INTRODUÇÃO
Embora criada sob a ideia de uma compensação, a CFEM (Compensação Financeira pela Exploração dos Recursos Minerais) foi compreendida pelo Supremo Tribunal Federal como participação nos resultados, dando origem a uma série de discussões, as quais pretendo demonstrar.
São escassas as fontes de pesquisa sobre os aspectos jurídicos que envolvem este tema controverso. São publicados poucos estudos e pareceres, sendo estes fundamentais para maior entendimento do assunto.
Diante do exposto, a Lei nº 7.990/1989, que instituiu a CFEM, vem sendo alvo de severas críticas desde que foi publicada.
A natureza jurídica da CFEM gera uma discussão bastante divergente pela doutrina. Nesse sentido, alguns autores a consideram um tributo, outros um preço público, enquanto outros ainda a consideram uma taxa ambiental de natureza indenizatória.
Ocorre que, mesmo diante de tantos argumentos sustentados em cada uma das correntes citadas, nenhuma delas se sustenta, se perdendo diante de uma análise mais profunda das principais características de cada instituto (tributo, preço público ou taxa) quando comparadas com as características da CFEM.
Portanto, ainda não se chegou a um consenso a respeito da natureza jurídica da CFEM, existindo posições contraditórias por parte da Administração Pública, da doutrina e da jurisprudência pátria.
1 – BREVES APONTAMENTOS SOBRE A LEGISLAÇÃO INSTITUIDORA DA CFEM
A compensação Financeira pela Exploração dos Recursos Minerais – CFEM – foi fixada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no §1º do art. 20, e instaurada por meio da Lei nº 7.990 de 28/12/1989, que “Institui para os Estados, Distrito Federal e Municípios, compensação financeira pelo resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica, de recursos minerais em seus respectivos territórios, plataformas continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, e dá outras providências”.
No art. 6º da lei, é fixada em 3% a incidência sobre a exploração de recursos minerais voltada a “fins de aproveitamento econômico”, valor este calculado sobre de acordo com o “faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, obtido após a última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação industrial”. O art. 2º da Lei 8.001/90, que altera a lei da CFEM, define como “faturamento líquido” o total das receitas de vendas, excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização das despesas de transporte e as de seguros.
Essa Lei discrimina as alíquotas incidentes em razão da substância mineral explorada determinando em qual proporção deve ser distribuído o produto arrecado entre os diferentes níveis da federação, correspondendo a 23% para os Estados e o Distrito Federal, 65% para os Municípios, 2%para o Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – FNDCT, destinado ao desenvolvimento científico e tecnológico do setor mineral, 10% para o Ministério de Minas e Energia, a serem integralmente repassados ao Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM, que destinará 2% desta cota-parte à proteção mineral em regiões mineradoras, por meio do Instituto Brasileira de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – Ibama.
Além disso, no citado art. 2º, elucida que o percentual da compensação, de acordo com as classes de substâncias minerais, será de:
I - minério de alumínio, manganês, sal-gema e potássio: 3% (três por cento);
II - ferro, fertilizante, carvão e demais substâncias minerais: 2% (dois por cento), ressalvado o disposto no inciso IV deste artigo;
III - pedras preciosas, pedras coradas lapidáveis, carbonados e metais nobres: 0,2% (dois décimos por cento);
IV - ouro: 1% (um por cento), quando extraído por empresas mineradoras, e 0,2% (dois décimos por cento) nas demais hipóteses de extração. (Lei 8.001/90)
A alíquota definida para cada tipo de mineral é aplicada sobre o valor do faturamento líquido.
Sabe-se que desde o Brasil colonial e imperial a extração e o aproveitamento econômico dos recursos minerais são atividades que permearam toda a história do Brasil influenciando até mesmo a formação política e social em seu território.
Desde a Constituição de 1934 houve uma mudança no tratamento dispensado à atividade de extração mineral que até então era de direito do proprietário do solo. O art. 118 da citada Constituição determina que as minas e demais riquezas do subsolo teriam sua propriedade segregada da propriedade do solo para fins de exploração ou aproveitamento industrial. Contudo, o proprietário teve assegurada a preferência na exploração ou co-participação nos lucros.
O art. 119 da referida Constituição enfatizava que o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, bem como das águas e da energia hidráulica, ainda que de propriedade privada, dependia de autorização ou concessão federal na forma da lei. Isso porque foi atribuída aos Estados a competência para regular autorizações ou concessão da União para o aproveitamento industrial das minas e jazidas minerais.
A Constituição de 1988 atribuiu à União, pela primeira vez, a propriedade de todos os recursos minerais, inclusive os do subsolo, tendo em vista que em seu art.20, inciso IX, dita que os recursos minerais não se confundem com a titularidade do solo (superfície), mas são bens reservados à União. Assim também determina o parágrafo 1º, que assegura, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da Administração Direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração, sendo instituída a Compensação Financeira pela Exploração dos Recursos Minerais – CFEM.
Apesar de a Constituição da República de 1988 não limitar a propriedade dos minerais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, mesmo assim outorgou a estes, em conjunto com a União, a competência comum para registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direito de pesquisa e exploração de recursos minerais, conforme determina o art. 23, inciso IX da CRFB/1988.
Contudo, é importante notar que essa mesma Constituição dispõe sobre a possibilidade de exploração de tais recursos por particulares e assegura a participação do proprietário do solo no resultado da lavra correspondente a 50% da CFEM arrecadada, conforme Decreto-Lei nº 227/1967 em seu artigo 11, in verbis:
Art. 11. Serão respeitados na aplicação dos regimes de Autorização, Licenciamento e Concessão:
- o direito de prioridade à obtenção da autorização de pesquisa ou de registro de licença, atribuído ao interessado cujo requerimento tenha por objeto área considerada livre, para a finalidade pretendida, à data da protocolização do pedido no Departamento Nacional da Produção Mineral (D.N.P.M), atendidos os demais requisitos cabíveis, estabelecidos neste Código;
b) o direito à participação do proprietário do solo nos resultados da lavra.
§ 1º A participação de que trata a alínea b do caput deste artigo será de cinqüenta por cento do valor total devido aos Estados, Distrito Federal, Municípios e órgãos da administração direta da União, a título de compensação financeira pela exploração de recursos minerais, conforme previsto no caput do art. 6º da Lei nº 7.990, de 29/12/89 e no art. 2º da Lei nº 8.001, de 13/03/90. (Incluído pela Lei nº 8.901, de 1994)
§ 2º O pagamento da participação do proprietário do solo nos resultados da lavra de recursos minerais será efetuado mensalmente, até o último dia útil do mês subseqüente ao do fato gerador, devidamente corrigido pela taxa de juros de referência, ou outro parâmetro que venha a sustituí-la. (Incluído pela Lei nº 8.901, de 1994)
§ 3º O não cumprimento do prazo estabelecido no parágrafo anterior implicará correção do débito pela variação diária da taxa de juros de referência, ou outro parâmetro que venha a substituí-la, juros de mora de um por cento ao mês e multa de dez por cento aplicada sobre o montante apurado. (Incluído pela Lei nº 8.901, de 1994)
Ressalta-se que o direito de participação de que trata o artigo 11 não poderá ser objeto de transferência ou caução separadamente do imóvel a que corresponder, podendo o proprietário transferir ou caucionar o direito ao recebimento de determinadas prestações futuras ou renunciar ao direito.
2 – ANÁLISE DA CFEM À LUZ DOS ELEMENTOS DE SUA MATRIZ DE INCIDENCIA (teoria da norma: antecedentes e consequentes, principalmente quanto à base de cálculo)
Paulo Roberto Coimbra Silva (2010) assevera que grandes são os méritos e o proveito metodológico fornecido pela teoria da norma tributária cuja utilidade ultrapassa o Direito Tributário e delineia o entendimento de que as normas jurídicas em geral se referem em duas partes, quais sejam: o antecedente e consequente normativo.
No antecedente normativo que, buscando o ensino de Geraldo Ataliba apud Silva (2010:47):
Nessa primeira parte da norma reside, pois, a descrição abstrata do fato que, uma vez verificado no mundo fenomênico, atrai a incidência dos efeitos jurídicos prescritos no correlato comando normativo. No consequente, a segunda parte da norma, encontra-se, por sua vez, a prescrição, in abstracto, de dever-ser decorrente do fato jurígeno, com todos os seus elementos essenciais.
A CFEM é composta também por dois elementos estruturais, ou seja, um antecedente e um consequente.
Como forma de melhor compreensão, parte da doutrina decompõe o antecedente em “material, temporal, espacial e pessoal”. O critério material é a própria essencialidade do fato descrito na hipótese de incidência. É o verbo e seu complemento que delimita qual ação (vender mercadoria, auferir renda etc.) ou estado (ser proprietário etc.) será exigida para que haja a incidência tributária; o critério temporal indica o exato momento em que o fato imponível ocorre. Opostamente, a vigência da lei no tempo tem referência com a unidade de tempo em que é possível a propagação dos efeitos da norma; c critério espacial é o espaço físico em que a relação jurídica pode passar a existir. Diversamente, a vigência territorial reflete a repartição de competência tributária, e, logo, ao âmbito de validade da norma jurídica.
3 – DA CFEM COMO TRIBUTO: IMPOSTO, TAXA E CONTRIBUIÇÃO
A atual redação da constituição Federal de 1988 elenca cinco espécies tributárias, ou seja, impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições especiais que se subdividem em sociais, de interesse de categorias econômicas ou profissionais e de intervenção no domínio econômico.
O artigo 4º do CTN afirma que a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la a destinação legal do produto da sua arrecadação, conforme elucida o inciso II.
Parcela da doutrina pátria sustenta que a CFEM não está enquadrada no art.4º do CTN devido à ausência de fato gerador específico.
3.1- Análise do tributo (imposto, taxa e contribuição) à luz da teoria da norma
As normas jurídicas em geral, ressalvadas algumas exceções, são formuladas por meio de um juízo hipotético decomponível em antecedente e conseqüente normativo (SILVA, 2010, pág. 46-47)
Tendo em vista as formas de cálculo e de pagamento da CFEM estabelecidas pelas Leis n.7.990/89, surgiram muitos questionamentos a respeito da natureza jurídica da mesma, em razão de sua semelhança com um tributo.
A CFEM é auferida com a exploração dos recursos minerais. O que gera controvérsias é a indefinição da sua natureza jurídica.
3.2 – Argumentos que sustentam a tese de que a CFEM seja um imposto (taxa, contribuição)
São vários argumentos que suscitam no esforço de identificar a natureza jurídica da CFEM.
Uma das teses que mais gerou discussão, prevalecendo sobre as demais até a decisão do RE 228.800 que discutiu a constitucionalidade da lei 7.990/89, era a que identificava a natureza jurídica da CFEM como uma verdadeira espécie de tributo, uma vez que se encaixava perfeitamente no art. 3º da Lei 5.172/66 – CTN que define que “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
Para Alberto Xavier, a compensação financeira instituída pela Lei 7.990/89 preenche todos os requisitos do artigo 3º transcrito, possuindo três características determinantes que a qualifica como uma espécie de tributo: há como objeto uma prestação patrimonial compulsória e não voluntária, além de a prestação ter que ser instituída mediante lei federal. Tais traços se subsumem por inteiro no conceito de tributo (XAVIER, 1998, pág. 10)
A dúvida existe se apresenta, pois, sendo um tipo de tributo em qual das espécies tributárias melhor se encaixaria? De imediato, ela não poderia ser caracterizada como taxa, uma vez que não é cobrada em razão de uma contraprestação do Estado em forma de serviço público específico e divisível nem do exercício do poder de polícia do Estado; não poderia ser comparada à contribuição de melhoria posto que sua hipótese de incidência não pressupõe a valorização de imóvel em consequência de obra pública (art. 145, III CF/88), nem tem como sujeito passivo o proprietário do bem; se a considerássemos a como uma nova espécie de imposto, alguns vícios insanáveis apareceriam na sua construção jurídica, o que levaria à sua inconstitucionalidade.
3.3 – Argumentos que derrubam a tese de que a CFEM seja um imposto (taxa, contribuição)
O posicionamento do Supremo Tribunal Federal, representante máximo do Poder Judiciário, responsável por interpretar o texto constitucional em última instancia, se manifestou entendendo que a CFEM não possui natureza jurídica de tributo e que se trata de uma receita patrimonial originária, não é ilegal nem inconstitucional e que sua cobrança representa apenas o cumprimento de uma mandamento constitucional como ressarcimento pela exploração mineral no seu território:
O tratar-se de prestação pecuniária compulsória instituída por lei não faz necessariamente um tributo da participação nos resultados ou da compensação financeira previstas no artigo 20, §1º,CR, que configuram receita patrimonial. (STF.RE nº 228.800. Relator Ministro Sepúlveda Pertence. DJ: 16/11/2001)
Gonçalves e Silva (2011) afirma que:
Para ser caracterizada como imposto, nos termos do art. 16 do CTN, a CFEM teria de ter como fato gerador uma situação independente de qualquer atuação estatal especifica, relativa ao contribuinte, pois, em se tratando de imposto não é preciso que o Estado crie serviço, nem disponha de bem ou atividade especial em troca do que o contribuinte irá pagar, porque não há contrapartida. Porém, existe contrapartida para o pagamento da CFEM, pois a receita é auferida em decorrência da exploração do recurso mineral pertencente à União, razão pela qual ela também não pode ser considerada imposto.
Souza (2003, p. 201) é contrário ao entendimento de que o CFEM tenha natureza tributária:
O art. 2º da Lei n. 8.001/90 estabelece vinculação de pequena parte da receita auferida pela CFEM (2% é destinado ao IBAMA para proteção ambiental nas regiões mineradoras e mais 2% para o Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – FNDCT aplica no setor de mineração, o que afasta de vez a possibilidade da CFEM ser considerada um imposto, pois é defesa vinculação da recita de impostos, salvo nos casos previstos no art. 167, IV, da Constituição.
Em decorrência da exploração das jazidas minerais, o minerador paga a Compensação Financeira, como uma participação no resultado pela exploração.
Freire (2005) já se manifestou sobre a natureza jurídica da CFEM:
A CFEM tem natureza de receita originária (patrimonial), para a União, e de receita transferida para os Estados, Municípios e órgãos da administração pública direta. Para a União, a CFEM decorre da exploração mineral que essa consente ao particular; para os Estados, Municípios e órgãos da administração pública direta é receita cuja transferência tem previsão constitucional (2005, p. 62).
Souza (2003) reafirma seu posicionamento:
A CFEM tem a natureza jurídica de preço público, porque se trata de receita originária do Estado, auferida em decorrência da exploração da exploração do seu patrimônio (receita patrimonial) revestida, ainda, de caráter facultativo, eis que não há, para sua percepção, o exercício do poder fiscal do Estado, mas a vontade do minerador de explorar o recurso mineral, que, para tanto, deve submeter-se ao regime jurídico de aproveitamento estabelecido pela legislação vigente (2003, p. 203).
Assim, compreende-se que a CFEM é receita patrimonial originária do Estado que aufere receitas provenientes de suas riquezas, denominadas receitas originárias ou patrimoniais, por decorrerem da exploração de seus bens ou pagamento pela utilização ou consumo de serviço ou produto, de natureza comercial ou industrial, que o Estado fornece, ou que representa pagamento pela aquisição do direito de propriedade, ou de uso e gozo de bem público dominial.
3.4 – Breve Conclusão
Assim, compreende-se que a CFEM é receita patrimonial originária do Estado que aufere receitas provenientes de suas riquezas, denominadas receitas originárias ou patrimoniais, por decorrerem da exploração de seus bens ou pagamento pela utilização ou consumo de serviço ou produto, de natureza comercial ou industrial.
4 – DA CFEM COMO PREÇO PÚBLICO
A CFEM é uma contribuição pecuniária que o particular deve pagar ao Erário em razão da venda de um bem material. Ela é definida por critérios objetivos, com base no faturamento líquido do explorador, ou seja, faturamento auferido com a venda do produto da exploração mineral, após o seu eventual beneficiamento e antes de sua transformação, deduzidos os custos dos tributos incidentes sobre a venda, os custos do transpote da substância mineral e os custos com seguros, conforme ensina o Art. 2º da Lei 8.001/90.
Esta compensação financeira dá-se na forma de preço público de caráter indenizatório e receita não-tributária, portanto, diferida do „tributo‟prescrito no artigo 3º do Código Tributário Nacional.
4.1 – Análise das características do preço público e de sua prescrição
Não tendo a CFEM caráter, o prazo prescricional para cobrança é decenal (10 anos), conforme bem dispõe o art. 205 do Código Civil, observada a regra de transição imposta pelo art. 2.028 do mesmo Código de 2002.
4.2 – Argumentos que sustentam a tese de que a CFEM seja um preço público
O DNPM – Departamento Nacional de Produção Mineral, órgão com competência legal para arrecadar a contribuição, por intermédio do seu Manual de procedimentos de Arrecadação e Cobranças informa que “a CFEM teria natureza jurídica de preço público e, por isso, estaria sujeita às normas dessa modalidade obrigacional, a exemplo, do prazo prescricional de 10 (dez) anos disciplinados pelo novo texto do Código Civil”.
Os doutrinadores do Direito Administrativo, em sua maioria, defendem a natureza de preço público da CFEM. Vozes respeitadas do Direito Tributário, todavia, sustentam a natureza jurídica tributária da CFEM.
Revela-se, portanto, importante um entendimento conclusivo dos Tribunais Superiores sobre o tratamento jurídico da CFEM, o que traria reflexos imediatos no patrimônio das empresas exploradoras de recursos minerais no Brasil.
Existe entendimento de que a CFEM possui natureza jurídica de preço público porque consiste na contraprestação paga pelo particular pela aquisição dos recursos minerais pertencentes à União. Tais concepções se respaldam na argumentação de que trata-se de receita patrimonial do Estado.
Por outro lado, resta claro que se está longe de uma decisão final sobre o tema o que acirra ainda mais a busca de uma decisão final de vital importância à perpetuidade e viabilidade econômica das empresas mineradoras brasileiras.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Revela-se, pois, a CFEM como um valioso instrumento de indução de investimentos e impulso da economia nacional/local.
A CFEM é participação nos resultados da exploração dos recursos minerais, o que retira a priori, constitucionalmente a natureza jurídica tributária do instituto.
Existe a necessidade de se realizar um debate mais amplo, tendo em vista a importância da CFEM para Estados e Municípios produtores de minérios, como também a necessidade de se expandir o âmbito da discussão e uma reformulação do sistema.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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SILVA, Paulo Roberto Coimbra (coord.). CFEM – Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais: Natureza Jurídica e Questões Correlatas – São Paulo: Quartier Latin, 2010.
SOUZA, Marcelo Gomes de. Direito Minerário Aplicado. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.
GONÇALVES, Eliane Freitas e SILVA, Tiago Martins. A natureza jurídica da compensação financeira pela exploração dos recursos minerais. Acesso em 15/11/2014
XAVIER, Alberto. Natureza Jurídica e âmbito da incidência da Compensação Financeira por Exploração de Recursos Minerais. Revista dialética de Direito Tributário, nº 29, São Paulo: Dialética, fev.1998, p.10-25
