O consumidor no atual comércio eletrônico

1 INTRODUÇÃO

No sistema capitalista, as facilidades do comércio virtual chamam a atenção do consumidor brasileiro, que se vê fascinado em adquirir mercadorias ou serviços sem sair do conforto de sua casa, e, às vezes, por um custo menor do que se fosse realizado presencialmente.

À exegese de outras vantagens de se realizar uma compra na Internet, é necessário questionar se o consumidor online está amparado por leis vigentes no ordenamento jurídico brasileiro.

Sabe-se que o consumidor é parte hipossuficiente da relação consumerista, e dado o grande poderio econômico dos fornecedores, é indispensável que aquele tenha seus direitos estabelecidos em lei, como no Código de Defesa do Consumidor – Lei nº. 8078/90.

Porém, somente em 2013, mais precisamente no dia 15 de março, o Decreto nº. 7.962/13 foi criado para regulamentar as relações jurídicas de consumo praticadas no comércio eletrônico.

Esta regulamentação, todavia, foi tardia, visto que a rede mundial de comunicações, em 1995, deixou de ser privilégio das universidades e da iniciativa privada, para se tornar de acesso público no Brasil.

Desta forma, se pesquisará quais são os requisitos de caracterização da relação de consumo na Internet, a partir da análise histórica do direito do consumidor, como também procurar meditar o novo Decreto nº. 7.962/13 à luz de suas disposições, e concluir se tal regulamento alcançou seu objetivo de solucionar os eventuais problemas encontrados pelo consumidor no comércio eletrônico brasileiro.

Ressalte-se que este trabalho não tem o condão de analisar as leis internacionais, restringindo-se a pesquisa somente nas contratações onlines realizadas por sujeitos brasileiros, como também se limitou a matéria apenas no comércio eletrônico realizado exclusivamente pela Internet.

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO CONSUMIDOR

Para se entender a proteção jurídica oferecida ao consumidor pelo Estado, através de sua imposição positiva nas relações, imprescindível o estudo de surgimento do movimento consumerista desde os primórdios da humanidade até os dias atuais.

Necessário esclarecer que as relações de consumo insurgiram com o início das conglomerações sociais, a partir da busca do ser humano pela sobrevivência em sociedade.

2.1 Aspectos históricos em âmbito internacional

O primeiro registro de amparo ao consumidor frente aos fornecedores está no Código de Hamurabi, escrito aproximadamente em 1.700 a. C., oriundo da Mesopotâmia. Nesta compilação de leis, havia uma latente preocupação com a proteção daqueles que contratavam serviços de terceiros e experimentavam graves danos decorrentes da prestação imperfeita.

Por exemplo, a Lei nº. 233 do referido Código estabelecia o dever do arquiteto de reconstruir ou consolidar as bases de uma casa, às suas próprias custas, caso esta fosse construída de forma deficiente. Se, no entanto, houvesse o desabamento da construção com vítimas fatais, o empreiteiro da obra seria condenado à morte, caso o dono da edificação não sobrevivesse.

Ressalte-se a noção já consolidada, nesta civilização, sobre os “vícios redibitórios”, uma vez que o construtor de barcos estaria obrigado a refazer a embarcação em caso de defeito estrutural, o que o consumidor deveria comprovar dentro do prazo de um ano.

Neste diapasão, de acordo com Gama (2008), conclui-se que o Código de Hamurabi continha dispositivos de punições sempre severas, com violências contra o corpo ou contra a vida do infrator.

No século VIII a. C., o Código de Manu previa, na Índia, punição financeira e corpórea àqueles que adulterassem gêneros alimentícios, ou então apresentassem mercadoria diferente ou de qualidade inferior àquela vendida (FILOMENO, 2008).

Aristóteles, em sua obra “Constituição de Atenas”, comenta a preocupação de se evitar a fraude na venda do trigo na Grécia:

São também designados por sorteio os fiscais de mercado, cinco para o Pireu e cinco para a cidade. As leis atribuem-lhes os encargos atinentes às mercadorias em geral, a fim de que os produtos vendidos não contenham misturas nem sejam adulterados. São também designados por sorteio os fiscais das medidas, cinco para a cidade e cinco para o Pireu. Ficam a seu encargo as medidas e os pesos em geral, a fim de que os vendedores utilizem os corretos; havia também os guardiães do trigo. Eles se encarregam, em primeiro lugar, de que o trigo em grão colocado no mercado seja vendido honestamente. Depois, de que os moleiros vendam a farinha por um preço correspondente ao da cevada, e de que os padeiros vendam os pães por um preço correspondente ao do trigo e com o seu peso na medida por eles prescrita (com efeito, a lei ordena que eles o fixem). São também designados por sorteio dez inspetores do comércio, aos quais se atribuem os encargos mercantis, devendo eles obrigar os comerciantes a trazerem para a cidade dois terços do trigo transportados para comercialização (...) o juro de uma dracma incidente sobre o capital de uma mina implicava uma taxa de 1% ao mês ou 12% ao ano. (ARISTÓTELES, 1995, [s.p.] apud FILOMENO, [s.a], p. 05).

No Império Romano, há traços que marcaram nossa legislação atual, na medida em que o filósofo, orador, escritor, advogado e político romano Cícero criou a cláusula ex empto, consistente na responsabilidade do vendedor pelo vício do produto comercializado, devendo trocar o objeto, indenizar o comprador ou resolver o contrato. Segundo Filomeno (2008), tal cláusula originou o ajuste da garantia contra o vício redibitório nos contratos de compra e venda de bens.

Seguindo a tendência, França e Espanha, na Idade Média, criaram penalizações a quem adulterasse substâncias alimentícias, principalmente manteiga e bebidas. A título ilustrativo, para Rollemberg (1987 apud FILOMENO, 2008, p. 06), “na França, em 1841, o rei Luís XI baixou um édito que punia com banho escaldante quem vendesse manteiga com pedra no seu interior para aumentar o peso, ou leite com água para inchar o volume”.

Não obstante, com o surgimento dos Estados Soberanos, sendo estes agora os protetores dos direitos econômicos e sociais de seus cidadãos, os mesmos passaram a interferir nas relações de seu povo, com o intuito de evitar injustiças e desigualdades, originando o que chamamos de dirigismo contratual. Tal conduta foi aclamada com o despertar do movimento da segunda geração de direitos.

Com o advento da Revolução Francesa e a concludente Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, ocorrentes em 1789, o homem passou a questionar e a expandir sua esfera de aspirações frente às suas relações, passando a analisar o que pode ou não ser justo para uma melhor qualidade de vida frente ao atendimento das suas necessidades básicas.

Com o início da Revolução Industrial, no século XVIII, a produção, que antes era manual, mecânica, familiar ou incumbida a um pequeno número de pessoas, passou a ser totalmente em massa, industrial, em larga escala, até mesmo para atender a demanda cada vez mais crescente. Inevitavelmente, a distribuição e comercialização dos produtos industrializados também passaram a ser feitos em massa, não mais pelo próprio fabricante, de sorte que, segundo Cavalieri Filho (2008, p. 03), “o comerciante e o consumidor passaram a receber os produtos fechados, lacrados e embalados, sem nenhuma condição de conhecer o seu real conteúdo”.

Neste diapasão, considera-se que o momento histórico da Revolução Industrial foi o primeiro marco do movimento consumerista, em que o industrialismo veio a insurgir os negócios pluripessoais e difusos, passando as relações de consumo a terem foros de universalidade.

Desta feita, torna forçoso concluir que as alterações sociais e econômicas enfrentadas pela sociedade conduzem às modificações na estrutura das relações de consumo.

Já no início da fase industrial, pequenas organizações foram criadas para, não somente solucionar os anseios consumeristas da época, mas também para lutar por condições de trabalho mais dignas.

Menciona-se, por exemplo, os “movimentos dos frigoríficos de Chicago”, que se inicializou da luta dos trabalhadores destes estabelecimentos por melhorias nas condições de trabalho e salários, mas já abarcando os interesses e direitos consumeristas.

Em 1890, a Lei Sherman foi criada para regular o monopólio das empresas norte-americanas, evitando o domínio do mercado em que atuavam. Manifesta-se ser a primeira lei destinada a proteger os direitos dos consumidores na era industrial.

À luz desta ocasião, originou-se a New York Consumers League, em 1891, primeira associação de advogados e consumidores da cidade de Nova Iorque que, ao lutar pelos direitos dos trabalhadores, buscava o aperfeiçoamento dos relacionamentos consumeristas entre estes e os consumidores, para que pudessem, conforme Gama (2008, p. 02), serem “mais atenciosos, asseados, dotados de informações sobre o que faziam ou negociavam e até mesmo sadios”.

Esta Liga dos Consumidores de Nova Iorque evoluiu, rapidamente, para a National Consumers League ou Consumers’ Union, reunindo as organizações de Boston, Chicago e Filadélfia, em 1899, marcando suas atividades em prol do consumidor norte-americano.

Destarte, as preocupações da antiguidade, com a qualidade e o peso das mercadorias alimentícias, e também daquelas industriais, voltaram a recear o movimento consumerista, prevalecendo a mentalidade de que o consumidor possuía o poder de dar prestígio àquele comerciante honesto, o estimulando a atuar beneficamente no mercado, já que havia a consciência de que os progressos obtidos nos negócios decorriam das contribuições anônimas da freguesia.

Essa associação elaborava ‘Listas Brancas’, contendo o nome dos produtos que os consumidores deveriam escolher preferencialmente, pois as empresas que os produziam e comercializavam respeitavam os direitos dos trabalhadores, como salário mínimo, horários de trabalho razoáveis e condições de higiene condignas. Era uma forma de influenciar a conduta das empresas pelo poder de compra dos consumidores. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 04).

À vista disso, a produção em série industrial diminuiu os custos da produção e aumentou a oferta de produtos a serem consumidos por uma larga faixa de pessoas. Tanto foi que este modelo de fabricação está presente até os dias de hoje, sendo que a partir da Primeira Guerra Mundial, incrementou-se a produção, vindo a colaborar no surgimento da tecnologia de ponta, e posteriormente, da informática e das telecomunicações, a partir da Segunda Guerra Mundial.

O desenvolvimento tecnológico e científico, a par dos inúmeros benefícios, acresceu os riscos postos ao consumidor, pois que um único erro de fabricação poderia gerar lesões efetivas a uma coletividade de consumidores, conforme caso ilustrado pelo Sergio Cavalieri Filho:

Lembramos, a título de exemplo, o caso da Talidomida contergam, um sedativo grandemente utilizado entre 1958 e 1962, principalmente por gestantes. Esse medicamento foi retirado do mercado porque provocou deformidade em milhares de nascituros, principalmente na Alemanha e na Inglaterra. Nos Estados Unidos, entre 1960 e 1962, um outro medicamento anticolesterol, chamado MER-29, provocou graves defeitos visuais em milhares de pessoas – mais de cinco mil -, inclusive cegueira, pelo que foi também retirado do mercado. Todos nos lembramos da vacina Salk, contra a poliomielite. Por um defeito de concepção, essa vacina acabou provocando a doença em centenas de crianças na Califórnia. Na França, em 1972, o talco Morhange causou intoxicação em centenas de crianças, levando algumas delas à morte, também em decorrência de um defeito de concepção. São os riscos do desenvolvimento, riscos em massa, riscos coletivos. Posteriormente, o caso dos vinhos italianos (1981) que, por excesso de metanol, causaram intoxicação em milhares de consumidores; do azeite espanhol, que causou pneumonia atípica em centenas de pessoas; da vaca-louca na Inglaterra, com maid de 180 mil casos registrados; do silicone nos Estados Unidos, causador de câncer em milhares de usuárias; dos pneus com defeitos da Firestone, que ensejaram centenas de acidentes fatais, e assim por diante. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 03-04).

Em meados de 1960, o jurista Ralph Nader, como assessor do Departamento de Trabalho norte-americano, criou um relatório ao colher indícios de que a maioria dos acidentes e imprevistos automobilísticos era ocasionada pela deficiência da segurança dos veículos vendidos ao público. Milhares de consumidores pleitearam ações indenizatórias.

Assim, nasce também, diante dos anseios sociais, a possibilidade de se ajuizar ações coletivas através das Class Actions, que segundo Gama (2008, p. 05), são “espécies de ações coletivas visando as reparações das lesões causadas a grupos de pessoas com direitos homogêneos decorrentes de sequelas de origem comum ou com direitos coletivos referentes a uma relação jurídica base com um ou alguns fornecedores”.

Em 1960 nasceu a Organization of Consumers Unions - IOCU, que foi primeiramente composta por cinco países: Austrália, Bélgica, Estados Unidos, Holanda e Reino Unido. Atualmente a IOCU é designada como Consumers International - CI, uma entidade mundial de grupos de consumidores que atua em aproximadamente 115 países e congrega mais de duzentas e vinte associações de proteção e defesa do consumidor. Inclusive, o Brasil é representado na CI através do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor – IDEC e pela Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor do Estado de São Paulo - PROCON/SP. (NORAT, 2011, p. 05).

Não obstante, somente na década de 1960 que a figura do consumidor começou a ser protegida pelo Estado. A mensagem do presidente John Fitzgerald Kennedy, dos Estados Unidos, em 15 de março de 1962, foi o marco inicial do reconhecimento dos direitos do consumidor pelo Poder Público. A mensagem em epígrafe foi veiculada no Congresso dos Estados Unidos sobre Proteção dos Interesses dos Consumidores, conforme adiante se vê:

Special Message to the Congress on Protecting the Consumer Interest (John Fitzgerald Kennedy):

Para o Congresso dos Estados Unidos:

Consumidores, por definição, somos todos nós. Os consumidores são o maior grupo econômico na economia, afetando e sendo afetados por quase todas as decisões econômicas públicas e privadas. Dois terços de todos os gastos da economia são feitos pelos consumidores. Mas é o único grupo importante da economia que não é eficientemente organizado, cujos pontos de vista quase nunca são ouvidos. O Governo Federal – Por natureza, o maior porta voz de todas as pessoas – tem a obrigação de estar alerta para as necessidades do consumidor e promover os seus interesses. Desde que a legislação foi promulgada em 1872 para proteger o consumidor das fraudes decorrentes de uso do U.S. Mail, o congresso e o Poder Executivo têm a consciência que para a economia ser justa e adequada, deve servir de acordo com os interesses dos consumidores. [...] O Marketing é cada vez mais impessoal. A escolha do consumidor é influenciada pela propaganda de massa, que é desenvolvida se utilizando de artes de persuasão. O consumidor geralmente não tem a possibilidade de saber se os preparativos dos remédios cumprem com as normas mínimas de segurança, qualidade e eficácia. Ele geralmente não sabe quanto paga pelo crédito, se um alimento tem mais valor nutritivo que outro, se o desempenho de um produto, de fato, supre suas necessidades, ou ainda, se a “grande economia” publicitada é realmente uma pechincha [...] (KENNEDY, 1963 apud NORAT, 2011, p. 05-06).

De tal texto elaborado pelo Presidente Kennedy, observa-se a primeira enumeração principiológica dos direitos básicos do consumidor, quais sejam: a saúde, a informação, a segurança, a escolha e a serem ouvidos (CAVALIERI FILHO, 2008).

Convergindo-se para a necessidade de atuação normativa expressa na seara consumerista, a Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas perfilhou quais eram os direitos cabíveis ao consumidor, em que semeou os caminhos para que, na data de 16 de abril de 1985, fosse adotada pela Organização das Nações Unidas, a Resolução 39/248, que traçou uma política geral na área consumerista internacionalmente.

Em abril de 1985, a Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, após dois anos de negociações com o Conselho Social e Econômico, adotou por consenso, através da Resolução 39/248, uma série de normas internacionais para proteção do consumidor. Essas normas tinham por finalidade oferecer diretrizes para países, especialmente aqueles em desenvolvimento, a fim de que as utilizassem na elaboração ou aperfeiçoamento das normas e legislações de proteção ao consumidor, bem assim encorajar a cooperação internacional na matéria, ressaltando a importância da participação dos governos na implantação de políticas de defesa dos consumidores. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 06).

Nessa Resolução, especialmente, se demonstra a apreensão da Assembleia Geral da ONU em encarregar os Estados do dever de estabelecer e cultivar políticas específicas para se fizer a defesa do consumidor, como também abraçar medidas que garantam a conservação dessas previsões.

2.2 A história do Direito do Consumidor no Brasil

A defesa do consumidor é matéria recente no país brasileiro, até porque é a partir do ano de 1970 que as condições foram propícias para implantação do movimento consumerista no Brasil.

Contudo, o desenvolvimento do consumerismo brasileiro, como adiante se observará, surgiu na atuação de órgãos estatais, e não através de organizações privadas dos consumidores, como aconteceram nos demais países, pelo fato de que em 1964 fora implantado o regime militar no Brasil e se afrontava a criação de associações civis para manutenção da ditadura.

O que diferencia o movimento consumerista brasileiro dos existentes nos demais países, é que no Brasil o Estado, pelos seus órgãos, deu a alavancagem e dá a sustentação à Defesa do Consumidor, enquanto alhures o movimento consumerista é eminentemente privado, sob as inspirações. Principalmente, das milhares de organizações privadas americanas. Apenas no México o Estado atua tanto quanto no Brasil (GAMA, 2008, p. 08-09).

Os primeiros discursos consumeristas foram proferidos pelo Deputado Estadual do Rio de Janeiro Nina Ribeiro, entre 1971 a 1973, alertando para a necessidade de ação mais eficaz no setor, visto o surgimento massificado dos problemas frente ao consumo.

No entanto, constata-se a existência de leis anteriores que protegiam indiretamente o consumidor, embora este não fosse o objetivo do legislador. Podemos citar o Decreto 22.626/1933, que reprime a prática imoral da usura. Pela determinação da Constituição de 1934, em seus arts. 115 e 117, fora promulgado normas de proteção à economia popular, como os Decretos-Leis 869/1938 e 9.840/1946, culminando, em 1951, com a chamada Lei de Economia Popular, até hoje vigente, modificada pela Lei 1.521/1951 e parcialmente revogada pela Lei 8.137/1990 (regula crimes contra a organização tributária, econômica e as relações de consumo).

Em 1962, através da Lei 4.137/62, intitulada como Lei de Repressão ao Abuso do Poder Econômico, foi criado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, órgão administrativo, que atualmente é uma autarquia, por força da Lei 8.884/94, que tem a função precípua de combater o truste, de impedir a dominação do mercado por empresas que dificultem ou eliminem a concorrência. Atualmente, o CADE é regulada pela Lei 12.529/11.

Para facilitação de acesso à Justiça, no ano de 1984 foi editada a Lei 7.244/84, que autorizou a instituição de Juizados de Pequenas Causas em âmbito estatal, revogada pela Lei 9.099/95, que criou os Juizados Especiais Cíveis.

Além dos Juizados, outra importante tutela processual importante e instituída foi a Ação Popular, com o advento da Lei 4.717/65 e a Ação Civil Pública, pela Lei 7.347/85.

Quanto à criação de organizações civis e entes governamentais, o prof. Sérgio Cavalieri Filho descreve:

No Brasil, a questão da defesa do consumidor começou a ser discutida, timidamente, nos primórdios dos anos 70, com a criação das primeiras associações civis e entidades governamentais voltadas para esse fim. Assim, em 1974 foi criado, no Rio de Janeiro, o Conselho de Defesa do Consumidor (CONDECON); em 1976 foi criada, em Curitiba, a Associação de Defesa e Orientação do Consumidor (ADOC); 1976, em Porto Alegre, a Associação de Proteção ao Consumidor (APC); em maio de 1976, pelo Decreto 7.890, o Governo de São Paulo criou o Sistema Estadual de Proteção ao Consumidor, que previa em sua estrutura, como órgãos centrais, o Conselho Estadual de Proteção ao Consumidor e o Grupo Executivo de Proteção ao Consumidor, depois denominado de PROCON. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 07).

Ademais, pode-se acrescentar a informação de que a Associação de Proteção ao Consumidor, em Porto Alegre, foi a precursora em editar uma revista do tema, chamada de Revista Consumidor. Em Rio de Janeiro e em São Paulo, na década de 80, o Instituto de Defesa do Consumidor – IDEC fora criado, e desde sua fundação, edita mensalmente a Revista Consumidor S.A., veículo de informação de direitos e serviços prestados pela associação, na área em que atuam (GAMA, 2008).

Mesmo diante de todas essas leis, o desequilíbrio entre fornecedor-consumidor permanecia, já que não havia previsão legal para os contratos de adesão, nem fixação de regras para a responsabilidade contratual e extracontratual do fornecedor, como também era ausente a estipulação de legitimidade para agir nos casos de direito difuso e coletivo. Desta forma, pode-se visualizar que não havia lei específica sobre o direito material dos consumidores, e as leis existentes não eram suficientes para coibir os abusos praticados em face do consumidor.

Seguindo esse itinerário, chegou-se ao sucesso mais importante da seara consumerista, obra dos clamores dos consumidores e do incessante trabalho dos órgãos de proteção ao consumo. Na Constituição de 1988, fora estipulado quatro dispositivos inerentes sobre o setor, conforme explica o doutrinador João Batista de Almeida:

O primeiro deles, mais importante porque reflete toda a concepção do movimento, proclama que ‘O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor’ (art. 5º, XXXII). Em outra passagem, é atribuída competência concorrente para legislar sobre danos ao consumidor (art. 24, VIII). No capítulo da Ordem Econômica, a defesa do consumidor é apresentada como uma das faces justificadoras da intervenção do Estado na economia (art. 170, V). E o art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias anunciava a edição do tão almejado Código de Defesa do Consumidor, que se tornou realidade pela Lei 8.078/90, após longos debates, muitas emendas e vários vetos, tendo por base o texto preparado pela Comissão de Juristas e amplamente debatido no âmbito do CNDC. (ALMEIDA, 2009, p. 11).

Assim, em 1990, dois anos após a promulgação da Constituição, é sancionada a Lei nº. 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor. Neste Código, o Estado reconhece a vulnerabilidade do consumidor, dando-lhe meios para a defesa de seus direitos, adotando-se a inversão do ônus da prova e o princípio da interpretação mais favorável ao consumidor.

Contudo, com o surgimento das tecnologias cibernéticas no Brasil, nos meados do ano de 1995, e com o advento do comércio eletrônico, plausível seria editar uma regulamentação na área, visto que doutrinariamente discutia-se a aplicação do Código de Defesa do Consumidor no âmbito do e-commerce[1].

Neste diapasão, em atendimento ao art. 4º, inciso III, do CDC[2], fora editado em 15 de março de 2013, o Decreto nº. 7.962/13[3], assinado pela então Presidente Dilma Rousseff, dispondo sobre a contratação no comércio eletrônico, que entrou em vigor sessenta dias após a data de sua publicação.

3 CONCEITOS, DIREITOS E PRINCÍPIOS PRESENTES NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Diante da Resolução nº. 39 adotada pela Organização das Nações Unidas e da mensagem proferida pelo John F. Kennedy, então presidente dos Estados Unidos da América, iniciaram-se os estudos sobre os direitos e princípios aplicáveis à seara consumerista.

Princípios são valores normativos abstratos, a fim de que possam incidir em indeterminadas situações, sendo verdadeiros mandados de otimização do sistema, devendo ser aplicáveis da maneira mais ampla possível. Além disso, auxiliam na estruturação do ordenamento jurídico, como também na interpretação das normas (CAVALIERI FILHO, 2008).

Já o direito é uma normatividade a regular as relações jurídicas efetuadas por aqueles subordinados a um Estado, colocado em vigor por uma autoridade legiferante, em busca da justiça social. (MENDONÇA, 2010). São como regras, contendo relatos objetivos, delineando condutas para serem aplicáveis especificadamente a cada hipótese ocorrida, veiculando, portanto, mandado de definição (CAVALIERI FILHO, 2008).

A importância de se definir quais os direitos e princípios aplicáveis a uma relação de consumo é declamar a independência da disciplina de defesa do consumidor de outras áreas jurídicas, sendo uma lei especial no que se refere aos sujeitos e objetos. Conforme ensina Cláudia Lima Marques:

Subjetivamente, o campo de aplicação do CDC é especial, regulando a relação entre fornecedor e consumidor (arts. 1º, 2º, 3º, 17 e 29) ou relação de consumo (arts. 4º e 5º). Já o campo de aplicação do CC/2002 é geral: regula toda relação privada não privilegiada por uma lei especial. (MARQUES, 2003 apud CAVALIERI FILHO, 2008, p. 15).

O legislador brasileiro, atento às circunstâncias, enumerou os direitos básicos do consumidor no art. 6º[4], da Lei nº. 8.078/90, destinando um capítulo apenas para este assunto, tamanha a sua importância.

Quanto aos princípios, estes estão lastreados em convenções internacionais, Constituição Federal de 1988 e no próprio CDC, quando se refere o art. 4º à Política Nacional de Relações de Consumo.

O tema abordado neste capítulo é amplo, mas está estritamente ligado a maior finalidade desta exposição, que é amoldar as disposições do Código de Defesa do Consumidor brasileiro ao comércio eletrônico, através do Decreto nº. 7.962/13.

Mas, antes de expor o tema dos princípios e direitos presentes no CDC, se faz necessária sintetizar e revisar as principais definições presentes em tal diploma legal.

3.1 Principais conceitos integrantes do Código de Defesa do Consumidor

3.1.1 Conceito de consumidor

A imagem do consumidor está estabelecida na própria Lei nº. 8.078/90. É necessário destacar que tal conceito emerge-se não somente no art. 2º, mas também nos arts. 17[5] e 29[6].

Adotou-se, para conceituar a pessoa do consumidor, o ponto de vista econômico, ou seja,

[...] levando-se em consideração tão-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial. (GRINOVER et al., 2007, p. 28).

Estabelece o art. 2º do Código de Defesa do Consumidor que

Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara‑se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Desta forma, tanto a pessoa física, como jurídica podem ser consideradas consumidoras, desde que sejam destinatárias finais de determinado produto ou serviço.

Vale dizer que a pessoa física mencionada no artigo em epígrafe é qualquer pessoa natural; enquanto que a pessoa jurídica consiste em uma entidade fictícia, personalizada ou não.

Neste diapasão, o CDC normatiza as relações em que o consumidor é visto como “destinatário final”, adquirindo o produto ou serviço para seu próprio uso, sem escopo de fabricação, utilização como insumo, componente ou valor agregado de outros produtos ou serviços, não sendo, portanto, “bem de produção”. É o que defende a Teoria Finalista.

Conforme FILOMENO (2008) leciona:

Desta forma, para que haja, efetivamente, uma relação de consumo, e possa ser tratada à luz dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, é mister que se analise se o produto ou serviço é ou não adquirido pelo sujeito da relação, como seu destinatário final. E, dada a complexidade de atividades hoje presentes no mercado de consumo, inclusive via internet, cada caso deverá ser analisado de per se. (FILOMENO, 2008, p. 27)

O parágrafo único, do art. 2º, do CDC amplia a definição de consumidor elencada no caput, equiparando a figura deste ao da coletividade de pessoas, mesmo que indetermináveis, mas participantes da relação de consumo. Como exemplo, podemos citar a massa falida ou o condomínio.

Por sua vez, o art. 17, do Diploma Consumerista dita se equiparar ao conceito de consumidor as vítimas do acidente de consumo, mesmo que atingidas de forma indireta pelo evento danoso (não sendo constituintes da relação de consumo). E ainda FILOMENO (2008) completa:

[...]outra menção à coletividade de consumidores nos é dada pelo art. 29 do Código de Defesa do Consumidor, cujo teor é o seguinte: ‘Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. (FILOMENO, 2008, p. 29).

Desta forma, o objetivo não é somente proteger o consumidor individual, mas a universalidade, o conjunto de consumidores de produtos e serviços, mesmo que terceiros à relação de consumo e que possam ser afetados pelos danos causados por vícios de qualidade dos produtos.

3.1.2 Conceito de fornecedor

Conforme art. 3º, caput, do CDC,

Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços.

Em exame mais simplificado, fornecedor é o sujeito que provê o consumidor de bens e serviços, sendo a outra personagem das relações de consumo. Na realidade, são, segundo NUNES (2009, p. 86), “todas as pessoas capazes, físicas ou jurídicas, além dos entes desprovidos de personalidade”.

Cumpre ressaltar que a palavra “atividade” é o cerne da definição de fornecedor, pois que não importa se típica ou eventual, quando qualquer ente perpetra atos comerciais, com ou sem fins lucrativos, e caso tal atividade condiz com sua finalidade e as descritas no art. 3º, da Lei nº. 8.078/90, a relação jurídica consubstanciada será indubitavelmente regida pelas normas do CDC, como NUNES (2009) ensina:

É importante centrar a atenção no conceito de atividade, porque, de um lado, ele designará se num dos polos da relação jurídica está o fornecedor, com o que se poderá definir se há ou não relação de consumo (para tanto, terá de existir no outro polo o consumidor). E isto porque será possível que a relação de venda de um produto, ainda que feita por um comerciante, não implique estar-se diante de uma relação de consumo regulada pelo CDC. Por exemplo, se uma loja de roupas vende seu computador usado para poder adquirir um novo, ainda que se possa descobrir no comprador um “destinatário final”, não se tem relação de consumo, porque essa loja não é considerada fornecedora. A simples venda de ativos sem caráter de atividade reular ou eventual não transforma a relação jurídica em relação jurídica de consumo. Será um ato jurídico regulado pela legislação comum civil ou comercial. (NUNES, 2009, p. 87).

Por fim, destaca-se que a palavra fornecedor, quando citada na lei consumerista, refere-se a um gênero, e quando há interesse em designar algum ente específico, utiliza-se de termo designativo particular: fabricante, comerciante, produtor, etc.

3.1.3 Conceito de produto e serviço

Para que o consumidor e o fornecedor tenham uma relação jurídica, é necessário que haja um objeto desses interesses. Esse objeto é, basicamente, conforme FILOMENO (2008), a “prestação à qual tem direito o consumidor e à qual está obrigado o fornecedor, em razão do vínculo jurídico que os une”. Portanto, consoante ditado pelo Código de Defesa do Consumidor, produto e serviço são os liames em que ligam os sujeitos numa relação jurídica.

Produto foi conceituado no art. 3º, §1º, do CDC[7], e se define como qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial, passível de valoração econômica (GAMA, 2008).

Muitos doutrinadores afirmam que o vocábulo “bem” seria melhor para designar a ideia de “produto”, uma vez que mais abrangente do que o segundo termo. Deste modo, não haveria a necessidade de se estabelecer uma valoração à palavra “produto” na própria lei consumerista, já que “bem”, conforme entendimentos civilistas, se refere a todos os valores economicamente apreciáveis, materiais ou imateriais, suscetíveis de serem objeto de uma relação jurídica.

Assim, conforme Grinover et al (2007, p. 52), “produto (entenda-se ‘bens’) é qualquer objeto de interesse em dada relação de consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente, como destinatário final”.

Já se define serviço como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” – art. 3º, §2º, do CDC[8].

Cabe afirmar que, para que uma prestação seja considerada serviço ao consumidor, esta deve se dar mediante remuneração, direta ou indireta – com expressa ressalva ao vínculo decorrente do contrato de trabalho, com profissionalidade e habitualidade.

Ademais, não estão submetidos à incidência do Código de Defesa do Consumidor os serviços remunerados por tributos (impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições especiais e empréstimos compulsórios), não se podendo confundir a figura do “consumidor” com “contribuinte”.

3.2 Princípios norteadores do Código de Defesa do Consumidor aplicáveis ao comércio eletrônico

Diante de todo o escorço introdutório, é necessário ressaltar que os princípios tiveram papel fundamental na aplicação do Código de Defesa do Consumidor no comércio eletrônico, antes mesmo da entrada em vigor do Decreto nº. 7.962/13, já que adaptava os mandamentos de tal diploma de proteção ao consumidor a esta área cada vez mais crescente.

Por consequência, diante da popularização do comércio eletrônico, o Estado visualizou uma necessidade de regular as comercializações virtuais, utilizando-se dos princípios para basear e afeiçoar o Decreto citado para as disposições legais já instituídas, afirmando ainda mais a aplicabilidade do CDC ao e-commerce.

Neste diapasão, podemos citar princípios que especificamente podem permear as negociações consumeristas no mundo virtual.

3.2.1 Princípio da dignidade humana

O princípio da dignidade humana é o norteador de todo o contexto histórico de proteção e defesa ao consumidor. Descrita no art. 4º, caput, do CDC e também no art. 1º, III da Lei Magna, o princípio da dignidade humana vincula o CDC à Constituição Federal de 1988, fazendo assegurar um direito mínimo ao consumidor, a fim de que tenha condições dignas e resguardadas de consumo sem acidentes.

Na visão de Alexandre de Moraes, o princípio da dignidade da pessoa humana:

Concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (MORAES, 2010, p. 22).

Desta forma, conclui-se que o princípio da dignidade humana é a base para a interpretação de todos os direitos e garantias, principalmente do consumidor, diante de sua vulnerabilidade, tornando-se equânime e equilibrado as disposições contratuais consumeristas, principalmente quando inseridos no comércio eletrônico.

3.2.2 Princípio da vulnerabilidade

A espinha dorsal do sistema consumerista, sempre presente nas relações de consumo, é o princípio da vulnerabilidade (ALMEIDA, 2009).

E não há mais questionamentos acerca da vulnerabilidade do consumidor. Há notícias de inúmeros casos em que o consumidor é prejudicado por todos os modos e maneiras, e vê serem desrespeitados seus direitos consagrados no CDC e na Resolução nº. 39, da ONU. Em síntese, vulnerabilidade é um estado de fragilidade do consumidor.

Desta forma, o princípio da vulnerabilidade está elencado no art. 4º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, não sendo apenas parte da estrutura da matéria, mas também elemento informador da Política Nacional de Relações de Consumo.

Diante disso,

A vulnerabilidade é qualidade intrínseca, ingênita, peculiar, imanente e indissolúvel de todos que se colocam na posição de consumidor, pouco importando sua condição social, cultural ou econômica [...] É incindível do contexto das relações de consumo, não admitindo prova em contrário por não se tratar de mera presunção legal. (ARRUDA; ALVIM, 1995 apud CAVALIERI FILHO, 2008, p. 38).

E a fragilidade decorre por conta do consumidor não dispor do controle sobre os bens de produção, submetendo-se, portanto, aos poderes e jugo dos fornecedores. Tal vulnerabilidade classificada como técnica,

Decorre do fato de não possuir o consumidor conhecimentos específicos sobre o processo produtivo, bem assim dos atributos específicos de determinados produtos ou serviços pela falta ou inexatidão das informações que lhe são prestadas. É o fornecedor quem detém o monopólio do conhecimento e do controle sobre os mecanismos utilizados na cadeia produtiva. Ao consumidor resta, somente, a confiança, a boa-fé, no proceder honesto, leal do fornecedor, fato que lhe deixa sensivelmente exposto. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 40).

Outra espécie de vulnerabilidade, a fática, é facilmente perceptível diante do comércio eletrônico, derivando da diferença da capacidade econômica e estrutural dos agentes econômicos, e a condição delicada do consumidor diante da internet. É o exemplo de quando o fornecedor não entrega o produto no prazo acordado, ou que nega garantia ao bem vendido (ALMEIDA, 2009).

Por último a vulnerabilidade jurídica é consequência da falta de educação do consumidor ao mercado, não tendo este o conhecimento de seus direitos, e de muito menos saber fazer valer as suas prerrogativas em juízo ou fora dele.

Confiram-se alguns julgados do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que por aplicabilidade do princípio da vulnerabilidade, rechaça as condutas dos fornecedores que aproveitam da fraqueza do consumidor para obter proveitos.

EMENTA: CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON. COMPETÊNCIA E REGULARIDADE. VALOR. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. GRAVIDADE DO CASO. SENTENÇA MANTIDA.

Confirma-se a sentença que julgou legítima a multa imposta pelo Procon Municipal em hipótese na qual, após respeitado o devido processo legal, foi confirmada a conduta ilícita e desrespeitosa da empresa demandante e que opera no comércio virtual e eletrônico. (TJMG, Apelação Cível 1.0701.10.032811-4/002, Relator(a): Des.(a) Alberto Vilas Boas , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/04/2013, publicação da súmula em 25/04/2013)

Nesta jurisprudência, ressalte-se que a vulnerabilidade do consumidor está na circunstância de que mesmo sendo afirmada por sentença a conduta ilícita do fornecedor, que impeliu o Procon a determinar multa à empresa virtual para força-lo a resolver rapidamente o problema de consumo, este não o fez e ainda, requereu na Justiça mineira a anulação da referida multa. A Primeira Câmara Cível do TJMG entendeu ser legítima a cobrança da pena, mesmo que determinada pelo Procon, visto que a responsabilidade do fornecedor pelo dano foi confirmada através de processo judicial, o que caracterizou como válida, razoável e proporcional a multa cominada, sob a análise concreta.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR -COMPRA E VENDA PELA INTERNET - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - NÃO ENTREGA DOS PRODUTOS ADQUIRIDOS E QUITADOS - RESPONSABILIDADE DA FORNECEDORA - CABIMENTO - DANO MORAL CONFIGURADO.

A relação jurídica existente entre as partes litigantes é tipicamente de consumo, atraindo, assim, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à lide. Assim, a responsabilidade é objetiva, prevista no art. 14 do CDC.

Comprovada a falha na prestação do serviço, consubstanciada na não entrega dos produtos adquiridos pelo consumidor na internet, a fornecedora deve responder pelos danos experimentados pelo autor, considerando a assunção dos riscos do empreendimento, a falta de previsão de isenção de sua responsabilidade no que diz respeito à entrega do produto e a sua culpa in eligendo em relação à transportadora encarregada da entrega das mercadorias.

Os fatos narrados na inicial não constituem mero aborrecimento ou dissabor do dia-a-dia. Ao contrário, os fatos relatados configuram um grave desrespeito para com o consumidor que, repita-se, ficou meses impedido de utilizar as mercadorias compradas no site da ré, causando-lhe frustrações e angústia diante da espera da entrega dos produtos.

O valor da indenização deve ser fixado com prudência, segundo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, mostrando-se apto a reparar, adequadamente, o dano suportado pelo ofendido, servindo, ainda, como meio de impedir que o condenado reitere a conduta ilícita. (TJMG, Apelação Cível 1.0284.10.004133-4/001, Relator(a): Des.(a) Evandro Lopes da Costa Teixeira , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 31/05/2012, publicação da súmula em 06/06/2012)

Neste outro julgado, a vulnerabilidade do consumidor se demonstra fática, visto a não entrega dos produtos comprados pelo e-commerce ao consumidor, o que a 17ª Câmara Cível do TJMG entendeu ser passível de indenização por danos morais, por não se caracterizar os fatos em questão como mero dissabor do dia-a-dia.

Interessante é o entendimento de Fábio Ulhoa Coelho acerca da vulnerabilidade do consumidor no comércio eletrônico. Para ele, e ao contrário do que entende Cláudia Lima Marques, o consumidor virtual sofre da mesma vulnerabilidade de como se estivesse comprando em um estabelecimento comercial físico, e podendo este até ser menor. Transcrevo, pois, seu parecer:

Alguns autores consideram que o consumidor está mais vulnerável no comércio eletrônico do que no físico. Cláudia Lima Marques, entre eles, anota: ‘a importante pergunta que se coloca é se este meio eletrônico realmente aumentou o poder decisório do consumidor/cibernauta. A resposta é novamente pós-moderna, dúbia (claroscuro, em espanhol), porque a Internet traz uma aparência de liberdade, com o fim das discriminações que conhecemos (de cor, sexo, religião etc) e o fim dos limites do mundo real (fronteiras, línguas diferentes, riscos de viagens etc), mas a vulnerabilidade do consumidor aumenta. Como usuário da net, sua capacidade de controle fica diminuída, é guiado por links e conexões, em transações ambiguamente coordenadas, recebe as informações que desejam lhe fornecer, tem poucas possibilidades de identificar simulações e ‘jogos’, de proteger sua privacidade e autoria, de impor sua linguagem. Se tem uma ampla capacidade de escolher, sua informação é reduzida (extremo déficit informacional), a complexidade das transações aumenta, sua privacidade diminui, sua segurança e confiança parecem desintegrarem-se em uma ambigüidade básica: pseudo-soberania do indivíduo/sofisticação do controle!’ (MARQUES, 2004, p. 71/72).

Não concordo com esse enfoque. A vulnerabilidade do consumidor, no comércio eletrônico, é a mesma a que se expõe no físico; e, em alguns casos, é até menor. Compare a situação do consumidor interessado apenas em se informar sobre determinado produto para ponderar se lhe convém a compra. Ao pedir informações na loja, será certamente atendido pelo vendedor, que, ao responder às dúvidas, se esforçará para convencê-lo a adquirir o produto. Para o vendedor comissionado, premido pela necessidade de produzir, quanto menos tempo for gasto com cada consumidor, melhor. Sua tendência será a de apressar a decisão de compra.

Agora, pense no mesmo consumidor, em seu computador doméstico, visitando calmamente páginas na internet, para comparar preços e checar informações. Nesse caso, ninguém o força a absolutamente nada. Pode gastar o tempo que quiser; salvar arquivos para voltar a consultá-los no dia seguinte; ouvir a opinião de familiares.

A exposição do consumidor a constrangimentos é visivelmente maior no comércio físico do que no eletrônico. Sua vulnerabilidade, nesse sentido, tende a ser um tanto menor neste último ambiente de consumo. (COELHO, 2006, p.01-02)

Diante dos conceitos acima apontados, pode-se verificar que o comércio eletrônico possui vantagens, como a efetivação de uma compra de serviço ou produto sem sair do espaço físico onde o consumidor se encontra, e também, a possibilidade de pesquisar preços e informações pela internet, como apontado por Coelho (2006) no trecho acima.

Não obstante, estas vantagens não sobrepõem ao risco que o consumidor assume ao comprar pelo comércio eletrônico. Desta forma, a conclusão a que se chega é que a vulnerabilidade do internauta nas compras via internet é maior, visto que ele pode ser alvo de estelionatários passados por fornecedores, que recolhem o pagamento da compra, mas não entregam o produto; ou então pode ser que ao efetuar a aquisição do produto ou serviço, o consumidor não receba a sua contraprestação, apesar de pago o valor correspondente, fatos estes que não aconteceriam caso o consumidor adquirisse algo em um estabelecimento físico. Assim, não há como se coadunar com o pensamento do ilustre doutrinador Fábio Ulhoa Coelho, a vulnerabilidade do consumidor virtual não pode ser menor, diante da maior possibilidade de haver uma ocorrência de um acidente de consumo.

3.2.3 Princípio da boa-fé objetiva

O princípio da boa-fé está elencado no Código de Defesa do Consumidor através do art. 4º, inciso III, in fine, ao estabelecer: “sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”, e no art. 51, inciso IV, ao dispor sobre as cláusulas abusivas: “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”.

Tal princípio denota exigir que os sujeitos da relação de consumo se tratem com “sinceridade, seriedade, veracidade, lealdade e transparência, sem objetivos mal disfarçados de esperteza, lucro fácil e imposição de prejuízo ao outro”. (ALMEIDA, 2009, p. 50).

Acrescente-se a informação de que a boa-fé regente nas relações de consumo é a objetiva, que se desvincula dos desígnios íntimos do sujeito, prevendo a conduta objetivamente coerente aos padrões de um homem médio e da sociedade (CAVALIERI FILHO, 2008).

Na lição de Cláudia Lima Marques, boa-fé objetiva:

Significa atuação refletida, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas experiências razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes (MARQUES, 2006 apud CAVALIERI FILHO, 2008, p. 31).

A boa-fé é uma cláusula geral a ser aplicada em todos os contratos de consumo, principalmente aos firmados no âmbito do e-commerce, mesmo que implicitamente, conforme pode se observar no acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na Apelação Cível nº. 70039766712/RS.

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. COMÉRCIO ELETRÕNICO. FRUSTRAÇÃO DE EXPECTATIVA. DESGASTE FÍSICO E EMOCIONAL. DANO MORAL CONFIGURADO. A par de traduzir-se em obrigação de natureza contratual, o comércio eletrônico realizado através da internet, quando não cumprido pelo vendedor nos termos da oferta divulgada, ensejando quebra da proposta pela falta de entrega do produto comercializado, acarreta dano moral pela frustração de expectativa do consumidor que se vê iludido na boa fé e dispende energia física e emocional para a solução do impasse sem alcançar êxito, inobstante fartas promessas de resolução através de mais de uma dezena de troca de mensagens eletrônicas, num período superior a quarenta dias, sem que sequer o valor antecipado da compra seja devolvido. Sentença reformada. (TJ-RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Data de Julgamento: 08/06/2011, Nona Câmara Cível)

A Nona Câmara Cível do TJRS considerou que o consumidor in casu, por acreditar que a mercadoria estaria em suas mãos no prazo acordado, conforme os ditames da boa-fé objetiva, teve sua moral vilipendiada pela negligência do fornecedor em entregar o produto adquirido, o que lhe causou frustração, desgaste físico e psicológico para a solução do impasse.

Por fim, destaca-se que o princípio da boa-fé objetiva possui a função integrativa de reger a obrigação antes, durante e depois da celebração de consumo, como também a função interpretativa e a de controle, reduzindo os direitos subjetivos dos entes contratuais para definir quais condutas são abusivas e especificando a responsabilidade objetiva do fornecedor.

3.2.4 Princípio da confiança

Embora não presente no CDC, o princípio da confiança está intimamente ligada à fé do consumidor no uso da internet para a relação de consumo, na escolha do fornecedor para efetuar a compra em um sítio eletrônico. Como Sergio Cavalieri Filho aduz,

confiança é a credibilidade que o consumidor deposita no produto ou no vínculo contratual como instrumento adequado para alcançar os fins que razoavelmente dele se espera. Prestigia as legítimas expectativas do consumidor no contrato. Quem, por exemplo, compra um carro financiado tem a legítima expectativa de que as bases do negócio não serão alteradas no curso do contrato e, assim, continuará tendo condições de pagar as prestações até o final do financiamento e a plena aquisição do veículo; [...] (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 36).

E diante das disposições do Decreto nº. 7.962/13, o princípio da confiança é o paradigma para que o consumidor cibernético não se frustre ao realizar uma aquisição de produto ou serviço no comércio eletrônico.

Assim, o princípio da confiança veio a induzir os consumidores, através do Decreto nº. 7.962/13, a confiar no comércio eletrônico, protegendo expressamente suas perspectivas normativas. Desta forma, o Estado preocupou-se em exigir maiores informações do fornecedor que possui sítio eletrônico de produtos ou serviços, como também a regulamentação do arrependimento e do atendimento do consumidor, conforme se verá nos próximos capítulos.

3.2.5 Princípio da transparência

O princípio da transparência está presente no art. 4º, caput, da Lei nº. 8.078/90, sendo descrita como um dos objetivos a estarem presentes na relação de consumo.

Transparência é hoje uma palavra de ordem que se faz ouvir nos mais diversificados domínios jurídico-políticos. Significa clareza, nitidez, precisão, sinceridade. Transparência nas relações de consumo importa em informações claras, corretas e precisas sobre o produto a ser fornecido, o serviço a ser prestado, o contrato a ser firmado – direitos, obrigações, restrições. [...] Depois do advento do Código do Consumidor não mais cabe qualquer subterfúgio nas relações de consumo, não há mais lugar para o antigo dolus bônus, então tolerado ou desconsiderado pelo direito por se entender que a sua função era apenas a de estimular e atrair o consumo. Agora exige-se transparência total, o sim deve ser sim e o não, não. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 34-35).

A principal decorrência do princípio da transparência é o direito à informação do consumidor, que está consubstanciado no Decreto nº. 7.962/13, o qual será tratado oportunamente. Mas em suma, a informação dada pelo fornecedor cibernético implica no impedimento de ocultação de desvantagens para o consumidor, devendo estar a transparência incidente “desde a fase pré-contratual, através da proibição da publicidade enganosa, até a fase negocial, em face da proibição de qualquer forma de informação enganadora quantos aos elementos do contrato”. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 35).

3.2.6 Princípio da não discriminação do meio digital e equivalência funcional

Considerando o direito natural da liberdade, o consumidor é livre para adotar qualquer instrumento apto a formalizar sua relação de consumo, seja presencial, seja virtual.

Nestes moldes, o fornecedor também possui a liberdade de eleger o melhor meio para irradiar o seu negócio, mesmo que pela Internet, ou pelo telemarketing e televisão.

Assim, o Estado não pode ditar normas discriminatórias quanto ao meio em que a relação de consumo se processa, sendo do alvedrio das partes esta escolha.

É como Enrico Cardoso comenta:

Interagindo as partes, ambas devem ter a liberdade de escolha para eleger o meio digital, e quando a fizer, esta deverá ser respeitada. Cabe apenas aos consumidores e fornecedores escolherem quais serão os meios em que farão negócios, seja digital, por meio da Internet, Eletrônico, por meio de telemarketing, televisão, ou físico, abrindo uma nova filial de sua sociedade empresarial. O mesmo serve para os consumidores, que devem ser respeitados, independentemente do meio de compra que optarem (digital, eletrônica ou física). (CARDOSO, 2008, p. 29).

Portanto, como consectário lógico, a não discriminação do meio digital não é um princípio a ser seguido somente pelo Estado, cabendo também à sociedade, visto que todos possuem o direito de elegerem o melhor e mais útil para si, desde que não defeso em lei. Ora, como a liberdade de expressão é um direito garantido constitucionalmente, a opinião das partes em negociarem virtualmente é uma escolha que só cabem a eles, não devendo sofrer qualquer interferência proibitiva de elemento exterior, como o Estado e a sociedade.

Não obstante, o contrato por meio eletrônico cumpre as mesmas funções que no papel. Acolhida esta premissa, não há motivos para invalidar o contrato eletrônico tão só pela ocasião de ter sido registrado em meio virtual.

3.2.7 Princípio da privacidade

O fornecedor, ao transigir na seara do e-commerce, acima de tudo, deve respeitar a privacidade de dados do consumidor, não fazendo interferências em sua vida privada, respeitando, assim, seu espaço íntimo e pessoal.

Todos que comercializam online possuem o direito de serem resguardados na intimidade, “não se aceitando de forma alguma, que seja turbado nosso íntimo com propagandas e anúncios indesejados; o direito de acesso às informações deve estar limitado à vontade dos indivíduos”. (CARDOSO, 2008, p. 30).

Desta forma, um fornecedor não pode transmitir ao outro informações de quem por ali já comprou. Isso muitas vezes acontece com fornecedores que compõem o mesmo grupo econômico, como o Submarino, a Americanas e Shoptime[9], que enviam ao consumidor inúmeros e-mails com propagandas indesejadas, anúncios estes que nunca foram solicitados pelo consumidor.

Ademais, para se realizar uma aquisição de produto ou serviço pela Internet, é necessário que o consumidor faça um cadastro prévio no sítio eletrônico do fornecedor, e muitas vezes, deve fornecer dados pessoais como número do RG e CPF, e também endereço residencial e e-mail.

Neste diapasão, o fornecedor possui a obrigação de manter em sigilo todas essas informações, emergindo a grande necessidade da segurança de informação no comércio eletrônico.

Pode-se perceber que, muitas vezes as informações individuais e, sigilosas das pessoas, podem ser interceptadas com enorme facilidade, e em alguns desses casos são cabíveis sanções penais, pelo enorme desrespeito ao preceito Constitucional da proteção à privacidade, disposto no Artigo 5º, X, XI e XII da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (CARDOSO, 2008, p. 36).

Logo, as sociedades empresariais que comerciam virtualmente devem investir na segurança de seus sites, como também respeitar o consumidor na troca de informações com outros fornecedores, a fim de que a pessoa não seja incomodada com propagandas indesejáveis, conhecidas como spams, nem tenham seus dados pessoais negociados, sob pena de se causar dano irreparável àquele, e desrespeitar as garantias individuais constitucionais, como a inviolabilidade da intimidade, da casa, do sigilo correspondência das informações e de dados virtuais.

3.3 Os direitos básicos do consumidor

Os direitos básicos do consumidor consistem na proteção de seus interesses mínimos, materiais ou instrumentais, relacionados às normas consagradas universalmente que, diante da relevância social e econômica, pretendeu o legislador ver expressamente tutelados por lei (CAVALIERI FILHO, 2008).

Contudo, os direitos básicos não são somente os previstos em lei, muito pelo contrário, é extenso o rol de direitos e interesses dos consumidores espalhados por todo o ordenamento jurídico, que resguarda o caráter interdisciplinar em todos os ramos do direito (CAVALIERI FILHO, 2008). Até mesmo a Lei nº. 8.078/90 esclarece o assunto em seu art. 7º, caput:

Art. 7°. Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

Diante disso, infere-se que o consumidor eletrônico possui os mesmos direitos básicos daquele consumidor que efetua compra em um estabelecimento comercial físico. O consumidor eletrônico não pode ser discriminado por comprar virtualmente, devendo assim, o Código de Defesa do Consumidor amparar os interesses da relação de consumo online, principalmente no que concerne aos ditames estabelecidos no art. 6º.

Situados nessa perspectiva, tudo hoje em dia é direito do consumidor: o direito à saúde e à segurança; o direito de defender-se contra a publicidade enganosa e mentirosa; o direito de exigir as quantidades e qualidades prometidas e pactuadas; o direito de informação sobre os produtos, os serviços e as suas características, sobre conteúdo dos contratos e a respeito dos meios de proteção e defesa; o direito à liberdade de escolha e à igualdade na contratação; o direito de intervir na fixação do conteúdo do contrato; o direito de não se submeter às cláusulas abusivas; o direito de reclamar judicialmente pelo descumprimento ou cumprimento parcial ou defeituoso dos contratos; o direito à indenização pelos danos e prejuízos sofridos; o direito de associar-se para a proteção de seus interesses; o direito de voz e representação em todos os organismos cujas decisões afetem diretamente seus interesses; o direito, enfim, como usuários, a uma eficaz prestação dos serviços públicos e até mesmo à proteção do meio ambiente. (POLO, 1980 apud GRINOVER, 2007, p. 140).

Em outras palavras, os direitos básicos do consumidor, tal como estabelecidos no art. 6º do CDC, são os ideais a serem seguidos no amparo do bem-estar físico, psíquico e econômico do sujeito mais vulnerável na relação de consumo, sendo tratado como coluna dorsal do Diploma consumerista.

E mais, mesmo que o consumidor desconheça seus direitos, o fornecedor é obrigado a agir conforme determina a lei, respeitando a norma jurídica, sob pena de responsabilidade.

3.4 A inversão do ônus da prova

Como o consumidor possui uma hipossuficiência frente ao fornecedor, e diante de sua vulnerabilidade processual, o art. 6º, VIII, da Lei nº. 8.078/90 prevê, como direito básico do consumidor, a facilitação da defesa dos seus interesses em juízo, através da inversão do ônus da prova.

Para tanto, a fim de que o ônus da prova se transfira ao fornecedor, nos termos dos arts. 12, §3º, 14, §3º e 38, do CDC, especialmente em ações indenizatórias, o juiz deverá considerar a verossimilhança da alegação e a hipossuficiência do consumidor.

Conquanto, bem ensina Sergio Cavalieri Filho:

Verossímil é aquilo que é crível ou aceitável em face de uma realidade fática. Não se trata de prova robusta e definitiva, mas da chamada prova de primeira aparência, prova de verossimilhança, decorrente das regras da experiência comum, que permite um juízo de probabilidade. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 95).

Não obstante, a hipossuficiência do consumidor se caracteriza em preceito técnico (e não econômico), e consubstancia no desconhecimento técnico e informativo que o consumidor tinha do produto ou serviço, “de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, de sua distribuição, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc” (NUNES, 2009, p. 782). A inversão do ônus da prova não possui o objetivo de proteger o mais “pobre”, à luz do critério econômico, em razão de que já há instrumentos legais para tanto, até mesmo antes da edição da Lei nº. 8.078/90, em que se pode citar a assistência judiciária gratuita – Lei nº. 1.060/50 e a determinação judicial de pagamento de custas processuais e honorários sucumbenciais pela parte sucumbente.

Assim, o que deve restar demonstrado, para que haja a inversão do ônus da prova, a critério do juiz, é a verossimilhança da alegação e a hipossuficiência técnica do consumidor, a fim de que a defesa dos direitos deste sujeito seja facilitada, visto figurar em condições de inferioridade nas relações jurídicas de consumo.

E no comércio eletrônico, caso exista algum problema na negociação, a inversão do ônus da prova é instrumento processual importantíssimo para o consumidor, visto que o fornecedor online[10] poderá omitir algumas informações de seus produtos e serviços maliciosamente, ou até não especificar a data de entrega das mercadorias ou onde se situa a empresa, por exemplo. Assim, percebe-se que a hipossuficiência do consumidor no ambiente virtual poderá vir a ser maior, o que talvez impossibilite o mesmo provar suas alegações em juízo, sem que houvesse a inversão do ônus da prova.

Desta feita, o fornecedor online, quando o pedido de inversão do ônus da prova é deferido pelo juiz, deve provar que não contribuiu para que qualquer dano acontecesse frente ao consumidor virtual, devendo assim, comprovar sua inocência frente aquele dilema processual. E o melhor momento para que se reconheça a inversão do ônus da prova no processo é entre a petição inicial e a fase saneadora (NUNES, 2009), dando ciência às partes e não aniquilando o princípio do contraditório e da ampla defesa.

3.5 A responsabilidade civil objetiva

Em apertada síntese, visto que não é o escopo do trabalho estender sobre a matéria de responsabilidade civil, o fornecedor responde objetivamente pelo fato ou vício do produto ou do serviço causador do acidente de consumo, oriundo da teoria do risco integral (NUNES, 2009).

Como já observado, o CDC garante ao consumidor a reparação integral dos danos patrimoniais, morais, estéticos e à imagem sofridos, conforme art. 6º, inciso VI.

Neste diapasão, na Seção II, do Capítulo III do CDC, em seus arts. 12 a 17, o assunto é pormenorizadamente desenvolvido, a fim de que os acidentes de consumo sejam reparados civilmente e tenham certo caráter punitivo. Observa-se:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - sua apresentação;

II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi colocado em circulação.

§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.

§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I - que não colocou o produto no mercado;

II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:

I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;

II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;

III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Art. 15. (Vetado).

Art. 16. (Vetado).

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

Assim, em reforço ao direito básico de facilitação da defesa em juízo para o consumidor, a responsabilidade objetiva vem a atribuir ao fornecedor, mais uma vez, o ônus de provar que o defeito no produto ou serviço fornecido inexiste, sendo que, caso não comprovada sua inocência, o mesmo responde independentemente de culpa frente ao dano sofrido ao consumidor, caso não reste quebrada o nexo de causalidade (GAMA, 2008).

Ressalte-se a aplicabilidade da responsabilidade civil objetiva ao e-commerce, o que se conclui através dos julgados do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - AQUISIÇÃO DE PRODUTO VIA INTERNET - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - CONFIGURAÇÃO - DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO - DANO MORAL - QUANTUM INDENIZATÓRIO - CRITÉRIO - MODERAÇÃO.

O fornecedor responde, independente da comprovação de culpa, pelos danos causados aos consumidores em razão dos defeitos relativos aos serviços prestados.

O cancelamento prematuro do cadastro de consumidor pelo fornecedor de serviços que intermedeia transação de compra e venda via internet, bem como a ausência de devolução dos valores depositados por aquele, configura defeito na prestação do serviço, sendo devida a indenização por danos materiais e morais.

À falta de critérios objetivos, deve o juiz agir com prudência ao fixar o quantum indenizatório, atendendo às peculiaridades do caso sob julgamento e à repercussão econômica da indenização, de modo que o valor não deve ser nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequeno que se torne inexpressivo.

(TJMG, Apelação Cível 1.0024.06.199230-1/001, Relator(a): Des.(a) D. Viçoso Rodrigues , 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/09/2007, publicação da súmula em 15/09/2007)

Ademais, o art. 6º, do Decreto nº. 7.962/13 ressalta a responsabilidade do fornecedor em respeitar “o cumprimento das condições da oferta, com a entrega dos produtos e serviços contratados, observados prazos, quantidade, qualidade e adequação”.

Por fim, grande conquista foi estabelecer a responsabilidade dos fornecedores de forma objetiva, visto que as probabilidades de prejuízos que os produtos e os serviços efetivamente causam são estrondosas, não tendo como o consumidor se evadir, já que sua sobrevivência depende estritamente do consumo. Assim, a previsão de que o fornecedor responde por danos causados ao consumidor independente de culpa, desde que comprovado o nexo de causalidade, garante que o fornecedor não se sobrepuje ao consumidor, fazendo com que se garanta o equilíbrio entre as partes.

4 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO COMÉRCIO ELETRÔNICO

A atividade comercial, além de desempenhar uma função muito importante nas sociedades, colabora com o desenvolvimento de novas tecnologias, metodologias e, principalmente, na implantação de infraestruturas capazes de promover o caminho de mercadorias em nível mundial, até desaguar no processo de globalização. (MEDEIROS, 2011, p. 03).

A globalização foi terra fértil para a implantação do comércio eletrônico, possibilitada através do surgimento da Internet, que foi criada em meados de 1969 pela empresa americana Advanced Research and Projects Agency – ARPA, no momento histórico da Guerra Fria, com a finalidade de facilitar a comunicação entre os centros militares dos Estados Unidos da América.

Contudo, no Brasil, a inovação da Internet começou tardiamente. Apenas em 1995 é que foi possível, através do consentimento do Ministério das Telecomunicações e da Ciência e Tecnologia, a abertura do ambiente virtual ao setor privado, o que culminou com o comércio eletrônico explorado pela população brasileira.

Desta forma, com as facilidades advindas da Internet, que facilitou o incremento dos negócios e a aproximação dos fornecedores com os consumidores, criou-se um novo modelo de estabelecimento comercial, chamado de virtual ou cibernético.

O comércio eletrônico, expressão dada às atividades comerciais desenvolvidas na seara da Internet, é um tipo sui generis de contratação, pois não existe presença física do fornecedor, nem do consumidor, somente havendo relações entre os sujeitos de direito por transmissão virtual de dados. (COELHO, 2011).

Para definir se um estabelecimento contrata na seara do e-commerce, a origem do bem ou serviço é irrelevante, devendo-se, então, se ater na forma em que o negócio jurídico é celebrado entre as partes. Caso haja envio e recebimento virtual de dados via Internet, pode-se dizer que se está diante de um comércio eletrônico. Trocando em miúdos, se o consumidor compra um bem não virtual (livro, eletrodoméstico, celular, brinquedo etc), como também um produto virtual (e-book[11], download de música[12] etc), e o ambiente do negócio se realizar interiormente de um estabelecimento virtual, o comércio é eletrônico (COELHO, 2011).

Então, o comércio eletrônico é, segundo Fábio Ulhoa Coelho (2011, p. 48), “a venda de produtos (virtuais ou físicos) ou a prestação de serviços realizadas em estabelecimento virtual. A oferta e o contrato são feitos por transmissão e recepção eletrônica de dados.”

Já Cláudia Lima Marques conceitua comércio eletrônico tanto de maneira ampla, como estrita:

De maneira estrita, o comércio eletrônico é uma das modalidades de contratação não-presencial ou à distância para a aquisição de produtos e serviços através de meio eletrônico ou via eletrônica. De maneira ampla, podemos visualizar o comércio eletrônico como um novo método de fazer negócios através de sistemas e redes eletrônicas. Latu sensu, pois, o comércio eletrônico abrangeria qualquer forma de transação ou troca de informação comercial ou visando a negócios, aquelas baseadas na transmissão de dados sobre redes de comunicação como a Internet, englobando todas as atividades negociais, juridicamente relevantes, prévias e posteriores à venda ou à contratação. (MARQUES, 2004 apud LORENZONI, 2006, p. 18).

Assim, já caracterizado o ambiente do comércio eletrônico, cabe descrever os três tipos de estabelecimentos virtuais:

a) o B2B, que vem da expressão business to business, neste tipo de estabelecimento virtual os internautas compradores que acessam são também empresários, ou seja, serve para os empresários comprarem materiais para seus estabelecimentos comerciais; b) o B2C, que vem da expressão business to consumer, os internautas que acessam esse tipo de estabelecimento virtual são consumidores; c) o C2C, que deriva da expressão consumer to consumer, os negócios são feito entre internautas consumidores, e o empresário responsável pelo estabelecimento virtual, apenas intermedia a negociação. (COELHO, 2006 apud SOUSA, 2008, p. 10).

Ressalte-se que há aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nos contratos celebrados pelo tipo B2C, e no caso do estabelecimento virtual C2C, existe uma peculiaridade que, de acordo com Sousa (2008, p. 10), “as relações entre o empresário titular virtual do estabelecimento virtual e os internautas são regidos pelo Código do Consumidor, mas o contrato celebrado entre esses últimos serão regido pelo Código Civil”[13].

Como já exposto, para haver a aplicabilidade do Diploma consumerista no caso concreto, deve-se pontuar pela existência de um consumidor como destinatário final do produto ou do serviço.

Os estabelecimentos virtuais são identificados através de seu nome de domínio, que é o endereço eletrônico. O nome de domínio tem duas funções, a primeira é técnica, pois serve para conexão entre o ponto virtual do fornecedor e do consumidor, através do que popularmente chamamos de site. A segunda função é jurídica, pois identifica o estabelecimento virtual na rede (COELHO, 2011).

Portanto, se existente o endereço eletrônico, e se houver todos os requisitos para a caracterização do empresário como figura de fornecedor, pode-se dizer que se está diante de um estabelecimento virtual no âmbito do comércio eletrônico.

O comércio eletrônico vem a facilitar a promoção de consumo da sociedade brasileira, através dos estabelecimentos virtuais, encurtando as distâncias físicas existentes entre o consumidor e fornecedor.

Segundo Finkelstein (2004 apud SOUSA, 2008, p. 9), o comércio eletrônico inclui não somente o negócio, propriamente dito, mas também: “a apresentação eletrônica de bens e serviços; o recebimento de pedidos na Internet e faturamento; a automatização dos pedidos; os pagamentos pela Internet e gerenciamento de transações e a cadeia de abastecimento automatizada”.

A vantagem do e-commerce para os sujeitos da relação consumerista é notável: os consumidores poderão buscar menores preços para aquisição de produtos e serviços, em qualquer lugar que se encontrem - caso exista rede de navegação pela Internet, buscando um meio menos complicado e mais célere, aspirando sempre à proteção de seus dados e à confiabilidade do negócio; e os fornecedores terão um negócio mais rentável, visto a ausência de intermediários na relação de consumo, calculando, assim, o estoque de seus produtos conforme o prazo de entrega da mercadoria e os pedidos realizados, podendo as empresas tranquilamente sobreviverem apenas no mundo virtual, sem a necessidade de criação de um comércio físico.

4.1 A caracterização da relação de consumo no comércio eletrônico

Pelas características específicas do comércio eletrônico, caracterizar uma relação de consumo, nesta área, pode parecer complexo. Porém, tal entendimento está ultrapassado, já que com o advento do Decreto 7.962/2013, não há mais dúvidas quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor na seara do e-commerce, bastando apenas estarem concebidos em um negócio jurídico os elementos subjetivos – fornecedor e consumidor – e um dos elementos objetivos – produtos ou serviços – da relação de consumo.

As transformações ocorridas pelas inovações tecnológicas, desenvolvendo as atividades dentro de um comércio virtual, acabaram por erguer uma nova imagem de consumidor e fornecedor, atrelada somente a esse meio.

O consumidor seria um destinatário final do produto ou serviço, que contratou de forma silenciosa, na frente do ecrã[14], em qualquer tempo, em qualquer língua, com qualquer idade, identificado por uma assinatura eletrônica.

Já o fornecedor é um proponente profissional automatizado e globalizado, presente em um sítio eletrônico, um ente sem sede física e atemporal.

De acordo com Cláudia Lima Marques, as transformações ocorridas durante os anos, apressando as atividades dentro de um comércio virtual, acabaram por erigir uma nova figura de consumidor e fornecedor, atrelada especificamente a esse ambiente.

O sujeito fornecedor agora é um ofertante profissional automatizado e globalizado, presente em uma cadeia sem fim de intermediários (portal, website, link, provider, empresas de cartão de crédito etc.), um fornecedor sem sede e sem tempo (a oferta é permanente, no espaço privado e no público), um fornecedor que fala todas as línguas ou usa a língua franca, o inglês, e utiliza-se da linguagem virtual (imagens, sons, textos em janelas, textos interativos, ícones etc.) para marketing, negociação e contratação. O sujeito consumidor é agora um destinatário final contratante (art. 2º. do CDC), um sujeito “mudo” na frente de um écran, em qualquer tempo, em qualquer língua, com qualquer idade, identificado por uma senha (PIN), uma assinatura eletrônica (chaves-públicas e privadas), por um número de cartão de crédito ou por impressões biométricas, é uma coletividade de pessoas, que intervém na relação de consumo por exemplo, recebendo o compact disc (CD) de presente, comprado por meio eletrônico, ou o grupo de crianças que está vendo o filme baixado por Internet. (MARQUES, 2004 apud LORENZONI, 2006, p. 22)

Daí, se pode dizer que as pessoas do fornecedor e do consumidor, no âmbito virtual, ganharam uma imagem moderna, idealizada principalmente pela doutrina. São conceitos que trazem características novas, mas que, de forma alguma, se desatam da essência dos conceitos previstos no Código de Defesa do Consumidor.

Afinal, o consumidor online não deixa de encaixar-se com a definição legal prevista no art. 2º, do CDC, assim como o fornecedor internauta também se enquadra perfeitamente no conceito clássico previsto no art. 3º, do CDC, como já exposto no capítulo anterior.

A circunstância de terem sido efetuadas compras em estabelecimentos virtuais - e não em comércios físicos, como de costume - não altera os direitos garantidos aos consumidores pela Lei nº. 8.078/90, quando cabível, estando o e-commerce de bens e serviços sujeitos a esta lei, aplicando-se, portanto, a estas relações as disposições consumeristas (LIMA, 2005)

Para que a relação de consumo se torne aperfeiçoada, é necessária a razão, ou seja, “o objetivo da relação de consumo deve ser a aquisição de um produto ou serviço como destinatário final, o que pressupõe o atendimento de uma necessidade própria do consumidor e não de uma atividade negocial que vise lucro”. (LIMA, 2005, p. 2).

Os negócios realizados no mundo virtual abarcam um fornecedor de bens ou serviços, um consumidor online, utilizador da Internet que adquire, como destinatário final, os produtos ou serviços colocados à venda num website pelo fornecedor e por fim, um acordo bilateral, consistente num contrato eletrônico. Trata-se, portanto, de uma relação de consumo na qual incidirá as normas do CDC. (LIMA, 2005, p. 02).

Por tais fatos, não há impedimento para a formação de um contrato eletrônico de consumo no ordenamento jurídico brasileiro, o que, para se formalizar, deverá atender a certos requisitos em seu processo de formação.

Neste diapasão, qualquer contrato é “negócio jurídico bilateral decorrente da convergência de manifestações de vontade contrapostas”. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009, p. 89).

Portanto, para que haja o acordo de vontades em um contrato, deve-se pautar, antes, pela fase de negociações preliminares conducentes a uma proposta definitiva.

A fase de puntuação ou negociações preliminares consiste na aproximação das partes consumeristas em uma pré-formação do contrato, sem qualquer comprometimento para a confecção de um contrato definitivo entre estes. Neste sentido, Pablo Stolze Gangliano e Rodolfo Pamplona Filho ensina:

É neste momento prévio que as partes discutem, ponderam, refletem, fazem cálculos, estudos, redigem a minuta do contrato, enfim, contemporizam interesses antagônicos, para que possam chegar a uma proposta final e definitiva (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009, p. 90).

Contudo, se já nesta fase houver danos ao consumidor, não quer dizer que o direito subjetivo de não contratar exclui totalmente a responsabilidade do fornecedor neste momento, tendo em vista que o princípio da boa-fé objetiva é regulador também das negociações preliminares, devendo-se, assim, as partes se tratarem com lealdade e confiança recíproca.

No comércio eletrônico, esta fase, via de regra, está presente quando há um pedido de orçamento de prestação de serviço ou de um produto por meio de mensagens instantâneas em chats ou até mesmo por e-mail e videoconferência, sendo que nos contratos interativos, aqueles que se formalizam através de um clique em um sítio eletrônico do fornecedor, é raro ver este momento pré-contratual, pois que o consumidor já possui o contato com a oferta ou proposta, que é a próxima fase da formação do contrato eletrônico.

A oferta, proposta ou policitação é o marco inicial para haver a celebração de contrato, o que caracteriza pela declaração de vontade séria, concreta e inequívoca de uma parte querer contratar por aqueles termos oferecidos, o que o fornecedor se intitula de proponente, ofertante ou policitante (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2009).

Dessemelhante do que ocorre na fase de pontuação ou negociações preliminares, a oferta, que é uma declaração unilateral, vincula a parte proponente e suscita várias obrigações e consequências jurídicas. Loureiro aduz que:

A qualificação da oferta possui consequências não negligenciáveis. A determinação da existência de uma oferta permite determinar o momento no qual o contrato é concluído. O direito vincula a esse momento várias consequências jurídicas, como a determinação da entrada em vigor do contrato e da transferência de propriedade; irrevogabilidade da oferta e de sua aceitação; verificação da capacidade das partes; ponto de partida de vários prazos (retratação, garantia, prescrição); determinação da lei aplicável, etc. (LOUREIRO, 2005 apud BARROS, 2008, p. 57).

Em razão deste trabalho se tratar do comércio eletrônico e a aplicabilidade das normas do Diploma consumerista, cabe, a partir daqui, introduzir sobre a oferta nos contratos eletrônicos interativos, aqueles que estão apenas na dependência de um clique para que sejam formados, em especial quando figuram um fornecedor e consumidor (B2C).

A oferta contida em um sítio eletrônico dirige-se a um número indeterminado de pessoas, devendo haver informações precisas e claras sobre o produto, preço, formas de pagamento, prazo de entrega, entre outras questões.

O art. 427, do Código Civil[15] revela que “a proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso” e ainda estabelece o art. 429, do mesmo Código[16] que “a oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos”. Tais artigos, apesar de se encontrarem no Código Civil de 2002, regulam a formação de quaisquer contratos, principalmente os de consumo, resguardando os direitos do consumidor, ora oblato, que, de boa-fé, conheceu da oferta e confia na efetiva probabilidade de finalizar uma relação jurídica nos termos desta.

Há, também, no art. 30, do CDC[17], o princípio da vinculação da oferta ao consumidor, o que, conforme Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho expõem:

Logo no art. 30, o legislador cuidou de estabelecer, com nitidez, que as propostas feitas ao consumidor serão informadas pelo princípio da vinculação, o que significa dizer que terão sempre uma carga de obrigatoriedade mais acentuada do que as ofertas em geral, reguladas pelo Código Civil (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009, p. 102).

Assim, cabe trazer à baila que o fornecedor, ao propor uma oferta na seara eletrônica, se vincula diretamente com o consumidor nos termos da proposta, se submetendo à tutela do art. 35, do CDC, caso não cumpra com os termos da oferta.

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Mesmo que o fornecedor ressalve a vinculação de sua oferta com orações do tipo “preços e condições sujeitos a mudanças”, a oferta não sofrerá qualquer restrição, ante a eminência do princípio da vinculação.

Cumpre ressaltar que é direito do fornecedor limitar o tempo da oferta, não sendo esta prolongada por tempo indeterminado. Com o comércio eletrônico não seria diferente, e é até mais simples retirar uma oferta da Internet, em razão da facilidade de se tornar inacessível uma página na web pelo término da validade da oferta, do que, por exemplo, retirar de circulação uma oferta veiculada em folha impressa. Desta forma, elimina-se consideravelmente o risco do consumidor conhecer de tal proposta retrógrada. Ao ser retirado de um sítio eletrônico, a proposta não será mais acessível ao público, mesmo se houver cadastro no servidor. Não obstante, se a oferta é aceita antes de ser removida, a relação de consumo restará consumada e nenhuma ruptura é possível, e, se apenas ocorrer a mudança no endereço eletrônico em que se encontra a proposta, não haverá a caducidade da oferta, visto que ainda ela está existente no mundo virtual.

A fase da aceitação ou oblação é a fase final da formação de um contrato de consumo, e é uma ação de aderência à proposta formulada, se aquiescendo totalmente dos termos da proposta.

Aqui, cabe ressaltar os requisitos de validade de um contrato de consumo, presente não somente no art. 104, do Código Civil[18], mas também nos arts. 6, 29[19] e 51[20], ambos do CDC. Ora, o contrato eletrônico de consumo resta caracterizado não apenas com a presença de um agente capaz no momento da realização do ato, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e a forma prescrita ou não defesa em lei, mas também deve atender aos direitos básicos do consumidor, a previsão legal sobre as ofertas e as práticas e cláusulas abusivas, além dos limites legais de um contrato de adesão. Desta forma, os contratos eletrônicos de consumo se submetem aos limites estabelecidos pelo próprio Código de Defesa do Consumidor, independentemente do que o consumidor renuncie diante do fornecedor, visto ser o Diploma Consumerista norma de ordem pública.

Como é uma manifestação de vontade, o consumidor deverá externar sua intenção sem qualquer vício de consentimento, como erro ou coação - os mais comuns na seara consumerista, diante da presença dos contratos de adesão, sob pena do negócio vir a ser anulado.

Diante do estudo da oferta e da aceitação, cabe pormenorizar, diante do comércio eletrônico, o momento em que há a manifestação da oferta pelo fornecedor e o acordo de vontade pelo consumidor.

Segundo Fábio Ulhoa Coelho, o fornecedor eletrônico, ao criar seu estabelecimento virtual, acomoda no sítio eletrônico as condições para a venda dos produtos ou serviços de seu negócio. Descreve a mercadoria, o preço, a forma de pagamento, o tempo para entrega e outras coisas mais inerentes à proposta que será disponibilizada aos consumidores internautas (COELHO, 2011).

A simples disponibilização de tais informações na Internet não pode ser caracterizada como oferta ao consumidor, neste momento,

[...] porque não há, ainda, o interlocutor. As informações constantes do website, enquanto não acessado por ninguém, não produzem nenhum efeito jurídico. Não podem ser consideradas oferta e não vinculam o empresário. Ao tornar eletronicamente acessíveis as suas condições para a venda, o empresário está apenas iniciando o processo, mas esse ato não pode ser considerado ainda o da manifestação da vontade de um proponente. (COELHO, 2011, p. 57).

Assim, a oferta se dá na ocasião em que os dados respectivos emergem no aparelho computadorizado do consumidor, podendo ser processadas e lidas. Se houver qualquer circunstância que inviabilize o processamento da oferta no site do fornecedor, esta não terá ocorrida. O doutrinador Fábio Ulhoa Coelho, brilhantemente, exemplifica as circunstâncias.

Se o internetenauta[21] acessa o estabelecimento virtual de um empresário, visualiza na tela de seu microcomputador as informações sobre o preço do produto que procura, mas não consegue realizar a compra (isto é, processar as informações do website) porque o seu equipamento trava, cessa a chamada telefônica ou por problemas nos serviços do provedor, considera-se que a oferta não ocorreu. O empresário, por isso, não se vinculou. Se no novo acesso do mesmo internetenauta o preço daquele produto é outro, nenhum direito pode ser reclamado com base na informação anteriormente visualizada (COELHO, 2011, p. 57)

Quando não há, por fim, qualquer problema na transmissão de dados entre fornecedor e consumidor, e caso este queira formalizar o contrato eletrônico de consumo, a aceitação do consumidor se dará na entrada desta notícia no sistema do fornecedor.

Neste diapasão, quando um sujeito de consumo pode processar a mensagem eletrônica da outra parte, e há um acordo de vontades, dá-se a formalização do contrato de consumo na seara eletrônica. E Perdue (1996 apud Coelho, 2011, p. 57) vai mais além: “em outros termos, assim que o emitente da mensagem não tem mais controle sobre esta e não mais pode revê-la eletronicamente, sua vontade está manifestada”.

A maioria dos contratos de consumo celebrados no mundo do e-commerce é através do sistema click-through agreements ou mouse-clik contracts, o que podem ser traduzidos livremente para “contratos por um clique”, que consistem na confirmação, pelo consumidor, de aceitar a oferta do fornecedor através de um mero clique do mouse.

Isso se dá o fato por existir, na Internet, ofertas públicas que aguardam o consumidor navegar em um site, a fim de que aceite a respectiva proposta. Por as relações se tornarem massificadas, os contratos de consumo eletrônicos são homogêneos, bastando que o consumidor informe seus dados pessoais, acolhendo as exigências do contrato através de um simples click.

Sabe-se que para a formação do contrato de consumo eletrônico, deverá haver uma manifestação expressa e inequívoca do aceitante, de acordo com a lei civil, o que se exige do consumidor confirmar os termos de sua compra através de um clique.

Por haverem cláusulas pré-determinadas unilateralmente pelo fornecedor eletrônico de produtos ou serviços e a massificação dos negócios, caracterizamos o contrato relatado como de adesão, instituindo não uma modalidade contratual, mas sim uma nova técnica de contratação.

O contrato de adesão vem estabelecido no art. 54 do Código de Defesa do Consumidor, sendo definido como “aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

Rizzatto Nunes discorre que:

[...] o direito acompanhou tal movimento industrial e criou modelo próprio de contratação, adequado ao processo industrial que surgia. Passou-se a criar fórmulas padronizadas, autênticas cláusulas contratuais em série, verdadeiros contratos de consumo. Dentre as características desses contratos a mais marcante é uma estipulação unilateral pelos fornecedores, que, adotando modelo prévio, estudado e decidido por conta própria, os impõem a todos os consumidores que quiserem – ou precisarem – adquirir seus produtos e serviços. O produto e/ou serviço são oferecidos acompanhados do contrato. Com isso, o consumidor, para estabelecer a relação jurídica com o fornecedor, tem de assiná-lo, aderindo a seu conteúdo. Daí se falar em ‘contrato de adesão’. (NUNES, 2009, p. 619).

Assim, o contrato de adesão eletrônico se assinala pela sua pré-disposição unilateral pelo fornecedor, diante da publicação de sua oferta de maneira generalizada aos consumidores virtuais, onde o consentimento se dá também de forma eletrônica, aceitando o consumidor aderir à vontade despontada pelo fornecedor. Cabe aqui ressaltar que a aceitação se opera na mesma forma em que se conheceu da oferta.

Os parágrafos do art. 54, do CDC estabelecem que a inserção de cláusula no contrato não desfigura a natureza de adesão do contrato, admitindo-se a cláusula resolutória a favor do consumidor, devendo as cláusulas do contrato de adesão serem redigidos em termos claros e de fácil entendimento, com caracteres legíveis, para sobremaneira facilitar a compreensão do consumidor sobre o assunto, e ainda, destacando as disposições que implicarem limitação de direito do consumidor, permitindo sua imediata compreensão[22].

Outrossim, diante da proteção contratual ao consumidor, as cláusulas do contrato “serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”, conforme art. 47, do Diploma consumerista.

Dos dispositivos já citados, emana uma importante conclusão: os contratos não obrigam os consumidores eletrônicos se estes não tiverem conhecimento prévio de seu conteúdo antes de sua formalização, ou ainda se escritos de maneira a impedir a sua compreensão, como prevê o art. 46, da Lei nº. 8.078/90:

Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Desta forma, se não respeitada a previsão legal do art. 46 em epígrafe, mesmo que haja o consentimento do internauta para a aceitação da oferta pelo fornecedor virtual, o CDC assegura a não vinculação do consumidor aos contratos onde não houve o prévio conhecimento de seu conteúdo.

Neste diapasão, se as cláusulas de um contrato, principalmente os de adesão, não forem previamente apresentadas ao consumidor, de maneira adequada, este não se adere ao contrato; ocorrendo o mesmo no que concerne às cláusulas de complexa compreensão.

Visto isso, considera-se que as relações oriundas de contrato eletrônico podem vir a ser “relações de consumo”, pois apresentam os três elementos formadores: consumidor, fornecedor e produto/serviço. Por isso é perfeitamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor ao comércio virtual, para proteção do consumidor, conforme art. 5º, inciso XXXII e no art. 170, V, da Constituição Federal de 1988.

Uma vez delineado o tema atinente a relações de consumo e contratos no comércio eletrônico, resta saber quais foram as modificações trazidas pelo Decreto nº. 7.962/13 nesta seara.

5 A EDIÇÃO DO DECRETO Nº. 7.962/13 APLICÁVEL AO COMÉRCIO ELETRÔNICO BRASILEIRO

Discorreu-se, no primeiro capítulo, sobre a importância do movimento consumerista no ordenamento jurídico brasileiro, desaguando inclusive na Assembleia Nacional Constituinte de 1987, cujos participantes estipularam como garantia constitucional, no inciso XXXII, do art. 5º, a promoção, pelo Estado, da defesa do consumidor.

Além desta previsão, a Constituição Federal de 1988 cita o consumidor em várias passagens, sempre o resguardando das arbitrariedades frente ao fornecedor, como até também do Estado. Encontra-se a defesa do consumidor como princípio da ordem econômica nacional, como expressa o art. 170, V, da Lei Maior[23], e também em outras citações nos arts. 150, §5º[24] e art. 175, II[25].

As regras ora estabelecidas possuem a conotação de ordem pública e interesse social,

[...] o que equivale a dizer que são inderrogáveis por vontade dos interessados em determinada relação de consumo, embora se admita a livre disposição de alguns interesses de caráter patrimonial, como, por exemplo, ao tratar o Código da convenção coletiva de consumo [...] (GRINOVER et al., 2007, p. 24).

Retirada esta exceção, o caráter cogente no Código de Defesa do Consumidor fica muito marcado, sobretudo nas disposições referentes às cláusulas abusivas (arts. 51 a 53) e as que versam sobre as práticas abusivas (arts. 39 a 41).

A intensa intervenção do Estado na regulamentação do consumo é o que se denomina de dirigismo contratual, o qual visa impedir a exploração da parte mais fraca, no caso, o consumidor, pelo mais forte econômica e tecnicamente, o fornecedor.

Quanto ao interesse social da norma consumerista, esta objetiva proteger a imensa coletividade de consumidores da marginalização no sistema capitalista, como também estabelecer preceitos para o acesso facilitado à justiça, tanto no ponto de vista individual, como coletivo (GRINOVER et al., 2007).

Desta forma, os consumidores são, apesar de determinarem o que podem consumir e serem os destinatários finais da cadeia de bens e serviços, frágeis em relação aos fornecedores, razão pela qual o Estado pretende equilibrar as forças na relação de consumo.

Assim, o Estado visa à harmonia das relações de consumo, seja eletrônica ou não,

Porquanto, se por um lado efetivamente se preocupa com o atendimento das necessidades básicas dos consumidores (isto é, respeito à sua dignidade, saúde, segurança e aos seus interesses econômicos, almejando-se a melhoria de sua qualidade de vida), por outro visa igualmente à paz daquelas, para tanto atendidos certos requisitos, como serão analisados a seguir, dentre os quais se destacam as boas relações comerciais, a proteção da livre concorrência, do livre mercado, da tutela das marcas e patentes, inventos e processos industriais, programas de qualidade e produtividade, enfim, uma política que diz respeito ao mais perfeito possível relacionamento entre consumidores – todos nós em última análise, em menor ou maior grau – e fornecedores. (GRINOVER et al., 2007, p. 67/68).

A harmonização dos interesses das partes consumistas é um princípio agregado à Política Nacional das Relações de Consumo[26], que impõe a compatibilização da proteção do consumidor com o desenvolvimento econômico e tecnológico, sempre com base na boa-fé e no equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores (art. 4º, III, do CDC).

Logo, circunstância bem enquadrada, neste sentido de compatibilização da defesa do consumidor com o avanço tecnológico, é o comércio eletrônico, objeto deste trabalho.

José Geraldo Brito Filomeno comunga da opinião de que seria necessária a criação de um instrumental apropriado e certo para fazer frente a esta progressão fruto da tecnologia e globalização (GRINOVER et al., 2007).

E realmente, o comércio eletrônico possui pontos controvertidos que devem ser resolvidos pelo Estado, tendo este de intervir e estabelecer regras para o que concerne à segurança em relação à identidade das partes, o conteúdo do contrato eletrônico a ser exibido para o internauta, o exercício do direito de arrependimento, o atendimento facilitado ao consumidor, etc.

Quanto à segurança em relação à identidade das partes, foi editada a Medida Provisória nº. 2.200/02, que criou a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, estabelecendo a preservação de integridade, autenticidade e validade dos documentos eletrônicos. Uma das entidades criadas foi a Autoridade Certificadora Raiz – AC Raiz, representada pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informação, vinculado à Presidência da República, conforme Decreto nº. 4.036/02. José Geraldo Brito Filomeno explica, pois, as funções do ICP-Brasil, gerenciado pelo seu Comitê Gestor.

a) estabelecer medidas de implantação e funcionamento; b) estabelecer critérios e normas para licenciamento de ACs, ARs e outros; c) implantar práticas de certificação e regras de AC Raiz; d) homologar, auditar e fiscalizar a AC Raiz; e) implantar diretrizes e normas para certificados; f) estabelecer regras operacionais para ACs e ARs; g) definir níveis de certificação; h) autorizar AC Raiz a emitir certificados; i) conferir a ICPs externas o direito/dever de negociar e aprovar acordos de certificação bilateral, cruzada e regras de cooperação internacional. (GRINOVER et al., 2007, p. 76)

Nestes moldes, pretende-se que os contratos produzidos no mundo virtual tenham a mesma validade, eficácia e autenticidade dos documentos redigidos, caso haja uma assinatura digital criptografada, conhecida pelo assinante e pelo certificador, apenas, a fim de que se evitem fraudes e não possa alguém assinar um documento eletrônico se passando pelo proprietário da assinatura.

Portanto, percebe-se que a seara eletrônica começa a ser regulamentada pelo Estado, principalmente as relações de consumo virtuais, tendo em vista o crescimento de pessoas que optam por este instrumento de formalização de contrato, dada a sua facilidade e celeridade frente ao mundo capitalista e globalizado.

Em 15 de março de 2013, no Dia Nacional do Consumidor, a presidente Dilma Rousseff assinou o Decreto nº. 7.962/13, trazendo a expressa previsão de aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor para a contratação no e-commerce, entrando em vigência no dia 14 de maio, pois o prazo de vacância da norma foi de sessenta dias, a fim de que os fornecedores virtuais se adequassem às novas exigências, que serão pormenorizadas a seguir.

5.1 Informações claras a respeito do produto, serviço e do fornecedor

Quando se raciocina sobre o direito à informação em sentido lato, três espécies podem ser contempladas, à luz da Constituição Federal de 1988: o direito de informar, o direito de se informar e o direito de ser informado (NUNES, 2009).

O direito de informar é um direito essencial conferida tanto às pessoas físicas, quanto jurídicas. O próprio texto constitucional, no art. 220, caput, dispõe que a informação, sob qualquer forma, não sofrerá qualquer tipo de restrição, observada as exceções estipuladas pela própria Lei Magna.

Assim, conclui-se que informação “nunca é demais”, e garante ao consumidor uma segurança na hora da aquisição do seu objeto de consumo, seja em estabelecimento físico ou virtual.

Todavia, no comércio eletrônico as informações não podem restar claras, principalmente quanto à identificação do fornecedor. Isso ocorre pelo fato de que o fornecedor eletrônico não se apresenta fisicamente ao consumidor, mas apenas por um site da Internet.

Logo, se carente a informação, ou sendo a mesma existente, é prerrogativa do consumidor se informar das descrições do produto, dos prazos de entrega, das condições de pagamento, das cláusulas contratuais, de onde o estabelecimento virtual foi criado, entre outras coisas.

Entende-se que ao exercer um direito subjetivo, a outra parte deverá cumprir uma obrigação. “Isto é, a prerrogativa de um corresponde à obrigação de outro”. (NUNES, 2009, p. 51). Portanto, quando o Decreto nº. 7.962/13, em seu art. 2º, obriga o sítio eletrônico a expor várias informações, é garantido aos consumidores o acesso à informação, e aos fornecedores o dever de fornecê-las.

Neste diapasão, é possível requerer informações de quem as possuem, desde que sejam respeitados os limites do exercício profissional ou do sigilo da fabricação industrial, respeitados os princípios econômicos da iniciativa privada e da livre concorrência, nos moldes do art. 170, CF/88.

Como já dito, o CDC, como o Dec. nº. 7.962/13 não vem somente a defender os interesses dos consumidores, mas sim a harmonizar as relações de consumo, procurando efetivamente a proteção do consumidor e o atendimento de seus direitos básicos, sem olvidar das condições necessárias para que uma empresa fornecedora gere renda e empregos ao país, defendendo a garantia do livre mercado, da livre concorrência, da tutela das marcas e patentes, inventos e processos industriais.

A informação veiculada pelo fornecedor eletrônico não pode ser falsa em relação ao que se publica, seja por omissão ou declaração. Frases, sons e imagens não podem ser manipulados para, de forma obtusa, iludir o consumidor dos produtos ou serviços.

O dever de informar do fornecedor eletrônico, já observado no art. 6º, inciso II, do CDC, é corolário do princípio da transparência, também previsto no art. 4º, caput, do mesmo código, e perfeitamente aplicável na seara do comércio eletrônico. Contudo, o Dec. nº. 7.962/13 vem a afirmar tal princípio, visto a maior incidência de consumidores que restaram prejudicados no e-commerce por desrespeito do fornecedor às disposições da Lei nº. 8.078/90, pela falta de informação trazida nos sites, a quem as decorrências adversas podem ser experimentadas de forma mais aguçada nesta modalidade do que no comércio ocular.

O art. 2º, do Dec. nº. 7.962/13 traz à baila quais informações devem ser obrigatoriamente veiculadas no sítio eletrônico, preferencialmente em sua página principal, como se pode observar:

Art. 2o. Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para oferta ou conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar, em local de destaque e de fácil visualização, as seguintes informações:

I - nome empresarial e número de inscrição do fornecedor, quando houver, no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda;

II - endereço físico e eletrônico, e demais informações necessárias para sua localização e contato;

III - características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores;

IV - discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais ou acessórias, tais como as de entrega ou seguros;

V - condições integrais da oferta, incluídas modalidades de pagamento, disponibilidade, forma e prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto; e

VI - informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta.

Os primeiros incisos tratam da identificação do fornecedor, devendo estarem em local de destaque e de fácil visualização o nome empresarial, o CNPJ, caso haja, a localização e contato físico do fornecedor virtual e seu endereço eletrônico.

Assim, o direito previsto no CDC seria insuficiente para proteger o consumidor no e-commerce, por falta de estipulação legal que visava o fornecedor a informar seus dados obrigatoriamente em seu sítio eletrônico. Diante de tal lacuna, alguns fornecedores se aproveitavam de pessoas para extorquir seu dinheiro, recebendo o pagamento virtualmente, mas sem entregar o produto ou prestar o serviço.

Desta forma, o consumidor possui maior facilidade em manter contato com o fornecedor, a fim de se relacionar e concluir um negócio jurídico, como também, caso não fique satisfeito, pleitear na Justiça seus direitos em face da empresa virtual por fato ou vício de produto ou serviço, podendo facilmente ser achado para responder aos termos da demanda.

A publicidade[27] é uma forma de veiculação da oferta, visto que informa ao consumidor sobre a utilidade do bem, como também estimula o seu consumo.

Conforme exposto alhures, a publicidade possui um papel informativo, e desta forma, trata-se de meio de influência do consumidor nas relações de consumo, operando nas fases de convencimento e de decisão sobre a aquisição do respectivo produto ou serviço.

De tal modo, o inciso III do art. 2º do Decreto em comento, determina que a publicidade deve conter as “características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores”. Destarte, o que se visa proibir é a publicidade enganosa, que ludibriosamente pode influenciar o consumidor virtual a ser vítima de um acidente de consumo, ou não se ver realizado com o negócio jurídico concluído, o que poderá acarretar ao mesmo uma ação judicial que poderia ter sido evitada se veiculadas as informações necessárias sobre o bem.

Em razão disso, a publicidade deve ser real, verdadeira, honesta, contendo uma exposição correta e adequada do bem oferecido pelo fornecedor no comércio eletrônico, assegurando ao internauta uma escolha livre e consciente sobre a contratação ou não do consumo.

Ademais, a publicidade deve vir ao encontro dos valores éticos da sociedade, não induzindo o consumidor em situação que lhe seja lesiva, afastando-se assim, da publicidade abusiva.

Noutro lado, a publicidade ao veicular informações escorreitas, deve fundamentar-se em elementos técnicos e científicos que comprovem a descrição, para informação aos interessados e eventual esclarecimento de sua veracidade.

Quanto à descrição do preço, cabe ressaltar a aplicação do também Decreto nº. 5.903/06[28] na seara do comércio eletrônico, cujas disposições preveem o modo de informar os preços de produtos ou serviços. Por exemplo, os preços devem ser anunciados de forma a não induzir em erro o consumidor, prestando as informações com clareza, precisão, ostensividade e legibilidade (art. 2º, do Dec. nº. 5.903/06).

O preço deverá ser discriminado no total à vista e à prazo, e neste último caso, deve vir acompanhado de dados sobre “o valor total a ser pago com financiamento; o número, periodicidade e valor das prestações; os juros e os eventuais acréscimos e encargos que incidirem sobre o valor do financiamento ou parcelamento”, devendo sempre estar visível ao consumidor virtual (art. 3º, do Dec. nº. 5.903/06).

Ressalte-se que o art. 9º, do Decreto nº. 5.903/06, que descreve as condutas submetidas às mesmas penalidades da Lei nº. 8.078/90, também se aplica no âmbito do comércio eletrônico.

Além disso, deve-se informar ao consumidor a incidência de quantias referentes a fretes ou seguros apartados do valor do bem, a fim de que o consumidor tenha uma noção pelo o que está pagando, não podendo estar tudo embutido no preço da mercadoria.

Nesta situação, especial atenção vai para os sites de busca e comparação de preços fornecidos na Internet, devendo estes assegurarem a visualização clara e completa de todos os elementos intrínsecos ao preço do bem, a fim de que o consumidor internauta não esteja propenso a práticas abusivas, que o levem a ter falsa percepção sobre o custo total a ser quitado ou que lhe dificultem a checagem de preços.

Conforme alhures, as taxas e impostos, por exemplo, não podem ser omitidas, caso integrem ou componham a oferta, devendo constar em todas as fases de contratação, permitindo ao internauta o direito de liberdade para adquirir ou não aquele produto ou serviço do fornecedor.

A oferta é, de acordo com Benjamin (1991 apud ALMEIDA, 2009, p. 112), “métodos, técnicas e instrumentos que aproximam o consumidor dos produtos e serviços colocados a sua disposição no mercado pelos fornecedores”, sendo que “qualquer uma dessas técnicas, desde que ‘suficientemente precisa’, pode transformar-se em veículo eficiente de oferta vinculante”.

O art. 31, caput, do Código de Defesa do Consumidor prevê que:

Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

Como a oferta é o momento que antecede à formalização do consumo, deve ser cristalina, precisa e transparente o necessário para que o consumidor, bem informado, exerça seu direito de livre escolha e manifestação; obrigando-se o fornecedor a cumprir fielmente os termos da proposta, de acordo com o princípio da vinculação presente no art. 30, do Diploma consumerista, independentemente do meio de comunicação a que foi veiculada.

Caso haja quaisquer restrições à oferta, estas também deverão ser cientificadas ao consumidor de forma clara e ostensiva, nos moldes dos arts. 4º, IV e art. 6º, III, ambos do CDC.

Diante da natureza do meio eletrônico, e de sua facilidade de contratação, o fornecedor eletrônico pode, geralmente, vir a negligenciar no fornecimento de informações necessárias ao consumidor, impedindo de que o mesmo efetive seu direito de escolha sem corrupções.

Desta forma, as informações devem ser certas e reais, correlacionando-se com as especificações do produto ou serviço, redigidas em língua vernácula, clara e lançada em local de fácil visualização.

As características importantes a serem trazidas pela oferta incidem sobre os dados técnicos do bem (quantidade, qualidade, composição, preço, garantia, prazo de validade, etc.) e potencialidade danosa (riscos que oferecem à saúde e à segurança do consumidor).

Quanto aos riscos à saúde e à segurança do consumidor virtual sobre o produto ou serviço a ser adquirido, podem-se destacar as seguintes informações, que deverão ser publicadas: cuidados a serem tomados no manuseio do bem, a idade do público a que se destina e uma cópia eletrônica de seu manual de instruções.

No art. 3º, do Decreto nº. 7.962/13, o assunto tratado é recente no comércio eletrônico, o que sua regulamentação foi de grande importância, já que não havia normas antes previstas para o caso.

Art. 3º. Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para ofertas de compras coletivas ou modalidades análogas de contratação deverão conter, além das informações previstas no art. 2o, as seguintes:

I - quantidade mínima de consumidores para a efetivação do contrato;

II - prazo para utilização da oferta pelo consumidor; e

III - identificação do fornecedor responsável pelo sítio eletrônico e do fornecedor do produto ou serviço ofertado, nos termos dos incisos I e II do art. 2o.

Conforme a Nota Técnica nº. 40, da Secretaria Nacional do Consumidor - SENACON,

as compras coletivas podem ser entendidas como uma modalidade de comércio eletrônico que organiza grupos de consumidores interessados em um mesmo produto ou serviço, de forma a obter de outros fornecedores preços ou condições particularmente vantajosos e que dificilmente seriam replicados em uma situação individual de negociação. (NOTA..., 2013, p.10).

Imperioso destacar que o responsável pelo site de compras coletivas é considerado uma figura de fornecedor do comércio eletrônico, sendo, portanto sujeito às disposições da Lei nº. 8.078/90, visto que o mesmo aufere vantagens diretas e indiretas de sua atividade.

Necessita-se informar a quantidade mínima de consumidores nas compras coletivas, basicamente pelo fato do internauta verificar a plausibilidade da oferta a ser confirmada. Trocando em miúdos, se o número mínimo de consumidores exigível para a formalização da oferta for considerada elevada, a oferta consequentemente é tida como de difícil confirmação, fazendo com que o potencial consumidor eletrônico não opte pela compra. Noutro lado, a quantidade mínima adequada e razoável pode atrair o fechamento do contrato de consumo, já que o consumidor estará mais seguro.

Deste modo, se não atingido o número mínimo de consumidores aderidos para aquela oferta, no prazo de validade convencionado, ao fornecedor é concedido o direito de não celebrar a relação jurídica àqueles consumidores, eliminando a proposta veiculada, não se observando a mitigação ao princípio da vinculação da oferta, visto ser característica precípua das compras coletivas.

Para que, no entanto, haja transparência quanto ao total de pessoas que se interessaram pela oferta em compras coletivas, o consumidor eletrônico deve ser informado dos números constantemente pelo fornecedor, a fim de que acompanhe e monitore a quantidade de compradores que aderiram à proposta, como também observe se o fornecedor apresenta boa-fé para a confirmação da proposta.

O prazo para fruição da oferta pelo consumidor deve ser pautado pela razoabilidade e boa-fé do fornecedor, não devendo ser desproporcionalmente escasso ou que contenham reservas excessivas, diante do princípio da vulnerabilidade e da confiança. Ademais, tal informação deve ser clara e ostensiva, atendendo-se aos próprios termos do art. 2º, inciso IV do Decreto nº. 7.962/13.

Além destas condições, o Decreto prevê não apenas a identificação do fornecedor responsável pelo sítio eletrônico de compras coletivas, mas também do agente do bem ofertado, ou seja, todos os fornecedores do negócio a ser celebrado devem ser identificados e informados, bem como seus dados a que se determina no art. 2º, I e II, do Decreto nº. 7.932/13.

5.2 Atendimento facilitado ao consumidor

Em relação ao atendimento facilitado ao consumidor, a contratação foi um dos assuntos mais retratados no art. 4º, do Decreto nº. 7.962/13, estabelecendo mecanismos de contato entre fornecedor e consumidor, a fim de que este tenha facilidade em exercer seus direitos frente ao fornecedor eletrônico.

Como já retratado no capítulo anterior, o contrato deve ser disponibilizado ao consumidor, em atenção ao art. 46, do CDC, a fim de que se tenha conhecimento do teor do pacto, bem como se há alguma cláusula abusiva enquadrada no art. 51, do Diploma consumerista.

Para que tal regra fosse aplicada sem dúvidas ao comércio eletrônico, o art. 4º, incisos I e IV, do Decreto em epígrafe, assegurou dois momentos em que o contrato deve ser demonstrado ao consumidor.

Art. 4o. Para garantir o atendimento facilitado ao consumidor no comércio eletrônico, o fornecedor deverá:

I - apresentar sumário do contrato antes da contratação, com as informações necessárias ao pleno exercício do direito de escolha do consumidor, enfatizadas as cláusulas que limitem direitos;

II - fornecer ferramentas eficazes ao consumidor para identificação e correção imediata de erros ocorridos nas etapas anteriores à finalização da contratação;

III - confirmar imediatamente o recebimento da aceitação da oferta;

IV - disponibilizar o contrato ao consumidor em meio que permita sua conservação e reprodução, imediatamente após a contratação;

V - manter serviço adequado e eficaz de atendimento em meio eletrônico, que possibilite ao consumidor a resolução de demandas referentes a informação, dúvida, reclamação, suspensão ou cancelamento do contrato;

VI - confirmar imediatamente o recebimento das demandas do consumidor referidas no inciso, pelo mesmo meio empregado pelo consumidor; e

VII - utilizar mecanismos de segurança eficazes para pagamento e para tratamento de dados do consumidor.

Parágrafo único. A manifestação do fornecedor às demandas previstas no inciso V do caput será encaminhada em até cinco dias ao consumidor.

A apresentação de sumário do contrato é uma novidade do Decreto de Comércio Eletrônico, e consiste no fornecimento resumido do contrato de consumo, trazendo as principais cláusulas e exigências, objetivando reduzir a dissimetria informacional entre os sujeitos da relação, antes de formada a contratação. O sumário do contrato deve ser objetivo e claro, auxiliando o consumidor na formação de sua vontade para a aquiescência da compra, informando o consumidor das eventuais restrições a direitos constantes no ajuste, como taxas e multas.

A exposição do sumário do contrato não exime o fornecedor de fornecer integralmente as cláusulas contratuais.

O inciso IV, do artigo em comento, determina a exibição da íntegra do contrato em meio que permita sua conservação e reprodução ao consumidor, depois da contratação, a fim de que o mesmo fique assegurado e protegido por provas, caso aconteça um acidente de consumo.

Relembre-se que todas estas disposições devem vir em linguagem portuguesa de interpretação fácil, para que se concretize o principal objetivo de informação do consumidor. O ideal seria a utilização de gráficos e ilustrações, a fim de que os consumidores entendam facilmente o que está sendo retratado.

Não obstante, destaca-se que, se o consumidor optou por fazer suas compras e aquisições em comércio eletrônico, ele deve ter meios para que seu atendimento pelo fornecedor também se concretize pela Internet.

Como ressalta a Nota Técnica nº. 40, da Secretaria Nacional do Consumidor – SENACON,

O consumidor deve ter a possibilidade de se comunicar com o fornecedor por meio eletrônico, ou seja, pelo mesmo meio pelo qual realizou a contratação. Este meio deverá proporcionar as devidas respostas às demandas do consumidor em tempo adequado em relação a pedidos de informação, dúvida, reclamação, suspensão ou cancelamento do contrato, sendo que a manifestação do fornecedor a respeito da demanda encaminhada pelo consumidor pelo consumidor por meio eletrônico deverá chegar ao seu conhecimento em, no máximo, cinco dias, de acordo com o parágrafo único do Art. 4º do Decreto. (NOTA..., 2013, p.14).

Outra inovação do Decreto do Comércio Eletrônico foi a estipulação de prazo para que o fornecedor responda às manifestações do consumidor, que são de no máximo cinco dias.

O atendimento eletrônico ao consumidor deverá ser gratuito, não acarretando qualquer custo ao consumidor. Claro que as despesas, por exemplo, pelo provedor de Internet, que garante a inclusão do internauta no mundo virtual, não se abrangem nesta gratuidade.

Independentemente do meio a ser utilizado pelo fornecedor para manter contato com o consumidor – e-mail, chat, Serviço de Atendimento ao Consumidor , entre outros, o serviço deverá ser apropriado e diligente, de maneira a atender aos interesses dos internautas consumidores.

Para tanto, cabe descrever quais são os outros serviços que o atendimento eletrônico deve garantir: fornecer ferramentas eficazes ao consumidor para identificação e correção imediata de erros ocorridos nas etapas anteriores à finalização da contratação; confirmar imediatamente o recebimento da aceitação da oferta; manter serviço adequado e eficaz de atendimento em meio eletrônico, que possibilite ao consumidor a resolução de demandas referentes a informação, dúvida, reclamação, suspensão ou cancelamento do contrato; confirmar imediatamente o recebimento das demandas do consumidor referidas no inciso, pelo mesmo meio empregado pelo consumidor; e utilizar mecanismos de segurança eficazes para pagamento e para tratamento de dados do consumidor.

5.3 Direito de arrependimento

A Lei nº. 8.090/78, no art. 49, estipula o direito de o consumidor se arrepender e desistir das cláusulas contratuais de consumo com o fornecedor, sem necessidade de qualquer justificativa.

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

Para tanto, basta que aconteça dois requisitos para que o consumidor exerça o direito de arrependimento: a contratação fora do estabelecimento comercial e a contagem do prazo de sete dias a partir do ato de recebimento do produto ou serviço requerido virtualmente (ALMEIDA, 2009).

Observa-se, portanto, que o arrependimento é uma proteção limitada ao consumidor, fazendo-se incidir somente quando houver contratação de fornecimento de produtos e serviços fora do estabelecimento comercial.

Como se pode apreender das próprias palavras, os contratos realizados fora do estabelecimento comercial são aqueles em que o consumidor encomenda, compra e contrata qualquer serviço ou produto além das limitações espaciais físicas de um comércio do fornecedor.

Assim, podemos afirmar que tais contratos são aqueles realizados à distância, sem a presença pessoal do fornecedor e consumidor.

A relação de consumo fora do estabelecimento comercial é tratado pelo Código de Defesa do Consumidor em duas modalidades expressas, quais sejam, por telefone e por domicílio.

Tal previsão legal destas duas modalidades, apenas, esgotaria todos os tipos possíveis de contratação à distância?

Os autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor respondem a tal questionamento sem rodeios:

O direito de arrependimento existe quando a contratação se der fora do estabelecimento comercial. Isso pode ocorrer das mais variadas formas. O Código enumerou, de modo exemplificativo, algumas dessas maneiras de contratação: por telefone e em domicílio.

O caráter de numerus apertus desse elenco é dado pelo advérbio ‘especialmente’, constante da norma. Essa expressão indica claramente o propósito da lei de enumerar exemplos e não hipóteses taxativas. (GRINOVER et al., 2007, p. 562-563).

Acrescente-se o entendimento de Cláudia Lima Marques, reconhecendo que o contrato eletrônico é uma forma de contratação na seara consumerista fora do estabelecimento comercial.

Como se observa, o chamado ‘comércio eletrônico’ é realizado através de contratações a distância, por meios eletrônicos (e-mail etc.) por internet (on line) ou por meios de telecomunicação de massa (telemarketing, TV, TV a cabo etc.), é um fenômeno plúrimo, multifacetado e complexo, nacional e internacional, onde há realmente uma certa ‘desumanização do contrato’. (MARQUES, 2005 apud BARROS, 2008, p. 07).

Convergindo para tal juízo normativo, o Decreto nº. 7962/13, ao dispor sobre o comércio eletrônico, à luz da área consumerista, em seu art. 5º, colocou fim às discussões de aplicabilidade do direito de arrependimento ao e-commerce, estipulando que:

Art. 5o. O fornecedor deve informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequados e eficazes para o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor.

§ 1o O consumidor poderá exercer seu direito de arrependimento pela mesma ferramenta utilizada para a contratação, sem prejuízo de outros meios disponibilizados.

§ 2o O exercício do direito de arrependimento implica a rescisão dos contratos acessórios, sem qualquer ônus para o consumidor.

§ 3o O exercício do direito de arrependimento será comunicado imediatamente pelo fornecedor à instituição financeira ou à administradora do cartão de crédito ou similar, para que:

I - a transação não seja lançada na fatura do consumidor; ou

II - seja efetivado o estorno do valor, caso o lançamento na fatura já tenha sido realizado.

§ 4o O fornecedor deve enviar ao consumidor confirmação imediata do recebimento da manifestação de arrependimento.

Desta forma, conclui-se ser totalmente aplicável o instituto do direito de arrependimento às contratações efetuadas no comércio eletrônico.

Há de se ressaltar que o art. 5º do Decreto nº. 7.962/13 estabelece normas especialmente previstas para o âmbito do e-commerce. Diante deste fato, pode-se afirmar que a regulamentação do comércio eletrônico por tal Decreto estipulou ordens jurídicas que visam a proteger especificadamente o consumidor eletrônico, diante de sua vulnerabilidade frente ao fornecedor.

Assim, percebe-se claramente que foi necessário prever normas específicas à seara do e-commerce, mas sem, contudo, retirar a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor em tais situações.

Até porque o art. 5º, do Decreto nº. 7962/13, se aplicado isoladamente, não teria eficácia, visto estar estritamente ligado ao Código de Defesa do Consumidor.

Logo, percebe-se que a Lei nº. 8.078/90 deve ser aplicada simultaneamente ao Decreto nº. 7962/13, cumulando-se as duas normas jurídicas para a regulamentação do comércio eletrônico.

Neste diapasão, entende-se que, além da contratação do comércio eletrônico ser uma modalidade de contrato à distância, amparada pelas normas consumeristas, o direito de arrependimento deve ser realizado no prazo de sete dias, denominado de prazo de reflexão (GRINOVER et al., 2007).

Tal prazo concessivo, previsto no art. 49, do CDC, conta-se a partir da conclusão do contrato de consumo, caso haja a entrega ou a prestação do bem no mesmo dia da celebração, ou do ato de recebimento do produto ou serviço.

Ressalte-se que a contagem do prazo obedece às disposições do art. 132 e parágrafos do Código Civil, incluindo-se o dia do término e excluindo o dia do início. Não se computa o prazo quando a data a quo se iniciar em feriado ou dia não útil e, se o dia de vencimento cair em feriado ou dia não útil, prorroga-se o prazo para o dia útil imediato (GRINOVER et al., 2007).

Ora, tal elucidação tem como objetivo salvaguardar o consumidor eletrônico, já que se presume não ter tido este condições de examinar e averiguar fisicamente o produto ou serviço, ou não ter refletido o bastante sobre a mercadoria que adquiria, frente a maciça carga de publicidade veiculada na Internet.

O Decreto do Comércio Eletrônico estipula que o consumidor internauta não precisa se recorrer a outros instrumentos de contato com o fornecedor, quando a relação de consumo foi realizada via Internet, devendo o estabelecimento virtual oferecer meio eletrônico para que o consumidor exerça seu direito de arrependimento devidamente.

Quando o consumidor opta por praticar o direito de arrependimento, os contratos acessórios aos contratos de consumo são extintos, e implica na comunicação imediata do fornecedor sobre o arrependimento para a instituição financeira utilizada como meio de pagamento, a fim de que o consumidor não pague pelo bem.

Ademais, outras consequências do direito de arrependimento é a devolução imediata dos valores pagos, não somente pelo produto ou serviço, mas também pelo frete de transporte, impostos de qualquer natureza etc. e a responsabilidade do fornecedor eletrônico pelo frete de devolução do bem.

Não obstante, a mercadoria a ser devolvida ao fornecedor deve estar em condições boas, as quais permitam sua posterior venda sem perca de valor, cabendo ao consumidor, seguir as regras exigidas pelo fornecedor virtual. Caso as exigências sejam bastantes abusivas ou arrazoáveis, o consumidor pode denunciar esta conduta para os órgãos de defesa do consumidor.

6 CONCLUSÃO

Atualmente, o Código de Defesa do Consumidor, juntamente com o Decreto nº. 7.982/13, por ser um dos mais avançados do mundo, notadamente contempla as relações consumeristas no campo virtual, fornecendo, mesmo que implicitamente, diversas defesas ao consumidor frente às mazelas peculiares do comércio eletrônico.

Tais disposições devem ser difundidas na sociedade brasileira, a fim de que o consumidor virtual saiba de seus direitos para exercê-los e se resguardem de falsários fornecedores do comércio eletrônico, suspeitando-se de sítios eletrônicos que não estejam em consonância com o Decreto nº. 7.962/13.

Contudo, estas medidas se sairão irrisórias, se o Estado não fiscalizar os fornecedores e seus estabelecimentos eletrônicos, vigiando se estão cumprindo adequadamente as normas estabelecidas para o e-commerce; não podendo apenas ter o desempenho de criar normas através do dirigismo contratual.

Crê-se que a facilidade da Internet permanecerá contribuindo para o exponencial crescimento do segmento de vendas online no setor varejista, o que implica maior atenção dos consumidores, cada vez mais politizados quanto a seus direitos, e, em especial, dos fornecedores, que, infelizmente, se locupletam à custa dos consumidores por meios ilícitos.

A regularização consumerista no comércio eletrônico impulsionou-se pelo grito da sociedade em ver seus problemas consumeristas resolvidos, visto a hipossuficiência dos consumidores frente aos seus fornecedores.

Como se observou, o contrato eletrônico não é uma nova modalidade contratual, mas sim um inovado instrumento de formalização do contrato de consumo, que deve ser eficientemente informado ao consumidor, antes e depois da contratação.

A relação de consumo eletrônica se forma através de uma nova roupagem do consumidor e fornecedor, negociadores solitários em frente ao ecrã, por meio da navegação na Internet, sem qualquer contato presencial, sendo o consumidor o destinatário final do bem adquirido e o fornecedor o responsável pelo fornecimento destas, conforme os conceitos inerentes estabelecidos nos arts. 2º e 3º, do Código de Defesa do Consumidor.

O fornecedor deverá se identificar através de seu sítio eletrônico, como também informar obrigatoriamente os preços, as características essenciais dos produtos ou serviços, os riscos à saúde e à segurança trazidos ao consumidor.

Para os fornecedores que ofertam compras coletivas, regras específicas foram tratadas no Decreto nº. 7.962/13, em cujos sites deverão conter a quantidade mínima de consumidores que aderiram à oferta para a efetivação do contrato, como também deve ser especificado o prazo para utilização da proposta e a identificação do fornecedor, não somente do responsável pelo sítio eletrônico, mas também do fornecedor do produto ou serviço ofertado.

Ademais, o consumidor internauta tem o direito de possuir um atendimento facilitado, também por meio virtual, e deve estar assegurado um serviço eficiente para o registro de reclamações, informações, dúvidas e cancelamento de contrato.

O direito de arrependimento também pode ser requerido pelo mesmo meio em que foi realizada a relação de consumo, sem prejuízo de outros meios, devendo haver a rescisão de todos os contratos ligados com a aquisição do bem.

Para se aplicar tudo o que foi exposto por este trabalho, não se pode esquecer dos aspectos e princípios consumeristas fundamentais, como a vulnerabilidade do consumidor no comércio eletrônico e a boa-fé objetiva, tudo para que haja uma maior transparência nas relações eletrônicas de consumo.

Cumpre finalmente enfatizar que o Código de Defesa do Consumidor não tratou especificamente do comércio eletrônico, disciplinando genericamente as denominadas relações de consumo entre fornecedores e consumidores.

Desta forma, a edição do Decreto nº. 7.982/13 não inovou, nem criou novos direitos, porém, instituiu obrigações acessórias aos empresários e às empresas que exploram por meio eletrônico o fornecimento de produtos e serviços aos consumidores, dando mais credibilidade a este meio de contratação, e mais segurança jurídica aos internautas consumidores.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.

BARROS, Guilherme Simões de. Aplicabilidade do código de proteção e defesa do consumidor ao comércio eletrônico brasileiro. Disponível em: <http://siaibib01.univali.br/pdf/ Guilherme%20Simoes%20de%20Barros.pdf.> Acesso em 10/05/2013.

BRASIL, Decreto nº 5.903 de 20 de setembro de 2006. Regulamenta a Lei no 10.962, de 11 de outubro de 2004, e a Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <htps://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02 de Outubro de 2013.

______., Decreto nº 6.762 de 15 de março de 2013. Regulamenta a Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico. Disponível em: <htps://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02 de Outubro de 2013.

______., Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <htps://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02 de Outubro de 2013.

______., Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <htps://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02 de Outubro de 2013.

______. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível 1.0701.10.032811-4/002, Relator(a): Des.(a) Alberto Vilas. Disponível em:

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______. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível 1.0284.10.004133-4/001, Relator(a): Des.(a) Evandro Lopes da Costa Teixeira. Disponível em:

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______. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível 1.0024.06.199230-1/001, Relator(a): Des.(a) D. Viçoso Rodrigues. Disponível em:

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______. Tribunal de Justiça de Rio Grande do Sul. Apelação Cível 70039766712/RS, Relator(a): Tasso Caubi Soares Delabary Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/?tb=proc >. Acesso em: 10 de outubro de 2013.

CARDOSO, Enrico. Comércio digital: o direito na segurança da informação. Disponível em: < http://pt.scribd.com/doc/9616912/Comercio-Digital-O-Direito-na-Seguranca-da-Informacao>. Acesso em: 13 out. 2013.

COELHO, Fábio Ulhoa. Direitos do consumidor no comércio eletrônico. Disponível em: < http://www.ulhoacoelho.com.br/site/artigos/doutrina/54-direitos-do-consumidor-no-comercio-eletronico.html#nota1 >. Editado em 2006. Acesso em: 18 out. 2013.

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CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2008.

FILOMENO, José Geraldo Brito. Curso Fundamental de direito do consumidor. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil, volume IV: contratos, tomo I: teoria geral. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

GAMA, Hélio Zagheto. Curso de direito do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

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LORENZONI, Ana Paula. O prazo de reflexão nas relações de consumo via Internet. Disponível em: < http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp008699.pdf>. Editado em 2006. Acesso em 15 de outubro de 2013

MEDEIROS, Luciana Maria de. Evolução histórica do Direito Comercial. Da comercialidade à empresarialidade. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18219>. Acesso em: 23 out. 2013.

MENDONÇA, Jacy de Souza. Introdução ao Estudo do Direito. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Rideel, 2010.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2010

NORAT, Markus Samuel Leite. Evolução histórica do direito do consumidor. Cognitio Juris, João Pessoa, Ano I, Número 2, agosto 2011. Disponível em <http://www.cognitiojuris.com/artigos/02/12.html>. Acesso em: 24 de Agosto de 2013

NUNES, Luis Antonio Rizzato. Curso de direito do consumidor: com exercícios. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

SENACON. Nota técnica nº. 40, de 11 de setembro de 2013. Brasília, DF, 2013.

SOUZA, Josiany. Comércio eletrônico: contratos eletrônicos e suas implicações jurídicas. Disponível em: <http://www.ceap.br/tcc/TCC12122008102050.pdf> Acesso em 16/10/2013.

ANEXO A – Decreto nº. 7.962/13

DECRETO Nº 7.962, DE 15 DE MARÇO DE 2013

Regulamenta a Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, caput, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990,

DECRETA:

Art. 1o Este Decreto regulamenta a Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico, abrangendo os seguintes aspectos:

I - informações claras a respeito do produto, serviço e do fornecedor;

II - atendimento facilitado ao consumidor; e

III - respeito ao direito de arrependimento.

Art. 2o Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para oferta ou conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar, em local de destaque e de fácil visualização, as seguintes informações:

I - nome empresarial e número de inscrição do fornecedor, quando houver, no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda;

II - endereço físico e eletrônico, e demais informações necessárias para sua localização e contato;

III - características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores;

IV - discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais ou acessórias, tais como as de entrega ou seguros;

V - condições integrais da oferta, incluídas modalidades de pagamento, disponibilidade, forma e prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto; e

VI - informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta.

Art. 3o Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para ofertas de compras coletivas ou modalidades análogas de contratação deverão conter, além das informações previstas no art. 2o, as seguintes:

I - quantidade mínima de consumidores para a efetivação do contrato;

II - prazo para utilização da oferta pelo consumidor; e

III - identificação do fornecedor responsável pelo sítio eletrônico e do fornecedor do produto ou serviço ofertado, nos termos dos incisos I e II do art. 2o.

Art. 4o Para garantir o atendimento facilitado ao consumidor no comércio eletrônico, o fornecedor deverá:

I - apresentar sumário do contrato antes da contratação, com as informações necessárias ao pleno exercício do direito de escolha do consumidor, enfatizadas as cláusulas que limitem direitos;

II - fornecer ferramentas eficazes ao consumidor para identificação e correção imediata de erros ocorridos nas etapas anteriores à finalização da contratação;

III - confirmar imediatamente o recebimento da aceitação da oferta;

IV - disponibilizar o contrato ao consumidor em meio que permita sua conservação e reprodução, imediatamente após a contratação;

VI - confirmar imediatamente o recebimento das demandas do consumidor referidas no inciso, pelo mesmo meio empregado pelo consumidor; e

VII - utilizar mecanismos de segurança eficazes para pagamento e para tratamento de dados do consumidor.

Parágrafo único. A manifestação do fornecedor às demandas previstas no inciso V do caput será encaminhada em até cinco dias ao consumidor.

Art. 5o O fornecedor deve informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequados e eficazes para o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor.

§ 1o O consumidor poderá exercer seu direito de arrependimento pela mesma ferramenta utilizada para a contratação, sem prejuízo de outros meios disponibilizados.

§ 2o O exercício do direito de arrependimento implica a rescisão dos contratos acessórios, sem qualquer ônus para o consumidor.

§ 3o O exercício do direito de arrependimento será comunicado imediatamente pelo fornecedor à instituição financeira ou à administradora do cartão de crédito ou similar, para que:

I - a transação não seja lançada na fatura do consumidor; ou

II - seja efetivado o estorno do valor, caso o lançamento na fatura já tenha sido realizado.

§ 4o O fornecedor deve enviar ao consumidor confirmação imediata do recebimento da manifestação de arrependimento.

Art. 6o As contratações no comércio eletrônico deverão observar o cumprimento das condições da oferta, com a entrega dos produtos e serviços contratados, observados prazos, quantidade, qualidade e adequação.

Art. 7o A inobservância das condutas descritas neste Decreto ensejará aplicação das sanções previstas no art. 56 da Lei no 8.078, de 1990.

Art. 8o O Decreto no 5.903, de 20 de setembro de 2006, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 10. ........................................................................

Parágrafo único. O disposto nos arts. 2o, 3o e 9o deste Decreto aplica-se às contratações no comércio eletrônico.” (NR)

Art. 9o Este Decreto entra em vigor sessenta dias após a data de sua publicação.

Brasília, 15 de março de 2013; 192º da Independência e 125º da República.

DILMA ROUSSEFF

José Eduardo Cardozo

ANEXO B – Decreto nº. 5.903/06

DECRETO Nº 5.903, DE 20 DE SETEMBRO DE 2006.

Regulamenta a Lei no 10.962, de 11 de outubro de 2004, e a Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, e na Lei no 10.962, de 11 de outubro de 2004,

DECRETA:

Art. 1o Este Decreto regulamenta a Lei no 10.962, de 11 de outubro de 2004, e dispõe sobre as práticas infracionais que atentam contra o direito básico do consumidor de obter informação adequada e clara sobre produtos e serviços, previstas na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990.

Art. 2o Os preços de produtos e serviços deverão ser informados adequadamente, de modo a garantir ao consumidor a correção, clareza, precisão, ostensividade e legibilidade das informações prestadas.

§ 1o Para efeito do disposto no caput deste artigo, considera-se:

I - correção, a informação verdadeira que não seja capaz de induzir o consumidor em erro;

II - clareza, a informação que pode ser entendida de imediato e com facilidade pelo consumidor, sem abreviaturas que dificultem a sua compreensão, e sem a necessidade de qualquer interpretação ou cálculo;

III - precisão, a informação que seja exata, definida e que esteja física ou visualmente ligada ao produto a que se refere, sem nenhum embaraço físico ou visual interposto;

IV - ostensividade, a informação que seja de fácil percepção, dispensando qualquer esforço na sua assimilação; e

V - legibilidade, a informação que seja visível e indelével.

Art. 3o O preço de produto ou serviço deverá ser informado discriminando-se o total à vista.

Parágrafo único. No caso de outorga de crédito, como nas hipóteses de financiamento ou parcelamento, deverão ser também discriminados:

I - o valor total a ser pago com financiamento;

II - o número, periodicidade e valor das prestações;

III - os juros; e

IV - os eventuais acréscimos e encargos que incidirem sobre o valor do financiamento ou parcelamento.

Art. 4o Os preços dos produtos e serviços expostos à venda devem ficar sempre visíveis aos consumidores enquanto o estabelecimento estiver aberto ao público.

Parágrafo único. A montagem, rearranjo ou limpeza, se em horário de funcionamento, deve ser feito sem prejuízo das informações relativas aos preços de produtos ou serviços expostos à venda.

Art. 5o Na hipótese de afixação de preços de bens e serviços para o consumidor, em vitrines e no comércio em geral, de que trata o inciso I do art. 2o da Lei no 10.962, de 2004, a etiqueta ou similar afixada diretamente no produto exposto à venda deverá ter sua face principal voltada ao consumidor, a fim de garantir a pronta visualização do preço, independentemente de solicitação do consumidor ou intervenção do comerciante.

Parágrafo único. Entende-se como similar qualquer meio físico que esteja unido ao produto e gere efeitos visuais equivalentes aos da etiqueta.

Art. 6o Os preços de bens e serviços para o consumidor nos estabelecimentos comerciais de que trata o inciso II do art. 2º da Lei nº 10.962, de 2004, admitem as seguintes modalidades de afixação:

I - direta ou impressa na própria embalagem;

II - de código referencial; ou

III - de código de barras.

§ 1o Na afixação direta ou impressão na própria embalagem do produto, será observado o disposto no art. 5o deste Decreto.

§ 2o A utilização da modalidade de afixação de código referencial deverá atender às seguintes exigências:

I - a relação dos códigos e seus respectivos preços devem estar visualmente unidos e próximos dos produtos a que se referem, e imediatamente perceptível ao consumidor, sem a necessidade de qualquer esforço ou deslocamento de sua parte; e

II - o código referencial deve estar fisicamente ligado ao produto, em contraste de cores e em tamanho suficientes que permitam a pronta identificação pelo consumidor.

§ 3o Na modalidade de afixação de código de barras, deverão ser observados os seguintes requisitos:

I - as informações relativas ao preço à vista, características e código do produto deverão estar a ele visualmente unidas, garantindo a pronta identificação pelo consumidor;

II - a informação sobre as características do item deve compreender o nome, quantidade e demais elementos que o particularizem; e

III - as informações deverão ser disponibilizadas em etiquetas com caracteres ostensivos e em cores de destaque em relação ao fundo.

Art. 7o Na hipótese de utilização do código de barras para apreçamento, os fornecedores deverão disponibilizar, na área de vendas, para consulta de preços pelo consumidor, equipamentos de leitura ótica em perfeito estado de funcionamento.

§ 1o Os leitores óticos deverão ser indicados por cartazes suspensos que informem a sua localização.

§ 2o Os leitores óticos deverão ser dispostos na área de vendas, observada a distância máxima de quinze metros entre qualquer produto e a leitora ótica mais próxima.

§ 3o Para efeito de fiscalização, os fornecedores deverão prestar as informações necessárias aos agentes fiscais mediante disponibilização de croqui da área de vendas, com a identificação clara e precisa da localização dos leitores óticos e a distância que os separa, demonstrando graficamente o cumprimento da distância máxima fixada neste artigo.

Art. 8o A modalidade de relação de preços de produtos expostos e de serviços oferecidos aos consumidores somente poderá ser empregada quando for impossível o uso das modalidades descritas nos arts. 5o e 6o deste Decreto.

§ 1o A relação de preços de produtos ou serviços expostos à venda deve ter sua face principal voltada ao consumidor, de forma a garantir a pronta visualização do preço, independentemente de solicitação do consumidor ou intervenção do comerciante.

§ 2o A relação de preços deverá ser também afixada, externamente, nas entradas de restaurantes, bares, casas noturnas e similares.

Art. 9o Configuram infrações ao direito básico do consumidor à informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, sujeitando o infrator às penalidades previstas na Lei no 8.078, de 1990, as seguintes condutas:

I - utilizar letras cujo tamanho não seja uniforme ou dificulte a percepção da informação, considerada a distância normal de visualização do consumidor;

II - expor preços com as cores das letras e do fundo idêntico ou semelhante;

III - utilizar caracteres apagados, rasurados ou borrados;

IV - informar preços apenas em parcelas, obrigando o consumidor ao cálculo do total;

V - informar preços em moeda estrangeira, desacompanhados de sua conversão em moeda corrente nacional, em caracteres de igual ou superior destaque;

VI - utilizar referência que deixa dúvida quanto à identificação do item ao qual se refere;

VII - atribuir preços distintos para o mesmo item; e

VIII - expor informação redigida na vertical ou outro ângulo que dificulte a percepção.

Art. 10. A aplicação do disposto neste Decreto dar-se-á sem prejuízo de outras normas de controle incluídas na competência de demais órgãos e entidades federais.

Parágrafo único. O disposto nos arts. 2o, 3o e 9o deste Decreto aplica-se às contratações no comércio eletrônico. (Incluído pelo Decreto nº 7.962, de 201'3)

Art. 11. Este Decreto entra em vigor noventa dias após sua publicação.

Brasília, 20 de setembro de 2006; 185o da Independência e 118o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Marcio Thomaz Bastos