PAULO CÉSAR GRILLO DA SILVA
SUMÁRIO
RESUMO 06
INTRODUÇÃO 10
CAPÍTULO I – A AXIOLOGIA QUE ENVOLVE O MILITAR,
INATIVIDADE E CRIMES MILITARES PRATICADOS
POR INATIVOS 14
1.1 A ligação axiológica do militar com sua profissão 14
1.2. A Inatividade nas Forças Armadas 17
1.3. A Inatividade na Polícia Militar Paulista 18
1.4 Dos Crimes Militares Praticados por Inativos 20
CAPÍTULO II - O ADVOGADO SEGUNDO A CF/88 E O
ESTATUTO DA ADVOCACIA 25
2.1 Carta Magna em relação ao advogado 25
2.2 O Estatuto da Advocacia – Lei nº 8.906/94 e a função social
do advogado 30
2.3 O Advogado Militar Inativo 36
CONCLUSÃO 44
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 46
RESUMO
O presente trabalho monográfico da abordagem que tem como título: “A ATUAÇÃO DO ADVOGADO MILITAR REFORMADO OU DA RESERVA NAS INSTITUIÇÕES MILITARES. TEM INVIOLABILIDADE FUNCIONAL OU ESTARÁ ELE VINCULADO AS REGRAS DA HIERARQUIA E DISCIPLINA NA CASERNA?”, traz a tona uma dúvida que deve ser sanada não só pelos profissionais que estão nesta condição como também aos superiores hierárquicos na caserna quando se deparam com situações quando presidem os feitos e se perguntam se tem a inviolabilidade do exercício profissional ou se cometem crime militar e/ou transgressão disciplinar.
O problema desenvolvido nesta pesquisa está na conscientização de alguns militares desavisados e hierarquicamente superiores que “coagem” o advogado que é militar inativo, esquecendo de sua inviolabilidade no exercício da profissão. E por outro ângulo, o advogado, militar inativo que acredita que tudo pode.
O objetivo deste trabalho monográfico é esclarecer de que não há duvidas de que o os membros das Forças Armadas e às Polícias e Bombeiros Militares estão sujeitos à hierarquia e disciplina, mas o militar da reserva remunerada ou reformado, no exercício da profissão de advogado está protegido pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Advocacia.
O tema é relevante a fim de mostrar que há ilegalidade ou abuso de poder quando se pretende punir administrativamente o militar inativo que no exercício da profissão de advogado praticou atos ou fez manifestações num e noutro caso.
E ainda, quando o advogado extrapola o seu mister e “descamba” para atacar com dolo a Instituição Militar, dependendo do caso concreto, de se sujeitar ao cometimento de crime militar ou transgressão disciplinar à ser apurado pela Administração Pública Militar.
Polêmicas a parte, buscou o autor neste trabalho sintetizar o trabalho realizado pelo Operador do Direito que atua na administração pública militar nos processos e procedimentos das Unidades Militares, quando este profissional foi militar da ativa e agora inativo goza do exercício de sua atividade como advogado.
Abordamos de forma resumida quando alguém se torna militar e o momento de sua passagem para a inatividade, além de comentarmos sobre os aspectos da hierarquia e disciplina que estão submetidos estes servidores públicos militares, além de uma passagem pelo artigo 9º, do Código Penal Militar.
Como característica fundamental do trabalho, foi abordada a condição do militar reformado ou da reserva que atua nas instituições militares como advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, buscando a fundamentação desta independência funcional e as relações do militar inativo com a Caserna, através das legislações pátrias, aspectos doutrinários e jurisprudenciais.
A motivação do autor em realizar este trabalho se pautou na real necessidade de deixar um trabalho à ser pesquisado, uma vez que a literatura neste aspecto é pobre, valorando não só o exercício das atividades advocatícias, mas também demonstrar que são inabaláveis os institutos da hierarquia e disciplina no âmbito militar.
ABSTRACT
This monograph of the approach which is entitled: "THE PERFORMANCE OF ATTORNEY OR MILITARY RETIRED MILITARY RESERVATION IN INSTITUTIONS. FUNCTIONAL OR WILL HAVE inviolability IT BOUND THE RULES OF HIERARCHY AND DISCIPLINE IN BARRACK? "Brings up a question that must be cured not only by professionals in this condition but also to superiors in the barracks when they encounter situations when the chair made and wonder if you have the inviolability of professional practice or commit military crime and / or disciplinary offense.
The problem developed in this research is the awareness of some unsuspecting and higher-ranking military to "coerce" the lawyer who is inactive military, forgetting its inviolability in the profession. And from another angle, the lawyer, inactive military who believes that everything can.
The purpose of this monograph is to clarify that there is no doubt that the members of the Armed Forces and the Police and Military Firefighters are subject to hierarchy and discipline, but the military of paid or retired reserve in the practice of the legal profession is protected the Federal Constitution and the Statute of Law.
The subject is relevant to show that there is illegality or abuse of power when you want to punish administratively inactive military in the practice of the legal profession committed acts or manifestations made in either case.
And yet, when the lawyer goes beyond your mister and "descends" to attack with intent to Military Institution, depending on the case, to submit to military criminal act or disciplinary offense to be determined by the Public Administration Military.
Controversy aside, the author sought in this work synthesize the work of the law operator engaged in the military government in the processes and procedures of the military units, when it was professional military in active and inactive now enjoys the exercise of his activity as a lawyer.
We discuss briefly when someone becomes military and the time of its passage to inactivity, as well as commenting on aspects of hierarchy and discipline that are submitted these military civil servants, and a passage by Article 9 of the Military Penal Code.
As a key feature of the work, the condition of retired military or reserve that acts in the military institutions as a lawyer duly registered with the Bar Association of Brazil was addressed, seeking reasons for the functional independence and military relations with the inactive Barrack, through the laws homelands, doctrinal and jurisprudential aspects.
The author's motivation in doing this work was based on the actual need of leaving a job to be searched, since the literature on this point is poor, valuing not only the performance of attorneys' activities, but also show that they are the unshakable hierarchy of institutes and discipline in the military sphere.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico foi dividido em dois (02) capítulos com temas específicos e de forma resumida cujo objetivo é dar uma visão panorâmica sobre alguns aspectos de ordem legal que envolvem o militar de uma forma bem clara para aqueles que não têm afinidades com o Direito Militar.
No Capítulo I, abordamos a ligação axiológica do militar com sua profissão, ou seja, seu estrito relacionamento com a valoração moral e ética que foi sedimentado diuturnamente na vida de caserna sob os pilares da hierarquia e disciplina, portanto, por esta condição ímpar inserida, devem ter um tratamento diferenciado aos olhos argutos daquele que vai julgar suas ações.
Como o trabalho desenvolvido a seguir, busca na sua essência, apurar pressupostos de responsabilidades do militar inativo quando desenvolve o ministério da advocacia, nos reservamos de não alongarmos no tema sobre o militar em situação de atividade, aliás, buscamos de forma bem sucinta, inclusive, de falarmos sobre as condições em que o militar passa para a reserva ou reforma.
Sobre este tema, qual seja, a inatividade, discorremos sobre quais condições o militar das Forças Armadas passa para a reserva ou reforma. E demos um pouco mais de ênfase, sobre a inatividade de policiais militares paulista, uma vez que, por pertencemos a esta Unidade Federativa, tivemos acesso com mais facilidade na busca de material para o desenvolvimento do tema, pois, as Polícias Militares são de níveis estaduais, porquanto, cada Estado adota uma peculiaridade para o regime da inatividade. Entretanto, na essência, de forma lato sensu, segue a regra discorrida neste trabalho.
E finalmente encerrado o Capítulo I, passamos a comentar sobre as situações em que o militar inativo ainda comete crimes militares, conforme preconiza o artigo 9º, Inciso III e suas alíneas, citando alguns exemplos para melhor elucidarmos as situações, agregando jurisprudências nos casos concretos e o entendimento doutrinário.
No Capítulo II deste trabalho monográfico, passamos a desenvolver o papel do advogado, conforme previsão legal prevista na Constituição da República e no Estatuto da Advocacia – Lei nº 8.906/94.
No primeiro caso, ou seja, em relação a CF/88, trouxemos a importância deste profissional liberal para a garantia do Estado Democrático de Direito, tanto é, que a própria Carta Magna reservou à estes profissionais cargos importantes para comporem os Tribunais, alguns Conselhos e os Tribunais Superiores como forma de representação da democracia no Brasil.
Descrevemos sobre sua importância social para a busca incansável da justiça e sua independência funcional demonstrando desta forma que não existe hierarquia entre seus membros, representantes do Ministério Público e Magistrados, além de mostrar a mudança que a Carta Magna trouxe em relação a esta independência e algumas considerações doutrinárias.
Seqüencialmente, o trabalho fomentado trás a lume o Estatuto da Advocacia, segundo a Lei nº 8.906/94 dando uma visão panorâmica sobre a função social do advogado e que também está sedimentado pela jurisprudência pátria.
Ressaltamos que com o advento do Estatuto, a atividade da advocacia passou a ser mais valorizada, respeitada e fortalecida, entretanto, trouxe também em sua deontologia, os deveres e obrigações desta classe.
Dedicamos alguns parágrafos sobre as prerrogativas para entender que não são privilégios e que o seu exercício deve estar dentro dos limites da lei, sob pena de apuração de responsabilidade destas extrapolações tanto no Poder Judiciário quanto no âmbito administrativo pela Seccional onde está inscrito o Defensor.
Encerrando o Capitulo II, trazemos a tona o objeto desta pesquisa que é a atuação do militar inativo que agora investido da carreira de advogado e no exercício da atividade advocatícia, atua nas instalações militares.
Sobre esta ótica, a questão polêmica é: se exercendo o seu mister, em conduta “irregular” a ser apurada por conta disto, estará o profissional vinculado sua responsabilização sob à luz dos regulamentos disciplinares militares e/ou crimes militares? Ou se sujeitará as normas previstas no Estatuto da Advocacia?
Trás este Capítulo, em sua incursão meritória, comentários sobre o despreparo de alguns militares responsáveis pelos atos de polícia judiciária militar ou encarregado de procedimentos disciplinares militares, que nos quartéis, “recepciona” o advogado militar inativo, como ainda sendo um militar da ativa, dando tratamento diferenciado. E o pior, acreditam cegamente que se aplica à eles o Regulamento Disciplinar tão e somente por terem sido militares.
Por outro lado, fazemos um alerta à estes profissionais, militares inativos, que apesar de estarem exercendo a advocacia, suas ações estão imunes, pelas prerrogativas e dento dos limites da lei, conforme vários entendimentos jurisprudenciais encartados.
Todavia, se no interior de uma Unidade Militar, extrapolarem estes limites, dolosamente atacando a Administração Militar, nos termos do artigo 9º, Inciso III e alíneas, sujeitará este profissional não só apreciação da sua conduta junto a OAB na Seccional que está inscrito, mas também, aos rigores do Código Penal Militar e do Regulamento Disciplinar, pois já não atua em nome da advocacia, mas em nome próprio.
Concluímos este trabalho demonstrando que é necessária uma conscientização de ambos os lados, para que a lei seja fielmente cumprida. Seja do advogado militar inativo, seja dos integrantes da Administração Pública Militar, que trabalham com processos e/ou procedimentos militares.
Este profissional deve ser respeitado e ter suas prerrogativas invioladas. Por outro lado, deve o advogado, militar inativo, ao exercer a atividade de advocacia, entender que está sobre o manto da imunidade dentro dos limites da lei, sendo que seus excessos darão azo para apurar pressupostos de responsabilidade na Caserna, para o crime militar e/ou transgressões disciplinares.
CAPÍTULO I
A AXIOLOGIA QUE ENVOLVE O MILITAR, INATIVIDADE E CRIMES MILITARES PRATICADOS POR INATIVOS
1.1 - A ligação axiológica do militar com sua profissão
Para o Direito Penal Militar, o objetivo é tutelar sempre a hierarquia e disciplina que são os pilares do militarismo, como bem assevera o jurista Elias da Silva Correa[1]:
“Em que pese a proteção dos bens jurídicos essenciais ao convívio social, como a vida, a liberdade, o patrimônio, o Direito Penal Militar tem implícito, sempre, a tutela de um bem jurídico especial, que é a regularidade das Instituições Militares, no que concerne a hierarquia e disciplina, cuja quebra acarretaria sua desestabilização e a desregularidade de suas missões constitucionais peculiares”.
O desenvolvimento dos valores éticos, da moral militar, do amor à Pátria, é transmitido de geração em geração nas casernas e nas escolas de formação como uma tradição, para a valoração destes sentimentos militares.
O militar que abraça a carreira com afinco acaba se adaptando aos valores acima mencionados por estar constantemente sujeito a privações, esforço sobre humano, perigos constantes, o que o torna um profissional diferente.
Por conta disto, não é preciso sofismar que o militar é forjado diuturnamente em seu sentimento do dever e na sua formação moral através dos exemplos de outros militares mais antigos, pelos ensinamentos advindos do rigor do regime das instituições militares que se pautam na hierarquia e disciplina que são inabaláveis.
Este sentimento é valorado em cada militar como uma filosofia de vida e como exemplo desta filosofia de vida que concebe uma gama de ideais voltado à obtenção da perfeição, citemos Tavares[2] :
“Nenhuma instituição oficial ou privada exerce como escola de civismo e de formação moral, maior e mais direta influência sobre o homem para manter-lhe o sentimento do dever, para desenvolver-lhe o espírito de iniciativa, para educá-lo na vida em comunidade, no respeito à autoridade e, sobretudo a disciplina, que é, aliás, o princípio essencial da vida de uma coletividade militar”
No mesmo sentido é disposto na legislação pátria[3] :
“Os deveres militares emanam de um conjunto de vínculos nacionais, bem como morais, que ligam o militar à Pátria e ao serviço, e compreendem, essencialmente:
I – a dedicação e a fidelidade à Pátria, cuja honra, integridade e instituições devem ser defendidas com o sacrifício da própria vida;
II – o culto aos símbolos nacionais;
III – a probidade e a lealdade em todas as circunstâncias;
IV – a disciplina e o respeito à hierarquia;
V – o rigoroso cumprimento das obrigações e das ordens;
VI – a obrigação de tratar o subordinado dignamente e com urbanidade”.
Não há como ignorarmos estes valores que norteiam a vida militar e que pode ser considerados como uma virtude por tentar chegar a atos e condutas perfeccionistas, o que não se pode esperar, por exemplo, de uma instituição civil por conta das peculiaridades já mencionadas anteriormente
Assim, é justo proporcionar um tratamento diferenciado, suficientemente forte, independente, maduro e responsável, que direcione o estado-juiz a definir os reais instrumentos, e por intermédio de quem, opor-se-á aos ilícitos penais, praticados por essa classe diferenciada de cidadãos brasileiros.
Não há dúvidas de que o militar em sua essência são “funcionários públicos especiais”, pois possuem obrigações distintas e especiais do que qualquer outro funcionário civil. Todos os militares, independentemente de serem federais ou estaduais tem como juramento ao entrar na vida militar de defender sua missão com o sacrifício da própria vida, dever este que nenhum funcionário civil está comprometido. Provavelmente por conta desta peculiaridade, o legislador constituinte originário garantiu à estes serem processados e julgados numa justiça especializada, qual seja: a Justiça Militar.
Os militares têm uma ligação axiológica com a sua profissão, porque sabem que as instituições militares, são organizadas sob as vigas mestras da hierarquia e a disciplina[4], estes atributos, guardiãs da estabilidade política de qualquer país, quer seja na defesa dos seus legítimos interesses internos, por intermédio das Polícias Militares e dos Bombeiros Militares, nas atividades de Segurança Pública, como nos de natureza externa, através das Forças Armadas como defensores da Pátria.
1.2 - A INATIVIDADE NAS FORÇAS ARMADAS
Os militares ingressam na inatividade remunerada, nos termos da alínea “b”, do § 1º, do artigo 3º do Estatuto dos Militares quando passam para a reserva ou são reformados. No primeiro caso, qual seja, a reserva, continuam mantendo vínculos com a respectiva Força Armada, constituindo a reserva, pronta para ser convocada (mediante reversão, convocação ou mobilização).
No caso do reformado, esta obrigação desaparece por idade limite ou incapacidade física, portanto, estes estão dispensados definitivamente de prestarem serviço na ativa.
Resumidamente podemos dizer que nas Forças Armadas, o militar pode passar à condição de inativo de duas formas: voluntária ou involuntária (também conhecido como “ex officio”). Na condição de voluntariamente, somente após completar 30 (trinta) anos de serviço; e, involuntariamente (ou ”ex officio”), após atingir a idade limite de permanência no serviço ativo, e que varia de acordo com o posto ou graduação, ou ainda, quando apresentar problema de saúde que o incapacite para o serviço ativo.
1.3 - A INATIVIDADE NA POLÍCIA MILITAR PAULISTA
A fim de darmos uma ilustração sobre o tema, este Autor publicou no site “jusnavigandi”[5], sobre os crimes praticados por policial militar da reserva ou remunerado , que discorremos abaixo:
“No Estado de São Paulo, a legislação que regula a inatividade é o Decreto-Lei nº 260[6], de 29 de maio de 1970, sendo que a reforma está disciplinado no artigo 27[7], enquanto que a reserva está capitulada no artigo 15[8] .
Da reforma
Como o próprio Decreto-Lei estabelece, a reforma é concedida às Praças. Nesta situação, o militar passa definitivamente para a inatividade, desobrigando-o definitivamente do serviço.
A reforma pode ser feita a pedido, por idade limite, de ofício, por incapacidade física, incompatibilidade com a função policial militar mediante processo regular, entre outras e que está disciplinado no artigo 29, II e III[9], do Decreto-lei nº 260/70, por ser muito extenso, deixaremos de esmiuçar, pois não é o cerne deste trabalho.
Da reserva
A reserva remunerada é concedida aos Oficiais e é também uma forma de exclusão do serviço ativo. Contudo, é oportuno esclarecer que ela também é uma situação temporária de inatividade, pois nesta situação como bem define Jorge César de Assis[10] “o militar fica obrigado a determinados deveres e conserva alguns direitos”. Dentre eles, por exemplo, o Oficial da reserva remunerada, compor o Conselho de Justiça Especial na Justiça Militar, corrobora, no mesmo sentido, o professor Cícero Coimbra em sua brilhante obra[11]: “Adiantamos que a diferença básica entre o militar reformado e o da reserva é que este pode ser revertido ao serviço ativo em alguns casos, como, na Polícia Militar do Estado de São Paulo, para a composição de comissão ou para compor Conselho de Justiça da Justiça Militar (nos termos do art. 26 do Decreto-Lei nº 260/70)”.
1.4 - DOS CRIMES MILITARES PRATICADOS POR INATIVOS
Feito as considerações acima de forma simples e objetiva quanto a condição que o militar passa para a inatividade, é necessário trazer aos estudos deste trabalho também de maneira sintetizada o que preconiza o artigo 9º, Inciso III e alíneas, do Código de Penal Militar (quando o militar inativo pratica crime militar) para uma melhor elucidação sobre o tema proposto, continuando a citar a publicação pelo autor no site “jusnavigandi”:
“Assim nos traz o artigo 9º, III, e alíneas do Código Penal Castrense:
“Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
(...)
III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;
b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo;
c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;
d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior”.
Insta ressaltar que no polo ativo deste artigo estará o militar inativo (reformado ou da reserva). Assim, quanto a alínea “a”, o patrimônio sob a administração militar são aqueles que não só pertence a organização militar, como aqueles pertencentes também a particulares e que se encontram sob a responsabilidade da administração militar. Usa-se neste caso, o critério ratione loci. Neste sentido se posicionou a jurisprudência:
PENAL. CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. AÇAO PENAL. RECEPTAÇAO. JUÍZOS MILITAR E COMUM, QUE SE DECLARARAM COMPETENTES. CRIME PRATICADO POR MILITAR REFORMADO CONTRA PATRIMÔNIO DA POLÍCIA MILITAR DE SÃO PAULO. INCIDÊNCIA DO ART. 9º, III, A , DO CPM. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR.
1. Nos termos do art. 9º, III, a , do Código Penal Militar, compete à Justiça Militar julgar os crimes praticados por militar da reserva, reformado, ou por civil , contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar.
2. Hipótese em que o crime foi praticado por militar reformado contra bem pertencente ao patrimônio da Polícia Militar de São Paulo. Embora o objeto da receptação (netbook) não estivesse submetido diretamente à administração militar, é certo que era mantido sob guarda de policial militar, que o utilizava para o exercício de seu mister, ou seja, para a atividade policial. Consequentemente, não há dúvida de que o crime causou dano efetivo ao patrimônio e à atividade militar. Com efeito, é militar, nos termos do art. 9º, III, a , do Código Penal Militar.
3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Auditor da 1ª Auditoria da Justiça Militar do Estado de São Paulo, suscitado.(Conflito de Competência nº 124.284-SP (2012/0186940-0 – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior)[12]
Os delitos contra a ordem administrativa militar, como assevera o posicionamento do STF, nas lições de Célio Lobão “são as infrações que atingem a organização, existência e finalidade da instituição, bem como o prestigio moral da administração”[13]. O professor Cícero Coimbra, em seu exemplo, cita: “tome-se o policial militar, de folga, que passando defronte a uma viatura de policiamento estacionada ao lado de uma base comunitária, decide, por insatisfação salarial ou outra motivação, danificar o veículo oficial com um bloco de concreto.[14]” . Para o exemplo acima, podemos excluir o policial de folga (da ativa) e recolocar o militar inativo, para bem elucidar o tema.
Em relação a alínea “b”, o crime deve ser cometido em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade, no exercício da sua função inerente ao cargo.
Para a referida alínea, citemos o exemplo extraído da apostila[15] do Curso Superior de Sargentos da PMESP:
“Assim, exige-se o elemento subjetivo na conduta do agente consistente no dolo de afrontar a Instituição Militar. Deste modo, se o sujeito ativo agir movido por interesses específicos e particulares, sem guardar relação com a instituição militar, tal como a cobrança de dívidas, não haverá crime militar, mas sim crime comum, se houver a previsão legal.
A título de exemplo, podemos mencionar o caso de um Subtenente Reformado PM (inativo), que teve sua filha de 16 anos engravidada por um Cabo PM da ativa, o qual se negou a assumir a paternidade. Movido pela cólera, o Graduado inativo invade o quartel onde serve o Cabo PM e o agride severamente, causando-lhe sérias lesões corporais. Note que a intenção do Graduado não foi o de afrontar a instituição militar, mas sim o de vingar-se por motivos particulares, de modo que eventual crime praticado não será militar, mas sim comum.
Diferente seria se o mesmo Subtenente Reformado PM, insatisfeito com a segurança pública em seu bairro, invadisse o quartel para demonstrar a ineficiência da Milícia Bandeirante, e sequestrasse o sentinela da Unidade. Note que o fim almejado pelo Graduado foi o de atingir diretamente a instituição militar, o que caracterizaria crime militar”.
Para a alínea “c”, do mesmo dispositivo legal, a maioria dos tipos objetivos estão ligados a afrontamentos na esfera do militar de âmbito federal que lhe é peculiar. Nas lições de Ayrton Oliveira Pinto[16], ele esclarece algumas condutas: “Formatura, já vimos que é o deslocamento marcial, cadenciado ou não, de tropa militar, devidamente comandada. Período de prontidão é um estado de alerta, em que as tropas estão prontas para operações. Vigilância e observação, sob o ponto de vista jurídico se confundem, traduzindo um estado de espreita, de constante observação. Exploração é o reconhecimento de um terreno, o seu balizamento para a passagem das tropas, Acampamento é o estacionamento temporário das tropas que se abrigam em barracas, diferenciando-se do acantonamento, que é o estacionamento das tropas, também em caráter temporário, mas aproveitando-se de instalações adrede existentes”.
O exemplo que se amoldaria, na referida alínea, seria o caso do Cabo PM reformado que estivesse assistindo o desfile do dia 07 de Setembro numa arquibancada e atirasse pedras contra o pelotão de policiais militares que estariam desfilando, lesionando alguns desses milicianos.
E finalmente, chegamos a alínea “d”, onde daremos ênfase a questão do crime militar ocorrido por inativo, envolvendo viatura policial militar.
Para o professor Cícero Coimbra, quando editou sua obra[16] no ano de 2005, assim se posicionou: “A nosso ver, diferente do que expõe Célio Lobão, as viaturas não se enquadram na definição desejada pelo Código Castrense ao prever o critério ratione loci, assim como embarcações e aeronaves de pequeno porte. e. g. , botes, helicópteros, etc. Entendemos, pois, que para chegar a condição de lugar, o ambiente deve ter tal amplitude que permita a formação de tropa sob comando, impondo-se a disciplina militar. É verdade que tal critério pode ser muito combatido; mas até hoje não se apresentou critério dotado de suficiente bom senso para dirimir a questão.”
No mesmo ano, o Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo editou o Provimento nº 003/2005 - CG e que trouxe o entendimento de que as viaturas, trailers e unidades móveis são consideradas como lugares sujeitos à administração militar, colocando fim a esta celeuma.
No mesmo sentido, já decidia a nossa jurisprudência:
“É competente a Justiça Militar Estadual para processar e julgar policial militar reformado, quando pratica crime previsto no Código Penal Militar, contra policiais militares do serviço ativo, no exercício de policiamento ostensivo e na preservação da ordem pública (arts. 9º, inc. III, letra ‘d’, 13 e 22, todos do CPM). Exceção de incompetência rejeitada, por maioria. (TJM/RS – Recurso Inominado 131/00, Rel. Juiz Cel. Antonio Carlos Maciel Rodrigues, j. em 03.05.2000, Jurisp. Pen. Mil., Porto Alegre, ja/jun – 2000, p. 281).”
CAPÍTULO II
O ADVOGADO SEGUNDO A CF/88 E O ESTATUTO DA ADVOCACIA
2.1 - A CARTA MAGNA EM RELAÇÃO AO ADVOGADO
Já dizia o saudoso mestre Ruy Barbosa: “Em todas as nações livres, os advogados se constituem na categoria de cidadãos que mais poder e autoridade exercem perante a sua sociedade[17]”.
Não restam dúvidas quanto a importância desta profissão, dessa forma, a nossa Constituição Federal reservou para estes profissionais: 02 (dois) cargos para o Conselho Nacional de Justiça[18]; 1/3 dos cargos de Ministro do STJ[19]; 1/5 dos lugares dos Tribunais Regionais Federais[20]; dos Tribunais Estaduais e do Distrito Federal[21]; da Justiça do Trabalho[22]; 02 membros pelo TSE[23]; 03 ministros no STM[24]; e, 02 membros no Conselho Nacional do Ministério Público[25].
Segundo disposição do artigo 133, da CF/88: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.
Nesta seara, sua atuação é indispensável para o bom funcionamento da sociedade. Não há justiça e nem liberdade sem a intervenção do advogado. Podemos afirmar sem medo de errar que o advogado é o Guardião do Estado de Direito. É o advogado a pessoa autorizada legalmente à atuar em defesa dos direitos do seu assistido, seja no âmbito judicial, administrativo ou particularmente para iluminar as questões conflitantes, buscando o “caminho do justo”.
Para aqueles que se encontram envolvidos em lutas e conflitos, sua missão principal é de zelar e impor a justiça, assumindo a independência de sua função, em busca dos interesses do cidadão comum. No caso da caserna, o mesmo apreço aos militares envolvidos na lide administrativa e judicial, por conta dos ilícitos que são cometidos por esta classe distinta.
Em outras palavras, de nada adiantaria a Carta Magna ter atribuído tantos direitos e garantias individuais ao povo brasileiro, se ao advogado não lhe fosse dado a responsabilidade para a defesa desses direitos e garantias.
Estão inseridos nestas garantias e direitos constitucionais também os militares, que fazem parte da nação brasileira.
O advogado quando atua de forma independente e autônoma na defesa da cidadania obriga-se apenas à sua própria consciência profissional e às normas éticas da profissão, buscando sempre o interesse da administração da justiça, contribuindo de forma eficaz com o seu papel social.
Nas palavras de Ruy de Azevedo[26]:
“O advogado exerce função social, pois ele atende a uma exigência da sociedade. Basta que considere o seguinte: sem liberdade, não há advogado sem a intervenção não há ordenamento jurídico e sem este não há condições de vida para a pessoa humana. Logo, a atuação do advogado é condição imprescindível para que funcione a justiça. Não resta, pois, a menor dúvida de que o advogado exerce função social”.
Uma das inovações trazidas pela Constituição Federal de 1988 em relação a atribuição da advocacia pública, nos lembra o renomado Professor Pedro Lensa[27] :
“Interessante notar importante inovação trazida pela CF/88, já que, no regime anterior, a competência para a advocacia pública ficava a cargo do Ministério Público da União. Hoje por expressa vedação (art. 129, IX) e pela criação da Advocacia-Geral da União (art. 131), a representação da União não fica mais a cargo do Ministério Público da União, mas, como visto, da Advocacia-Geral da União”.
Trouxe com esta temática, dar independência a advocacia, mostrando realmente que não existe qualquer vínculo de subordinação e hierarquia entre estas instituições, mostra a advocacia de forma autônoma e totalmente independente.
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil publicou um artigo em 27/08/2010, postado por Rubens Approbato Machado, à época Presidente do IASP (Instituto dos Advogados de São Paulo), que tinha como tema: “Constituição Federal de 1988 – Art. 133[28]”, que bem elucida este tema, que peço vênia para trazermos a baila:
“O artigo 133, que determina a indispensabilidade do advogado na administração da justiça, está posto no Capítulo IV (Título IV), que indica quais as funções essenciais à justiça, dentre elas o Ministério Público, a Advocacia Pública, a Advocacia e a Defensoria Pública.
Essa inserção da advocacia, como função essencial à administração da justiça, esta em seu termo mais amplo, tendo a postura de comando constitucional, de plena valia em si mesmo, a fim de permitir que os direitos fundamentais e individuais dos cidadãos possam ser, na plenitude, exercidos. A advocacia não está incluída como função do Poder Judiciário, mas sim, repita-se, como função essencial à administração da justiça, em seu sentido mais amplo.
(...)
Essa disposição é auto-aplicável, sendo, por si só, necessária e suficiente a que o comando dela derivada se faça presente, para poder permitir que a justiça, em seu sentido aristotélico, concretizando-se os direitos fundamentais dos cidadãos, através de sua ação, dentro ou fora do Poder Judiciário. Só se torna possível o cumprimento dos fundamentos constitucionais de defesa da dignidade humana, do amplo direito ao contraditório e à ampla defesa, bem como à obediência do princípio do devido processo legal, se for assegurado ao cidadão, o direito de ter em sua defesa alguém devidamente aparelhado de conhecimentos jurídicos, capaz de buscar uma solução justa em suas demandas”.
E continua:
“Pelos comandos constitucionais focalizados, resta claro que qualquer norma, por ação ou omissão, que exclua o advogado de intervir em defesa de litigantes, em processo judicial ou administrativo, de qualquer natureza, é, indisfarçavelmente inconstitucional. Essa é a regra que há de prevalecer, para que se dê cumprimento não só à determinação da norma constitucional, como tornar a justiça, em seu termo mais amplo, o elemento mais concreto dos direitos de cidadania e de termos um verdadeiro Estado Democrático de Direito”.
Por fim, fica cristalina a importância que a Constituição Federal deu à indicação e nomeação de advogados para compor os diversos Tribunais e Conselhos, com o objetivo de ser exercido realmente o estado democrático de direito.
2.2 - O ESTATUTO DA ADVOCACIA – LEI 8.906/94 E A FUNÇÃO SOCIAL DO ADVOGADO
O Estatuto da Advocacia que completa mais de vinte anos de existência trouxe em sua essência conferir ao advogado efetivar os comandos constitucionais e assegurar a cidadania, afirmando o Estado Democrático de Direito.
Este Estatuto está em perfeita harmonia com a realidade social nos dias atuais conferindo ao advogado, em face da Constituição Federal, de intervir quando necessário for para garantir os direitos fundamentais previstos nesta Carta.
A voz constitucional do cidadão brasileiro, como já anteriormente demonstrado é a Ordem dos Advogados do Brasil. Assim sendo, quem vai garantir aos advogados o pleno exercício de sua função social na defesa jurídica do Estado Democrático de Direito é sem dúvidas o Estatuto da Advocacia e a OAB. O Estatuto dá legitimidade à OAB justificada pelos seus objetivos institucionais, além do reconhecimento de sua prerrogativa.
Trouxe o Estatuto da Advocacia como marco principal a valorização e o fortalecimento da atividade da advocacia. Os advogados contam com uma legislação sólida e combativa para defendê-los no exercício profissional, demonstrando ainda isonomia entre estes, os membros do Ministério Público e os magistrados, certificando de que não há hierarquia e subordinação entre eles, “devendo todos tratar-se com consideração e respeito mútuo”. Como um dia afirmou o saudoso e combativo advogado mineiro Heráclito Fontoura Sobral Pinto (05/11/1893 à 30/11/1991): “a advocacia não é profissão de covardes”.
Dentre várias questões importantes no Estatuto da Advocacia e que merece destaque, além dos deveres e obrigações do advogado, é o estabelecimento de suas prerrogativas profissionais, prevista no artigo 7º[29] deste Diploma Legal.
Tais prerrogativas concedidas ao advogado, segundo o Estatuto, devem ter um sentido mais amplo, como a garantia da ordem constitucional vigente, da defesa de direitos e ser colocada a serviço da garantia de uma função pública, portanto, não deve ser interpretada tão e somente como uma prerrogativa concedida aos advogados para salvaguardar o exercício de uma atividade privada.
Não se pode confundir prerrogativas com privilégios, que muitas vezes são entendidas equivocamente como sinônimos. Assim nos ensina Gisela Gondim Ramos[30]:
“estes direitos não lhe são conferidos na condição de pessoas físicas, comuns, mas na especial condição de agente público, no exercício do seu mister, [...] que é um múnus público, para que lhe sejam asseguradas perfeitas condições ao pleno exercício profissional,de modo a garantir seja atendido o interesse público na realização da justiça”
As prerrogativas têm por objetivo garantir autonomia e independência do profissional para que possa atuar sem sofrer medo de represálias por parte do Poder Público. Tendo suas prerrogativas violadas, cabe ao advogado requerer o seu cumprimento e denunciar quem obstou o seu trabalho, pois o seu serviço é essencial e independente para a realização da justiça.
A jurisprudência pátria reafirma as prerrogativas ao advogado como instrumento de independência e de garantia de direitos do cidadão:
“HABEAS CORPUS. PENAL. CALÚNIA, INJÚRIA E DIFAMAÇÃO. CRIMES QUETERIAM SIDO PRATICADOS POR ADVOGADO NA ELABORAÇÃO DAS RAZÕES DEAPELAÇÃO. JUIZ DE DIREITO. SUPOSTA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA.AFERIÇÃO. POSSIBILIDADE. QUEIXA-CRIME LASTREADA APENAS NA PEÇAPROCESSUAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. FALTA DE JUSTA CAUSACONFIGURADA. ATIPICIDADE DAS CONDUTAS DESCRITAS NA PEÇA ACUSATÓRIA.IMUNIDADE PROFISSIONAL (INJÚRIA E DIFAMAÇÃO). ART. 7º, § 2º, LEI N.8.906/1994.1. Se a queixa-crime teve por lastro probatório tão somente as razões do recurso de apelação apresentadas pelo querelado, a aferição da existência de justa causa é possível na via do habeas corpus, pois não há necessidade de avaliação de outros elementos probatórios.2. Hipótese concreta em que os crimes teriam sido praticados pelo paciente, que é procurador municipal, ao recorrer de sentença proferida pelo juiz - ora querelante -, que, em substituição em outro Juízo, acolheu os embargos declaratórios e atribuiu-lhes efeitos infringentes para conceder a segurança, modificando o decisum da juíza titular, que a havia denegado em mandado de segurança no qual figurava como impetrante a esposa de funcionário do gabinete do magistrado-querelante.3. Nos crimes contra a honra, é imprescindível a demonstração da intenção de ofender ou, no caso da calúnia, de se imputar a prática de crime.4. A informação de que a impetrante do mandado de segurança era esposa de servidor do gabinete do juiz-querelante foi trazida pelo paciente no contexto da defesa elaborada em favor de seu cliente e de modo objetivo, não se extraindo dela a imputação de prática de crime pelo magistrado.5. A configuração do delito de calúnia exige a imputação expressa de prática de crime, cuja falsidade é de conhecimento daquele que faz a assertiva.6. Atipicidade e falta de justa causa no tocante à calúnia configuradas.7. É entendimento pacífico que o advogado, na sua atuação, não comete os crimes de injúria e difamação, por força da imunidade que lhe é conferida pelo art. 7º, § 2º, da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil).8. Situação, ainda, em que, embora o advogado tenha se utilizado de forte retórica em sua petição, dela não se extrai nenhuma intenção dolosa de macular a honra objetiva ou subjetiva do querelante, sendo as críticas restritas à decisão impugnada e à sua atuação no processo.9. Caso concreto em que a conduta do magistrado-querelante causou estranheza inclusive à juíza titular da Vara, que, ao receber o recurso de apelação em cujas razões teriam sido praticados os delitos, criticou explicitamente o procedimento adotado.10. Ordem concedida para, reconhecendo-se a atipicidade das condutas e a ausência de justa causa, determinar o trancamento e a extinção da ação penal. (STJ, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 26/06/2012, T6 - SEXTA TURMA)”
Aquele que atenta contra a liberdade e a independência do advogado no seu mister, está atentando contra o próprio Estado Democrático de Direito, pois a liberdade do exercício profissional do advogado é condição essencial para que uma democracia sobreviva.
Infelizmente, não é incomum, mesmo com mais de vinte (20) anos em vigor do Estatuto da Advocacia, os advogados quando adentram instituições militares serem cerceados de seus direitos de compulsar, tirar cópias ou mesmo fotografias de inquéritos policiais militares, outros processos e/ou procedimentos administrativos, sob a alegação de alguns “militares desavisados” de que não é possível pelo fato do Operador de Direito “não ter procuração nos autos” mesmo os desprotegidos pelo sigilo judicial.
Ou ainda, deixar o militar que está sendo preso em flagrante incomunicável com o seu advogado sob a alegação de que este profissional só poderá acompanhá-lo tão e somente no momento do seu interrogatório.
E o pior, sequer alguns advogados avocam as suas prerrogativas profissionais que estão previstas em lei, algumas vezes com receio, principalmente aquele advogado que é militar inativo por conta do “temor reverencial e hierárquico”; e, alguns outros profissionais, por pleno desconhecimento mesmo, normalmente àqueles que não atuam no âmbito do Direito Militar acreditando que na caserna possa ser diferente mesmo.
O objetivo deste trabalho evidentemente não é de estimular o advogado a atentar contra as Instituições Militares ou de afrontar os Oficiais subalternos que por delegação assumem os atos de Polícia Judiciária Militar, ou ainda, os encarregados das Seções de Justiça e Disciplina, mas sim, demonstrar ao advogado enquanto representante dos legítimos interesses de seus clientes fazer valer e prevalecer as suas prerrogativas profissionais. Neste caso, a única linha de proteção que separa todo o aparato coercitivo da administração pública militar e o acusado (ou investigado) é tão e somente o advogado, se assim não fosse, um mínimo equilíbrio de forças não existiria.
É de causar espanto, mas infelizmente este direito de prerrogativas (e que não se confunde com privilégios) conferidas ao advogado, ainda são constantemente violadas nas Unidades Militares. A prerrogativa é tão e somente um direito de assegurar as garantias fundamentais do amplo direito de defesa e o livre exercício da advocacia na atividade de defesa do acusado.
Somente a conscientização e a informação são os caminhos mais curtos para que estes tipos de abusos não perpetuem e que as prerrogativas possam ficar livres dessas violações profissionais que infelizmente viraram uma constante na carreira do advogado.
2.3 - O ADVOGADO MILITAR INATIVO
Finalmente, chegamos a celeuma deste estudo, que é a atuação do advogado que outrora fora militar, e agora, estando inativo, exerce a função de advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, nas Instituições Militares. E se nesta condição estão ou não sujeitos as regras da hierarquia e disciplina ou tem independência funcional?
É importante primeiro ressaltar, o que regulamenta o Estatuto da Advocacia, prevista na Lei nº 8.906/94, face aos militares que conseguem aprovação junto ao exame da Ordem dos Advogados do Brasil em relação às suas inscrições no respectivo quadro. Dizem os alusivos artigos:
“Art. 27. A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.
Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:
(...)
VI - militares de qualquer natureza, na ativa”;
Polêmicas a parte de alguns estudiosos que contestam sobre a proibição imposta aos servidores militares da ativa para exercerem a advocacia em desrespeito ao que preconiza o livre exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão previsto na Lex Major, em seu artigo 5º, Inciso XIII[31], efetivamente vamos nos ater ao que determina a legislação pátria, ou seja: proíbe os militares da ativa a exercer o ministério da advocacia.
Nesse caso, não merece melhores ilustrações para o que está enunciado.
Em relação ao militar inativo, e fazendo prova desta condição, como por exemplo, a publicação da reserva ou reforma no Diário Oficial (dos Estados para os policiais militares; e, da União pelos militares das Forças Armadas) ele poderá requerer sua inscrição definitiva no Quadro de Advogados da Ordem dos Advogados do Brasil, cumprindo obviamente outros requisitos e peculiaridades de ordem administrativa.
Neste sentido já se manifestou a Comissão da OAB/SP, no seu parecer nº 001/ 2007[32]:
“Não há incompatibilidade entre o exercício da Advocacia e a situação de oficial reformado da Polícia Militar, regularmente habilitado pela OAB, pois no exercício da Advocacia estará ungido pelas prerrogativas da classe dos advogados e do artigo 133, da Constituição Federal, que prevalecem sobre o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar”.
Insta esclarecer, a priori, que tanto o advogado que é militar inativo, quanto o advogado que nunca foi militar, estão sujeitos ao cometimento de crimes militares, ainda que no exercício da profissão, desde que suas prerrogativas acobertadas pela legislação não extrapole os limites da lei.
Esta imunidade quando praticada de forma abusiva, as normas ético-jurídicas que regem o exercício da advocacia, ou ainda, quando atentem a dignidade da profissão, não é acobertada pelas tais “prerrogativas”. Em outras palavras: essa intangibilidade profissional não se reveste de valor absoluto ao advogado quando extrapoladas de forma nefasta.
Nos limites da lei, mesmo nas Unidades Militares, seja ele inativo ou não, no exercício do múnus da advocacia deve ser combativo e destemido, atributos estes, encontrados nos verdadeiros “Guardiões do Direito”.
Assim são os entendimentos jurisprudenciais:
Ementa - HC nº 75783/DF – STF. “Crime contra a honra de Comandante de Comando Aéreo Regional, em razão do exercício dessa função (art. 9º, III, d, do C.P.M.). A inviolabilidade conferida ao advogado pelo art. 133 da Constituição encontra limite na lei e protege a liberdade de debate entre as partes, sem estender-se à ofensa irrogada ao magistrado, o mesmo sucedendo em relação à autoridade que dirija processo administrativo”.
Ementa - RHC nº 80536/DF – STF. “I. Crime militar: para a sua caracterização o militar reformado se considera civil; mas, tal como o civil, o militar reformado pode ser agente de crime militar (CPM, art.9º, III), quando praticado "contra as instituições militares", como tal considerado, entre outros, o cometido "em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade" (CPM, art. 9º, III). II. Imunidade do advogado por ofensas ao Juiz ou autoridade dirigente de processo administrativo: superação, pelo art. 7º EAOAB (L. 8.904/94) da jurisprudência formada sob o art.142, I, C.Pen., que os subtraía, de modo absoluto, do alcance da libertas conviciandi, que, entretanto, continua a reclamar que as expressões utilizadas pelo profissional - ainda que, em tese, injuriosas ou difamatórias -, guardem pertinência com a discussão da causa e não degenerem em abuso da prerrogativa, mediante contumélias e epítetos pessoais, absolutamente dispensáveis ao exercício do nobre múnus da advocacia”.
Ementa - RHC nº 82033/AM – STF. “Recurso em Habeas Corpus. Trancamento parcial da ação penal. Imunidade material do advogado. Na hipótese de as expressões tidas por ofensivas serem proferidas em representação penal, na defesa de seu cliente e no exercício de sua profissão, mesmo que em sede de procedimento administrativo, incide a imunidade material do advogado (art. 7º, § 2º, da Lei 8906/94). Está configurado o nexo causal entre o fato imputado como injurioso e a defesa exercida pelo recorrente, faltando, portanto, o elemento subjetivo do tipo. Precedente (HC 81389). Recurso em habeas corpus provido para trancar a ação penal, restando prejudicado o exame da incompetência da Justiça Militar”.
Ementa - HC nº 89973/CE – STF. “Habeas Corpus. Crime contra a honra. Art. 215 do Código Penal Militar. Trancamento da ação penal por ausência de justa causa. Elemento subjetivo do tipo. Ausência. Imunidade material do advogado. Representação dirigida à OAB. Precedentes. Concessão da ordem. 1. As expressões tidas por ofensivas foram proferidas por advogada que agia no interesse de seus clientes, em representação dirigida à OAB, para que fosse enviada ao Ministério Público Militar e ao 3° Comando Naval. 2. Eventual conflito aparente entre o art. 215 do Código Penal Militar e o art. 7°, § 2° da Lei 8.906/94 deve ser solucionado pela aplicação deste último diploma legal, que é lei federal especial mais recente e amplia o conceito de imunidade profissional do advogado. Precedentes. 3. A acusação por crime contra a honra deve conter um lastro probatório mínimo, no sentido de demonstrar a existência do elemento subjetivo do tipo. Conclusão que não pode ser extraída como conseqüência lógica do mero arquivamento da representação por ausência de suporte probatório. 4. Afasta-se a incidência da norma penal que caracterizaria a difamação, por ausência do elemento subjetivo do tipo e também por reconhecer-se ter a paciente agido ao amparo de imunidade material. 5. Habeas corpus provido para deferir o trancamento da ação penal, por ausência de justa causa”.
Destacamos o entendimento do Habeas Corpus abaixo colacionado, que cai como uma luva na questão dirimida, em relação ao militar inativo e que milita a advocacia na Caserna:
“Militar (da reserva). Advocacia (atividade). Disciplina (militar). Inviolabilidade (advogado). Habeas corpus (cabimento). 1. Os membros das Forças Armadas estão sujeitos, é claro, à hierarquia e à disciplina militares. 2. Todavia o militar da reserva remunerada no exercício da profissão de advogado há de estar protegido pela inviolabilidade a que se referem os arts. 133 da Constituição e 2º, §§ 2º e 3º, do Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906, de 1994). 3. A imunidade, é bem verdade, não é ampla nem é absoluta. Protege, isto sim, os razoáveis atos e as razoáveis manifestações no salutar exercício da profissão. 4. Há ilegalidade ou abuso de poder ao se pretender punir administrativamente o militar que, no exercício da profissão de advogado, praticou atos e fez manifestações, num e noutro caso, sem excesso de linguagem nas petições por ele assinadas. 5. É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, bem como o advogado é inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão. 6. Habeas corpus deferido a fim de se determinar o trancamento da sindicância”. (STJ - HC nº 44.085/RJ (2005/0079248-5) Rel. Ministro Nilson Naves, Data de Julgamento: 18/10/2005, T6 - SEXTA TURMA)
Fica claro, a independência do advogado militar inativo, que agora investido deste múnus público e dentro dos limites da lei conferida pelo Estatuto da Advocacia e acobertado sob o manto da Constituição Federal, na atuação, como profissional do Direito, nada tem que temer na defesa dos direitos e garantias individuais de seus clientes quando atua no interior das Unidades Militares, sem se preocupar com o “fantasma” do temor hierárquico funcional.
É óbvio, que tanto o advogado, seja ele militar inativo ou não, se extrapolar tais limites da lei, ficarão sujeitos as responsabilidades à serem apuradas. Para ambos os casos, poderá haver representação junto a Ordem dos Advogados do Brasil para apuração de violações de condutas previstas do Código de Ética e Disciplina da OAB[33] .
Se o advogado não for militar inativo, ao extrapolar o que as prerrogativas lhe confere, descambando sua conduta funcional para o ilícito penal, poderá responder por crime militar se for cometido no âmbito das Forças Armadas, cuja Justiça Militar da União, tem competência para julgar o civil em tempo de paz, por conta da ratione materie.
Se o mesmo advogado tiver conduta semelhante e ocorrendo dentro de uma Organização da Polícia Militar, não ocorrerá crime militar; e, portanto, não poderá ser processado pela Justiça Militar Estadual, por conta da incompetência desta Especializada, pois é conditio sine qua non, que a competência é fixada pela conjunção de dois fatores: qualidade da pessoa (ratione personae – militares do Estado) e crimes militares definidos em lei (ratione materie).
Neste sentido já se posicionou a jurisprudência pátria:
“qualquer tentativa de submeter os réus civis a procedimentos penais persecutórios instaurados perante órgãos da Justiça Militar estadual representa, no contexto de nosso sistema jurídico, clara violação ao princípio constitucional do juiz natural”[34].
Porém, dependendo da conduta criminosa, poderá ser extraídas cópias daquilo que motivou o ilícito e remetidas à delegacia de polícia daquela circunscrição para abertura de Inquérito Policial, nos termos do artigo 5º, II, do Código de Processo Penal[35] para apuração de crime comum, ou ainda, instauração de ação penal, se estiver de posse de todas as informações necessárias para a propositura do feito, nos termos do artigo 27[36], da mesma norma processual.
Na Polícia Militar Paulista, no caso de processos regulares (aqueles que vão apurar se o militar possui capacidade moral e ética de permanecerem no serviço ativo por conta de desvio de condutas), tal procedimento já é previsto nas I-16-PM[37], que é a Instrução do Processo Administrativo desta Instituição:
“Indícios de crime no curso do processo
Parágrafo único - Se no curso do processo surgirem indícios de crime comum ou militar, o presidente deverá extrair cópia dos autos, remetendo-os por ofício à autoridade competente”.
Já para o advogado militar inativo, ao extrapolar o que as prerrogativas lhe confere, descambando sua conduta funcional para o ilícito penal, responderá por crime militar, nos exatos termos do artigo 9º, III, do Código Penal Militar, como já anteriormente exemplificado, tanto o militar federal como estadual.
E ainda, poderá responder no âmbito administrativo, cujos regulamentos disciplinares militares de cada Instituição poderão prever condutas que se amoldam no caso concreto.
À exemplo, mais uma vez, nos socorremos a norma intra Corporis da Milícia Bandeirante, onde o Regulamento Disciplinar instituído pela Lei Complementar nº 893, de 09/03/2001, prevê sanção disciplinar também ao militar inativo, nos moldes do artigo 2º, do Codex Repressor Pátrio:
“Artigo 2º - Estão sujeitos ao Regulamento Disciplinar da Polícia Militar os militares do Estado do serviço ativo, da reserva remunerada, os reformados e os agregados, nos termos da legislação vigente”. (grifos nosso)
CONCLUSÃO:
O tema proposto apresentado neste singelo trabalho, longe de ter a pretensão de serem abrangentes ou panacéias, busca proporcionar uma reflexão sobre a atuação do advogado militar inativo nas Instituições Militares, que deve ser respeitado por aqueles militares que conduzem os processos e/ou procedimentos administrativos, alertando-os que este profissional tem regramento próprio, protegido sua inviolabilidade pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Advocacia.
Buscou o presente trabalho, também de demonstrar até onde é o limite deste profissional do Direito que atua no interior das Instituições Militares, que agora é militar inativo, para não descambar para uma conduta criminosa à ser apurada na Justiça Militar, pois a falta de disciplina e o desrespeito a hierarquia são infrações graves de uma forma geral, se não forem observados certos regramentos.
Por outro lado, revela, que agora “desfardado” por conta da sua passagem para a inatividade não há que se preocupar com o temor reverencial e hierárquico, por ter sido militar quando atua nas Unidades Militares diversas. Pois ao advogado é assegurado o exercício da profissão, sendo seus atos e manifestações protegidos pela imunidade funcional nos limites da lei e que deve ser respeitado, pois é assegurado o exercício pleno e independente da advocacia, sendo óbvio que esta imunidade não protege de forma indiscriminada todos os atos praticados pelo advogado.
O advogado tem que ser destemido e corajoso, pois este profissional exerce em defesa de alguém ou de algo e é o porta-voz dos direitos processuais e constitucionais daquele defendido. E este defendido não pode sentir fraqueza em sua batalha, pois se sentirá indefeso.
E finalmente concluo o trabalho, plagiando as sábias palavras, à época, do Ministro do STJ – Nilson Naves, dirigido ao então Presidente Ministro Paulo Medina, em que foi Relator no HC 44.085-RJ (anteriormente mencionado), quando exerceu o seu voto:
“Sr. Presidente, quem não inveja o advogado? Hoje, ontem e o será amanhã a porfia do seu trabalho, a razão que resplandece na história a luta da liberdade. Quem não inveja o advogado, quando, batendo-se em causa própria ou lutando pelo direito de outrem, está a desfraldar a bandeira permanente da liberdade. Tem-se a preocupação no atuar, na hierarquia da disciplina, inerente à organização militar, mas tem-se a consciência e o dever – mais do que isso – tem-se a liberdade como vida a atuação do advogado.
Assim, pensando que me agasalha mais a afirmação para a vida e para a liberdade que para a ordem e para a disciplina, vir esse caso emblemático, em que sobrepaira o advogado, uma das profissões maiores do nosso País”.
Assim, o assunto não se esgota e o trabalho não termina.
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