Os avanços médicos e científicos nos surpreendem a todo momento, proporcionando constantes inovações e viabilizando a realização dos diferentes desejos íntimos dos indivíduos. Voltando-nos ao desenvolvimento das técnicas de reprodução medicamente assistidas, enfatizamos a possibilidade, então, de estéreis gestarem, ou terem gerados por outrem, seus próprios filhos, de homossexuais alcançarem a parentalidade e, enfim, como cerne deste trabalho, mulheres solteiras alcançarem a maternidade isentando a criança da figura de um homem para ser o pai da criança.
Com efeito, não é difícil constatar que a sociedade tem se tornado cada vez mais individualista e insatisfeita, pois muitos vivem em busca de algo mais do que aquilo que já têm, nunca estão contentes. Não se intenciona expressar que a satisfação pessoal é algo inatingível, no entanto, apenas para uma breve reflexão, afirma-se que o contentamento permanente nunca será alcançado através de coisas, eventos ou situações. E, desde logo ressaltamos que “aos poucos, esta mãe vai se dar conta que a criança, tão desejada e programada, não é capaz (nem o poderia ser) de preencher todas suas lacunas, decorrentes das necessidades afetivas próprias do ser humano”[1]
Pois então, a grande questão que se coloca é: as conquistas biotecnológicas têm se dado a troco do que, ou de quem? Em outras palavras, qual o preço e quem tem por ele pagado para que os anseios muitas vezes egoístas e inconsequentes sejam enfim concretizados?
É nesse contexto que o presente trabalho pretende fazer uma análise expositiva e reflexiva acerca dos direitos contrapostos nos casos de uso das técnicas de reprodução medicamente assistida, especificamente a inseminação artificial e a fertilização in vitro, em mulheres solteiras.
A verdade é que a sociedade vive incessantes mudanças, não apenas pela evolução biotecnológica, mas pela transformação dos costumes e mentalidades.
Na Era Pós-Moderna sofremos vultosas revoluções e inovações desencadeadas pela tecnologia, surgindo novas realidades que questionam dogmas históricos. Assim, o pensamento pós-moderno é caracterizado pela desconstituição de paradigmas pelo pressuposto de inexistência de absolutos categóricos, disseminando-se um crescente relativismo e tolerância.
É neste cenário que, além do desenvolvimento da ciência e medicina, em meio a grandes lutas e oposições, a mulher, enfim, conquistou lugar no mercado de trabalho e, com o passar do tempo, promissoras carreiras e grandes posições profissionais. Portanto, é fato que o costume social foi alterado, as mulheres deixaram de ser as prestigiosas cuidadoras do lar e dos filhos, e têm galgado espaço para prevalecer profissionalmente. Todavia, isso certamente requer esforços e sacrifícios, o que pode ser facilmente notado especialmente no momento da constituição familiar.
Diferente do que antes ocorria, tornou-se uma prioridade feminina o desenvolvimento da carreira e o alcance de determinada estabilidade para, então, havendo espaço, pensar na construção de uma família. Portanto, após a graduação, pós graduação, cursos, e dedicação total ao trabalho, muitas mulheres enfrentam dificuldade de encontrar companheiros ou maridos com os quais queiram dividir o sonho, normalmente presente, da maternidade. E, para atender aos anseios desta mulher surge a possibilidade da reprodução “independente”, através da qual um doador anônimo de sêmen contribui para que, por meio da procriação artificial, nasça uma criança sem a necessidade da presença de um pai, e muito menos do ato sexual.
Deste modo, chegamos ao mesmo entendimento de Eduardo de Oliveira Leite:
(,,.) a revolução sexual permitiu dissociar maternidade e sexualidade, favorecendo o acesso à maternidade fora do casamento, sem o constrangimento e o ônus decorrentes de comportamentos tidos, até então, como “excepcionais” ou “desviantes”.[2]
Diante dessa realidade há de ser indagada a permissividade dessa prática, passando pela ética e pelos princípios constitucionais, visto se tratar de mais um caso de omissão legislativa brasileira, existindo tão somente como referência a Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 2013/2013, posto que, como norma deontológica aos médicos, padece de competência coercitiva à sociedade.
Neste ponto, é curioso observar a expressa autorização da ética médica, na referida resolução, para utilização das técnicas de reprodução assistida em mulheres solteiras:
II - PACIENTES DAS TÉCNICAS DE RA
2 - É permitido o uso das técnicas de RA para relacionamentos homoafetivos e pessoas solteiras, respeitado o direito da objeção de consciência do médico.[3]
Desta feita, inclusive apropriando-se do princípio da legalidade, interpretando que as condutas não vedadas são permitidas, vê-se a real possibilidade dessa prática. Contudo, não se pode desprezar que o uso desse procedimento excede o momento médico se prolongando por toda a vida da mulher que se submete, da criança havida por este meio e, eventualmente, os descendentes desta.
Por oportuno, é importante destacar que o filho de mãe solteira não apenas viverá com a ausência do pai, como também haverá falta da extensão familiar, ou seja, dos avós, tios e primos paternos, cuja participação no contexto e cultura brasileiros é costumeira. Salienta-se, ainda, que, como ressaltado alhures, tal condição poderá ser estendida aos descendentes, tendo em vista que faltará ao menos um avô e seus respectivos bisavós.
Tornando à análise da Resolução CFM nº 2013/2013, outros dispositivos sobressaem no âmbito da reprodução “independente”, que dizem respeito ao envolvimento e identificação do doador do material genético masculino, vejamos:
IV - DOAÇÃO DE GAMETAS OU EMBRIÕES
2 - Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa.
4 - Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e embriões, bem como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador.[4]
Destarte, nota-se o cuidado ético dos médicos no sentido de ocultar e tornar sigiloso o conhecimento da identidade do doador do sêmen, verificando-se que não seria possível, senão por ordem judicial, o reconhecimento da paternidade.
Ademais, se pressupormos que a parentalidade resultante da procriação assistida baseia-se no desejo anterior à concepção da criança de tê-la como filho, a dificuldade ultrapassaria o mero desconhecimento do doador do sêmen e se constituiria, primordialmente, na ausência de fundamento social-afetivo da paternidade.
Portanto, podemos extrair uma certeza: a criança havida de mãe solteira que se utiliza de técnica de reprodução assistida nascerá sem um pai e sem uma família paterna, e permanecerá nesta condição por toda a sua vida se não for adotada posteriormente.
Desta feita, pela análise da ética médica, absolutamente praticável a técnica de reprodução assistida em mulheres solteiras, valendo-se do mencionado princípio da legalidade, do “direito” de procriação, e da disposição constitucional que cuida da monoparentalidade.
Neste ponto, cabível destacar a divergência doutrinária que cerca o assunto em questão, existindo por um lado uma corrente opositora à prática da reprodução assistida em mulheres solteiras, fundamentada na prevalência do maior interesse da criança, enquanto a outra corrente, suportada, dentre outros, pela ilustre Professora Maria Berenice Dias, que considera a primeira preconceituosa, sustentando o reconhecimento da igualdade, que não admitiria negar à mulher solteira o direito constitucionalmente garantido de planejamento familiar (art. 226, , § 7º da Constituição Federal), alegando que este não comporta limitações, ao mesmo tempo que, contraditoriamente, afirma que o direito da criança deve ser preponderante, devendo a genitora garantir o desenvolvimento com dignidade e afeto[5].
Quanto ao “direito” de procriação, a Constituição Federal traz a seguinte disposição no art. 226, § 7º:
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. (Grifado)
É cabível frisar que o planejamento familiar envolve a decisão, pelo casal, se terá ou não filhos, optando por tê-los, quantos serão, quando os terão, como os criarão etc.
Diante dessa previsão constitucional, formou-se uma discussão doutrinária acerca da procriação, havendo posições que afirmam tratar-se de um direito, e doutra parte aqueles que defendem ser mera liberdade[6]. Contudo, por pertinente, ressaltar-se-á apenas a primeira corrente, considerando seu peso como fundamento para o uso do procedimento por mulheres solteiras.
Ao defender a procriação como um direito, afirma-se que ela é necessária ao pleno desenvolvimento da personalidade, e negá-lo implicaria na violação da Dignidade Humana da pessoa desejosa da condição parental[7].
Portanto, autores como Jussara Meirelles, assumem que “o reconhecimento da igualdade entre os seres humanos faz concluir não ser admissível negar a uma mulher o uso das técnicas de reprodução artificial, somente pelo fato de ser solteira”[8].
Passando ao argumento da abordagem constitucional da monoparentalidade, temos o § 4º do art. 226 da Constituição Federal:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes
Assim, é irrefutável que foi tratada como entidade familiar, sujeita à proteção do Estado, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, à qual a doutrina e jurisprudência denominaram família monoparental ou unilinear.
Esse reconhecimento de família dado ao núcleo composto por um dos pais e seu(s) filho(s) surge num momento de crescentes números de separações e divórcios de casais, de modo que os descendentes não poderiam ser desamparados de uma família pela desconstituição do casamento dos pais. Sendo assim, enquadrar-se-iam na família monoparental: a) as hipóteses de separação judicial, divórcio e viuvez, em que são havidos descendentes na constância do casamento (incluindo-se a reprodução medicamente assistida post mortem - art. 1.597, inciso III do Código Civil), casos em que a figura de ambos os pais consta do registro civil, e pode até a convivência ter sido desfrutada durante certo tempo; b) a criança não reconhecida pelo pai, havendo a possibilidade de uma filiação meramente formalizada no registro de nascimento, mas que ainda assim convive com a ausência paterna; c) as circunstâncias da adoção unilateral e a reprodução independente feita por mulher solteira ou que teve a sociedade conjugal – casamento ou união estável – dissolvida, ressalvando-se os casos de presunção de paternidade previstos art. 1.597, incisos II, III e IV, do Código Civil, que caracterizariam o previsto no item “a”.
No entanto, embora o dispositivo possa abarcar a situação tratada no presente estudo, especula-se que nos tempos em que elaborada a Constituição atual, datada de 1988, sequer se conjecturava a possibilidade da reprodução medicamente assistida em mulheres solteiras, posto que era recente o conhecimento pragmático brasileiro acerca das técnicas de procriação artificial, pois conforme informam Andrea Aldrovandi e Danielle Galvão de França [9], a primeira criança brasileira concebida por fertilização in vitro foi Ana Paula Caldeira, nascida em 7 de outubro de 1984, ou seja, 06 (seis) anos após o nascimento de Louise Brown (25 de julho de 1978), primeira pessoa nascida por fertilização in vitro no mundo.
Vejamos, pois, o que diferencia a reprodução independente das outras situações de monoparentalidade através das palavras do autor português, António Carvalho Martins:
É bem de ver, no entanto, que qualquer destas hipóteses é radicalmente diferente de facultar o acesso aos meios de reprodução assistida a quem se dispõe a privar o filho de uma linha elementar de parentesco[10]
Ora, até o momento se tinha abordado tão somente os direitos da mulher e a viabilidade prática do procedimento, sendo que por estes ângulos os argumentos históricos mencionados não eram suficientes para o afastamento da aplicação das técnicas de reprodução medicamente assistidas em mulheres solteiras, entretanto, hão de ser analisados os direitos e interesses da criança, os quais, entende-se, obstariam a realização do procedimento.
Isto porque, como bem salientado por Jonabio Barbosa dos Santos e Morgana Sales da Costa Santos, a monoparentalidade decorrente da opção pessoal de permanecer solteiro (ainda que tenha relacionamentos amorosos, há opção pelo não casamento) deve preocupar o Estado na medida em que tem por obrigação a proteção dos filhos havidos por tal meio, assegurando-lhes uma vida digna e um ambiente favorável ao exercício da cidadania, buscando a garantia da igualdade de oportunidades[11].
Malgrado não se fale de direitos do embrião, é certo que o nascimento com vida tornará aquele ser sujeito de direitos, de forma que não se pode desprezar o futuro conseguinte ao sucesso da gestação resultante da procriação assistida.
Assim sendo, e considerando o quanto defendido por António Carvalho Martins, neste caso estamos tratando de uma monoparentalidade planejada/desejada, não se ignorando a fatídica realidade de que por volição da mãe o filho não terá um pai.
Outrossim, pelo mesmo raciocínio concluímos que não é outra a condição dos casais homossexuais que se propõem a gerar filhos por meio das técnicas de reprodução assistida.
Isto porque, muito embora haja um núcleo familiar juridicamente reconhecido para receber a criança, haverá sempre, como demonstra o próprio registro civil, a duplicidade de pais ou de mães, sendo inegável que a criança será privada de uma das figuras sociais, seja do pai ou da mãe.
Com efeito, neste ponto a crítica não despreza o direito de constituir família, porém, questiona se tal direito é suficiente para deliberada revogação do direito natural[12] de toda criança ter um pai e uma mãe.
Como já salientado, nos outros casos de monoparentalidade a ausência da outra figura parental resulta de circunstâncias alheias à vontade do pai ou da mãe presente, ou seja, é sempre posterior à concepção da criança. No caso da adoção unilateral, em que há a escolha de um indivíduo sozinho adotar uma criança, obviamente prevalece o entendimento de que é preferível que a pessoa seja integrada a um núcleo familiar com apenas uma figura parental do que permanecer sem esta comunidade.
É diante dessa realidade que Eduardo de Oliveira Leite faz uma espécie de classificação bipartiste:
A diferença radical que separa as duas categorias é a forma de ingresso na situação monoparental: enquanto umas escolheram conscientemente a monoparentalidade (e, por isso, se diz que elas são “voluntárias”), para outras a monoparentalidade foi imposta (logo, “não voluntárias”, ou “vítimas”, como se costuma designar esta categoria.[13]
Sendo assim, a oposição não se apresenta à criação e educação da criança apenas por um dos pais, mas à deliberada privação da criança da possibilidade de ter ambos.
No que tange ao suposto direito de procriação, certamente nossos direitos podem sofrer limitações, especialmente quando há confronto de direitos, neste caso: o direito da mãe de procriar e o direito do filho de biparentalidade.
Sim, direito à biparentalidade! Qual o fundamento jurídico? O direito natural no sentido lato, pois ao nascer, não apenas do modo ordinário (pelo ato sexual), mas também por métodos medicamente assistidos, todo ser humano depende de um homem e uma mulher. E não seria genuíno pressupor que, porquanto nossa existência como pessoas físicas não dispensa a participação do homem e da mulher, o nosso desenvolvimento igualmente deveria conter ambas as personalidades enquanto possível? Acredita-se que sim, ousando-se dizer que deveria ser operado um incentivo máximo ao relacionamento dos filhos com os pais, não se entregando facilmente ao conformismo. Destarte, simplesmente negar, de forma premeditada e desejada, ao indivíduo nascido por meio de reprodução assistida, a “existência” de um pai ou mãe seria tão igualmente impor-lhe a indignidade quanto fazê-lo acreditar por toda sua vida que foi trazido por uma cegonha.
É importante destacar que quando se fala na “participação de ambas as personalidade” não está a se referir aos genitores, pais biológicos, mas exatamente à participação de um homem e de uma mulher. É inegável a prevalência da socioafetividade como fundamento da parentalidade, a qual surgiu justamente para que as figuras tanto do pai quanto da mãe não ficassem lacunosas, mas fossem preenchidas pelo melhor: pessoas que amam aquele indivíduo, escolhendo-o como filho. Deste modo, é interessante ressaltar que em todos os outros casos de monoparentalidade (com exceção da adoção unilateral em que há exacerbada vulnerabilidade e da monoparentalidade por viúvas pelo uso da reprodução assistida heteróloga post mortem) o vínculo afetivo para com o pai pode já ter existido, guardando dele memórias, mas a simples consciência de que houve a existência da figura masculina na sua concepção traz lições ao desenvolvimento existencial do indivíduo, pois certamente o abandono, a ocultação, e a ausência contribuirá, de forma positiva ou negativa, para construção de sua identidade pessoal, e além disso, o afeto, esperançosamente, poderá ainda ser restabelecido. Ademais, como já destacado, o vínculo não se limita à pessoa do pai, pois estende-se também aos parentes (avós, tios e primos), o que é possibilitado em dobro na biparentalidade.
Por outro lado, na moroparentalidade da mulher solteira pelo uso das técnicas de reprodução assistida todas essas consequências que, reitera-se, fazem parte da existência humana, não seriam provadas pelo filho, que se restringiria à noção de que a ausência de uma figura paterna decorre, ainda que um desejo intenso e absolutamente afetuoso, por escolha de sua mãe.
Por último, caberia apontar uma questão de extrema importância: o direito ao conhecimento da origem genética, que a princípio é sigilosa.
Tem se fortalecido perante o Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a existência de paternidade baseada em vínculo socioafetivo, constante do registro civil da pessoa, não impede a investigação de paternidade biológica, senão vejamos o acórdão a seguir que bem ilustra o posicionamento:
FAMÍLIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. IMPEDIMENTO DO RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA ANTE A EXISTÊNCIA DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. INVIABILIDADE. DIREITO AO CONHECIMENTO DA ORIGEM GENÉTICA. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 7 DO STJ. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Os precedentes desta Corte que privilegiam a paternidade socioafetiva em detrimento da biológica o fazem de forma a proteger os interesses daquele registrado como filho.
2. Hipótese em que a demanda foi promovida pelo filho que apenas adulto soube de sua real origem genética.
3. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que a existência de vínculo socioafetivo com o pai registral não impede o acolhimento depedido investigatório promovido contra o pai biológico. Precedentes.
4. O conhecimento da filiação biológica é direito da personalidade, indisponível, imprescritível e afeto ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
5. Se o Tribunal local, soberano na análise probatória, reconheceu o vínculo biológico entre as partes, a alteração desse entendimento demandaria reavaliação do conjunto dos fatos trazidos aos autos, o que é vedado nos termos da Súmula nº 7 do STJ.
6. Recurso especial provido. (GRIFADO)[14]
Considerando o irrefutável argumento de que o conhecimento da filiação biológica é um direito à personalidade, indisponível, imprescritível e afeto ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, certamente será igualmente válido para os casos de reprodução medicamente assistida. Todavia, destaca-se uma peculiaridade em relação aos casos abordados pelo STJ, e inclusive em relação aos casos de procriação artificial heteróloga (em que o sêmen de outro homem, que não do marido, é utilizado no procedimento), nestas hipóteses existe a paternidade socioafetiva, fator inexistente na reprodução “independente”.
Dessa forma, embora sempre existente a paternidade biológica, para a criança havida pela reprodução assistida por mãe solteira restará a sombra da ausência afetiva, registral e referencial (positivo ou negativo) de um pai.
Diante de todo o exposto, em que pese o real anseio de ter um filho para transmitir o indubitável intenso afeto maternal, não se pode desprezar que a escolha da mãe solteira em utilizar-se do procedimento de reprodução artificial trará repercussões que poderão ser permanentes ao filho, caso não venha a ser adotado, de modo que a mulher deveria pensar no outro (a criança) a ponto de abrir mão de seus próprios desejos para o bem do pretenso filho.
Por fim, apesar de se ter apontado os aspectos negativos do uso das técnicas de reprodução medicamente assistidas em mulheres solteiras, não se trata de procedimento vedado por lei, de modo que, pelo princípio da legalidade (art. 5º, II da Constituição Federal), não pode ser penalizado ou reprimido. Por conseguinte, tendo em vista que na prática é um procedimento utilizado, certamente a monoparentalidade da mãe solteira deverá ser reconhecida, posto que uma vez concebido o embrião deverá prevalecer o direito à vida da criança, ainda em detrimento de sua dignidade, sendo preferível que seja ausente tão somente a figura do pai, do que isentá-la da maternidade e paternidade.
[1] LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, cit. p. 90.
[2] LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. cit. p. 75.
[3] BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução nº 2013/2013, publicada em 09 de maio de 2013. Disponível em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2013/2013_2013.pdf. Acesso em: 01 de agosto de 2015.
[4] BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução nº 2013/2013, publicada em 09 de maio de 2013. Disponível em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2013/2013_2013.pdf. Acesso em: 01 de agosto de 2015.
[5] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famílias. 9 ed. rev. atual e ampl. de acordo com a Lei 12.344/2010 (regime obrigatório de bens) : Lei 12.398/2011 (direito de visita dos avós). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 223
[6]TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Conflito positivo de maternidade e a utilização de útero de substituição. In: CASABONA, Carlos María Romeo; QUEIROZ, Juliane Fernandes (coord.) Biotecnologia e suas implicações ético-jurídicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 310-311.
[7] Idem
[8] MEIRELLES, Jussara. Gestação por outrem e determinação da maternidade (“mãe de aluguel”). Curitiba: Genesis, 1998, p. 39-40.
[9] ALDROVANDI, Andrea; FRANÇA, Danielle Galvão de. A reprodução assistida e as relações de parentesco. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 58, 1 ago. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3127>. Acesso em: 11 set. 2015.
[10] MARTINS, Antonio Carvalho. BIOÉTICA E DIAGNÓSTICO PRÉ-NATAL.Coimbra: Coimbra Editora, 1996, op. cit. p. 52.
[11] SANTOS, Morgana Sales da Costa; SANTOS, Jonabio Barbosa dos. Rev. Jur., Brasília, v. 10, n. 92, p.01-30, out./2008 a jan./2009. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/revistajuridica/Artigos/PDF/JonabioBarbosa_Rev92.pdf. Acesso em: 16 set. 2015.
[12] Por direito natural se pretende aludir ao meio natural de concepção de filhos.
[13] LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. cit. p. 74.
[14] STJ. REsp 1458696 / SP - Ministro MOURA RIBEIRO T3 - TERCEIRA TURMA - DJe 20/02/2015. Disponível em: http://www.stj.jus.br/. Acessado em: 14/09/2015.
