina, como se viu, ora trata-se do afeto associado ao conceito de princípio, ora como um valor jurídico, ora nega qualquer destes conceitos na sua caracterização. Mas o que seria o afeto, tanto na sua acepção conceitual, quando para o estudo do direito?
A psicanalista Giselle Câmara Groeninga (2010), explica que apesar de no senso comum aferimos à palavra afeto no sentido positivo, amoroso, este, como energia mental expressa tanto qualidades positivas, quanto negativas, como o ódio.
Os afetos constituem a energia psíquica, baseada no prazer e desprazer, que investe pessoas ou representações, que valora as relações, e que se transforma em sentimento – dando um sentido aos relacionamentos. Como dito, os afetos não existem puros – só de amor ou só de ódio, e em função desta nossa natureza um tanto ambivalente, uma dose de conflito é inerente à vida. Várias são as combinações dos afetos, e enquanto o amor prevalecer as famílias continuam a se constituir, por meio da solidariedade e da cooperação, o mesmo se dando nas relações sociais e mesmo entre os países. (GROENINGA, 2010, p. 204)
Como expõe Rafael Bucco Rossot (2009), o significado de afetividade seria o conjunto de fenômenos afetivos, como emoções, sentimentos e paixões. O autor conclui que afeto seria nada mais que um sentimento, não podendo ser enquadrado nem como valor, nem como virtude.
Os valores pressupõem a valoração de uma conduta humana, de modo que estabeleça certo juízo acerca daquela, e que estabeleçam marcos de orientação do agir. Estes valores podem se materializar em regras morais que venham a vincular a conduta de um indivíduo em face do grupo social em que o mesmo se encontre inserido.(...) Portanto, os valores, sem se confundir com regras morais, só podem ser aferidos em face da atitude concreta do ser humano. Agir (adotar conduta) de modo afetivo pode ser valorado como bom ou mau, mas o afeto, em si e abstratamente, não pode ser assim qualificado, pois simplesmente é, ou seja, é uma realidade ontológica que independe de valorações (ROSSOT, 2009, p. 7) (grifos do autor).
E continua o autor
Por outro lado não se trata de uma virtude, pois esta implica na tradução prática de um valor, como por exemplo, a virtude de ser corajoso (valor). Isto de modo que se pode dizer que a todo valor corresponde uma virtude. Como o afeto não é um valor, também não é uma virtude (ROSSOT, 2009, p. 7).
Todavia, apesar de toda explanação transcrita acima, em especial pela defesa do afeto como simplesmente um sentimento, o autor termina por concluir que o afeto é um dever jurídico. Tal afirmativa se extrai da seguinte passagem:
Pela análise levada a cabo depreende-se que há, no direito brasileiro, dever jurídico de afeto, sendo os pais (biológicos, socioafetivos ou quem cumpra a função) obrigados a respeitar esse mandamento sob pena de responderem civilmente, desembocando no dever de reparar. (ROSSOT, 2009, p. 22-23)
No entanto, o autor afirma que apesar de ser um dever jurídico, contra este não existe um direito subjetivo, mas há a possível exigência de reparação pecuniária.
Soa um tanto dissonante o posicionamento de Rossot, isto porque em um primeiro momento, ele nega qualquer natureza jurídica ao afeto, para posteriormente enquadrá-lo como dever jurídico imposto aos pais perante os filhos. Entretanto, o autor nega a existência de um direito subjetivo dos filhos, mas concorda com a possibilidade de reparação por dano moral em caso de descumprimento de tal dever.
Para explicar melhor, cabe trazer à baila, sucintamente, as diferenciações entre dever, obrigação, sujeição e ônus. Como ensina Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2009, p. 86) “dever, obrigação, sujeição e ônus são situações jurídicas subjetivas passivas. Podem ser conceituadas como qualquer situação de desvantagem titularizada por um sujeito, por efeito da concretização de uma norma”. No entanto, apesar de haverem pontos convergentes, são quatro termos que apresentam ideias distintas.
O dever jurídico importa a observância de determinado comportamento imposto pelo ordenamento jurídico a toda coletividade e que em sua contrapartida há sempre um direito subjetivo.
Já a obrigação é um dever jurídico individualizado que decorre de uma relação jurídica patrimonial consubstanciada no cumprimento de uma prestação de dar, fazer ou não-fazer. Também tem em contrapartida um direito subjetivo.
A sujeição tem em sua contraprestação os direitos potestativos, que por colocarem uma das partes em uma situação de poder (pois estes são poderes jurídicos, que por livre ato de vontade produz efeitos jurídicos sobre a outra parte), a outra fica em estado de submissão.
Aquele que se encontra no status de dominação poderá unilateralmente alterar a situação do outro de per si ou judicialmente, sem que ele possa a isto se opor. O titular do direito potestativo não exige um comportamento de outrem, mas submete-o a sua vontade (FARIAS; ROSENVALD, 2009, p. 87).
O ônus jurídico pode ser conceituado como a necessidade de se adotar uma conduta para a defesa de interesse próprio, sem imposição legal para tanto. Não há correspondência a uma situação ativa, pois “não se trata de um dever ou de uma obrigação, pois o seu inadimplemento não gera sanção e o seu cumprimento não satisfaz um direito subjetivo alheio, simplesmente proporciona uma vantagem ou evita uma desvantagem para seu próprio titular” (FARIAS; ROSENVALD, 2009, p. 88).
Daí, como ser o afeto um dever jurídico ou uma obrigação, sem haver em contrapartida um direito subjetivo?
Vianna (2008), buscando arrego em outras ciências, também apresenta algumas definições para o afeto. Numa definição etimológica, o afeto, palavra originada do latim affectus, seria “estado psíquico ou moral (bom ou mau), afeição, disposição de alma, estado físico, sentimento, vontade” (VIANNA, 2008, p. 465), afinidade. Para a psicanálise, o autor conclui que “em linhas gerais, (...) o afeto é um estado emocional abrangente, tanto de sentimentos positivos: (amor, simpatia, carinha, amizade), quanto negativos: (ódio, desamor, raiva, aversão), dentre outros” (VIANNA, 2008, p. 466).
Na filosofia, o afeto é apresentado como as emoções positivas que se referem a pessoas, sendo a “afeição usada filosoficamente em sua maior extensão e generalidade, por quanto designa todo estado, condição ou qualidade que consiste sofrer uma ação sendo influenciado ou modificado por ela” (Carlos Pinto CORREA, apud VIANNA, 2008, p. 466). E em suas diversas formas é apresentado de dois modos, seja como unidade e identificação total entre dois seres, ou como troca recíproca entre indivíduos autônomos (ROSSOT, 2009).
Analisado sob no âmbito das relações familiares, nas palavras de Ricardo C. Pérez Manrique (2010, p. 480) “se concluye entonces que el afecto, es decir vínculo subjetivo entre las distintas personas que integram el núcleo familiar, se convierte en el elemento que como resultado último del análisis permite estruturar la forma familiar”.
Neste ensejo, pode-se concluir o afeto simplesmente como um sentimento, como algo desprovido de qualquer natureza jurídica, seja como princípio ou como valor. Sendo, então, a natureza do afeto, ou da afetividade é somente filosófica, psicológica ou sociológica.
Porém, não se nega sua importância no direito, principalmente no direito de família, visto que este permeia tais relações, podendo por vezes fundamentar a constituição e manutenção do vínculo familiar. No entanto, não é algo que possa ser imposto ou exigido como cumprimento de uma norma.
Cabe ainda salientar que não há que confundir cuidado com afeto, principalmente no que tange as relações paterno-filiais. Todavia, trata-se de cuidado em seu aspecto objetivo, intimamente relacionado nas relações parentais aos deveres inerentes ao poder familiar. Numa compreensão considerada recente, “entende-se por poder familiar a autoridade jurídica dos pais sobre os filhos menores no propósito de preservação e promoção dos interesses destes” (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2010, p. 473).
Sendo um munus o poder familiar incumbe aos pais na obrigação legal de proteger, sustentar e acompanhar os filhos menores. Pelo art. 1.634 do CC/02 estes deveres se referem em ter os filhos em sua companhia e guarda e dirigir-lhes a educação e criação; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; e exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Em especial[4], os deveres de ter os filhos na companhia e guarda dos pais e destes dirigir-lhes a criação tem ligação direta ao direito fundamental das crianças e adolescentes à convivência familiar, conforme previsão constitucional[5]. Tal direito tem fundamento nos princípios da dignidade da pessoa humana, no melhor interesse da criança e do adolescente, bem como no pleno desenvolvimento da personalidade.
Neste sentido, os pais têm a obrigação de pessoalmente criarem seus filhos em seu âmbito familiar, visto ser este o local adequado para o seu desenvolvimento pela presunção de estar repleto do afeto característico das relações familiares. Se aqueles mantêm uma relação conjugal ou de companheirismo tradicional[6], a convivência entre estes, sendo comum em um mesmo ambiente diuturnamente, implicará numa guarda e companhia dos filhos compartilhada e, por presunção, mais benéfica ao filho.
Entretanto, pode ser que os pais não tenham qualquer vínculo familiar, o que não interfere no vínculo entre cada um deles com os filhos.
Nessas circunstâncias, a guarda e a companhia do filho deverão ser coordenadas. Isso equivale a um acréscimo na criação do menor. Ao invés de um único, mais de um ambiente familiar lhe será ofertado e, em cada um deles, vários indicadores comportamentais. Esses referenciais multiplicados podem ser equivalentes ou dissonantes e, desta forma, talvez se reforcem ou se fragilizem mutuamente. Considerando tais possibilidades, é preciso, mais cautelosamente preparar o filho para bem conviver com isso, não devendo o pai apresentar a variação como rivalidade. Afinal, eles hão de contribuir com e não concorrer – no sentido de disputar – na criação do menor (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2010, p. 476-477)
Por este direito fundamental à convivência familiar do filho menor com seus pais e sob seus cuidados, cunhou-se no meio jurídico a visão da visita como um dever dos pais que não exercem a guarda física dos filhos, sendo em contrapartida um direito do menor, que se descumprido é passível de ser reclamado judicialmente, além de configurar abandono.
Com este raciocínio, Joubert R. Rezende (2005) conclui que a visitação como poder-dever daquele que exerce o poder familiar, implicando numa obrigação de fazer infungível, que se não adimplida, é passível de ser demandada com a tutela específica das obrigações de fazer, podendo haver a imposição de astreinte para compelir o pai/mãe (devedor) a cumprir a obrigação[7]. O descumprimento ao dever de visita é o principal pivô do chamado “abandono afetivo”, do qual se tratará em momento oportuno.
Em suma, o entendimento é de que os pais devem estar na companhia de seus filhos lhe dedicando imensurável afeto, pois caso contrário, estar-se-á diante de ato que configurará como um tipo de ato ilícito, o “abandono afetivo”.
No entanto, entendem-se temerários tais argumentos conclusivos. Primeiramente pela natureza do afeto: é um sentimento. Como sentimento, pressupõe-se advindo da espontaneidade, não sendo passível de imposição nem mesmo judicial. Segundo, o direito à convivência familiar merece uma reflexão mais cuidadosa, baseada no melhor interesse da criança e do adolescente, e não simplesmente em um dever a ser cumprido, pois, analisado o caso, poder-se-á concluir que a presença do pai/mãe pode ser prejudicial ao filho menor. E, obrigar o pai/mãe a conviver afetivamente com o filho pode gerar consequências desastrosas à formação do filho.
Vale também ressaltar que não se está negando a possibilidade de punição dos pais pelo descumprimento ou abuso no exercício do poder familiar. No entanto, não é a exigência, a imposição de cumprimento destes deveres, principalmente o de visitar (que apresenta ligação direta com o afeto, ou, para os que defendem, o princípio da afetividade) a melhor solução. O próprio direito de família já apresenta suas sanções aos maus pais, que de alguma forma geram algum prejuízo à formação do filho: a suspensão ou destituição do poder familiar, tratados nos artigos 1.637 e 1638, ambos do CC/02[8].
- CONCLUSÃO
Hoje a família passa a ser funcionalizada; qual seja, a família hoje é o meio funcional para o pleno desenvolvimento da personalidade de seus membros. A família antes fundada no patrimônio, hoje se vê regida pela solidariedade e pelo respeito à dignidade humana de cada membro, merecedora de todo um amparado jurídico-estatal, com normas e princípios que regem o direito de família. Dentre os princípios encontra-se o da dignidade da pessoa humana, principio basilar, do qual se extrai os demais princípios, em especial o que a doutrina define como princípio da afetividade, um princípio implícito da Constituição, que se extrai da busca do pleno desenvolvimento da personalidade de cada membro, essencial para o alcance da felicidade.
A caracterização do afeto nas relações familiares como elemento constitutivo ou como princípio, como maior parte da doutrina defende, ensejou trazer a baila, uma discussão cara e antiga sobre a distinção entre regras, princípios e valores. Porquanto impossível se propor a fazer qualquer estudo sobre a referida distinção se nos valer dos ensinamentos de Robert Alexy e Ronald Dworkin, concluindo-se que os princípios, assim como as regras, sendo normas, têm obviamente um caráter normativo, no sentido de apresentarem, então, força vinculante. Por outro lado, os valores devem ser entendidos com preferências subjetivamente compartilhadas.
Por esta análise, e em contraposição à corrente anterior, há os que defendem a negativa de caráter jurídico ao afeto ou à afetividade, ao fundamento de que o afeto nada mais é que um valor de natureza moral, e que não deve ser visto como fator preponderante para a configuração de laços familiares no estudo do Direito, nem caberia apreciação judicial ao que a doutrina e a jurisprudência chamam de abandono afetivo.
Concluiu-se, então, ser o afeto apenas um sentimento podendo ser valorado apenas no campo da moral, da psicologia, antropologia, etc.. E por isto ser, pressupõe-se advindo da espontaneidade, não sendo passível de qualquer imposição nem mesmo judicial, sob pena de descaracterizá-lo.
Assim, não se nega a importância do afeto no direito, principalmente no direito de família, visto que este permeia tais relações, podendo por vezes fundamentar a constituição e a manutenção de vínculos familiares. No entanto, sozinho não apresenta relevantes consequências; não é algo que possa ser imposto ou exigido como cumprimento de uma norma.
Abstract
The present study aims at analyzing the nature of affection in family relationships and to demystify the emotional abandonment as something compensable. For both the study was devoted to the lack of agreement among scholars of law as to the nature of affect family relationships, and most understand how the principle. However, it being understood that this is just a feeling, which is configured in the philosophical, psychological or sociological context, can not be imposed by birth spontaneity.
Keywords: Affection. Legal nature. Paternal/maternal relationship.
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[2] Como explica Ferraz Jr. (apud GALUPPO, 1999, p. 192), generalidade como abstração seria “a qualidade de se prescrever uma conduta cujo conteúdo é genérico, não correspondente a uma situação concreta e particularizada.”
[3] Para exemplificar, Galuppo (1999, p. 192) nos apresenta as seguintes argumentações: “(...) o princípio federativo adotado pela Constituição brasileira seria uma generalização de quê? O princípio da legalidade generaliza quais normas? De outro lado, existem regras excessivamente genéricas, como o tipo constante do art. 12 da [antiga] Lei de Anti-Tóxicos (Lei 6.368/76), sobretudo se entendermos generalidade como abstração”.
[4] Especial por implicar diretamente no problema a ser discutido neste trabalho.
[5] CF/88. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
[6] Tradicional no sentido dos conviventes viverem numa mesma residência.
[7] Há, ainda, os que defendem ser o não cumprimento das visitas estabelecidas judicialmente como crime de desobediência (Arnaldo WALD, apud REZENDE, 2005, p. 155).
[8] Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente
