1. CONCEITO DE PARTE
A doutrina identifica que, desde 1885, com a obra de WACH, apontava-se a dicotomia parte material e parte processual: parte material ou substancial é o que se afirma, ou de quem se afirma ser, titular do direito material e, parte processual, o sujeito ativo ou passivo da relação jurídica processual.
Sabe-se ainda que, normalmente, o direito de invocar a tutela jurisdicional do Estado, o direito de ação, é atribuído àquele que afirma ser o titular do direito material. A parte é, geralmente, o sujeito de direito, do dever, da pretensão, da obrigação, da execução, que se discute.
Partes são aquelas pessoas, que, na relação jurídica processual, solicitam e contra as quais se solicita, em nome próprio, a tutela jurisdicional do Estado.
2. LEGITIMAÇÃO PARA AGIR
A ação é, normalmente, proposta por quem afirma ser o titular do direito material.
Mas, pode acontecer que a ação seja proposta por, ou contra, quem não afirma ser o titular do direito material, por outra pessoa, que é, de forma excepcional, autorizada por lei a agir na defesa de direito alheio.
Quando existe identidade de sujeitos na relação jurídica material e na processual, isto é, quando a parte se afirma titular do direito em litígio, a legitimação é ordinária; quando inexiste tal coincidência a legitimação será extraordinária, pois o direito de agir é exercido por quem não é o titular do direito aduzido na pretensão, ou é exercido contra, ou em face de quem a ela não resistiu.
A legitimação extraordinária se traduz na autorização legal para a defesa em juízo, em nome próprio, de direito alheio, enquanto tal.
Por sua vez, a substituição processual, prevista no artigo 6º do Código de Processo Civil, coloca-se entre as hipóteses de legitimação extraordinária. A parte processual é pessoa distinta daquela que é parte material da relação jurídica litigiosa.
3. A LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA E OS INSTITUTOS DA ASSISTÊNCIA, DO AMICUS CURIAE E DA REPRESENTAÇÃO
Estamos no campo da substituição processual. A esse respeito, bem tratou da matéria, CAMPOS JR.1, que pontuava que a legitimação extraordinária se traduz na autorização legal para a defesa em juízo, em nome próprio, de direito alheio, enquanto tal.
O nosso sistema processual hoje não adota a chamada substituição processual voluntária, que foi defendida, na Alemanha, por ROSENBERG2, e, na Itália, por GARBAGNATTI3, vendo a ratio do artigo 81 do Código de Processo Civil Italiano, que corresponde ao artigo 6º do Código de Processo Civil pátrio.
Ora, nega-se, no sistema processual vigente, a substituição processual voluntária uma vez que existe vedação legal(artigo 6º do Código de Processo Civil) e ainda porque tal prática seria uma espécie, ainda que dissimulada, de representação, levando-se em conta que, na substituição, a vontade do substituído não conta.
Na linha descrita por MOREIRA4 a legitimação extraordinária pode ser assim classificada:
1. Autônoma, que dá-se quando o legitimado extraordinário pode atuar em juízo com total independência em relação à pessoa que ordinariamente seria a legitimada, em posição análoga à que esta ocupa. Subdivide-se em: exclusiva(exclui da posição de parte principal aquele que seria o legitimado ordinário); concorrente(não exclui a legitimação ordinária do titular da relação jurídica litigiosa, quando poderá ser primária, onde qualquer dos legitimados extraordinários pode agir independentemente da ação do outro ou ainda subsidiária, quando o legitimado extraordinário só pode agir na omissão do legitimado ordinário, deixando íntegra a legitimidade deste último. Na legitimação extraordinária primária, a doutrina dá exemplo do caso da ação para declaração de nulidade de casamento contraído perante autoridade incompetente pelo Parquet ou por qualquer interessado (artigo 208, parágrafo único, do Código Civil de 1916);
2. Subordinada, quando se dá em dependência da atuação do legitimado ordinário. É o caso da assistência.
MOREIRA5 nega que possa ocorrer substituição processual nos casos de legitimação autônoma concorrente, porque ao se substituir se entende retirar coisa ou pessoa de determinado lugar para aí colocar outra e a substituição processual pareceria adequada unicamente nos casos de legitimação extraordinária autônoma e exclusiva, pois apenas nesses casos a lei substitui o legitimado ordinário pelo extraordinário. A seu ver, somente ocorreria a substituição processual no caso de legitimação extraordinária em que o legitimado extraordinário possa atuar em juízo com total independência em relação à pessoa que ordinariamente seria a legitimada.
Em outra vertente, tem-se CAMPOS JR.6 , ARAÚJO CINTRA7 e ainda ARMELIN8 que partilham o entendimento de que ocorre substituição processual nas hipóteses de legitimidade concorrente, sendo que o último entende possível nos casos em que o legitimado extraordinário, por omissão do legitimado ordinário, ajuizou ação em que este não ingressou como litisconsorte.
O argumento é que se a lei autoriza um dos legitimados a agir individualmente, não pode deixar de atribuir eficácia ultra partes a tal atividade, o que faz revestindo a sentença da autoridade de coisa julgada para quem for parte e para quem foi substituído.
Temos que diante do chamado quadro de direitos metaindividuais nosso sistema jurídico adota a legitimação extraordinária concorrente, mas com as observações a seguir anotadas.
Grande é o rol dos direitos processuais que são afetos ao substituto , mas há os que são próprios e inalienáveis do substituído. Assim embora a atividade do substituto seja ampla, não pode ele praticar atos que envolvam disposição de direito, como renúncia, confissão, reconhecimento do pedido, transação, por exemplo.
Não se admite o litisconsórcio do indivíduo lesado na ação civil pública, algo que se permite na ação civil coletiva, na defesa dos direitos individuais homogêneos, prevista no Código de Defesa do Consumidor(artigo 94). O que será permitido na ação civil pública é o litisconsórcio ativo facultativo entre os legitimados concorrentes.
Deve-se evitar o chamado litisconsórcio multitudinário, onde se criam situações insuportáveis ao processo, pelo número excessivo de litisconsortes. Os prejudicados poderão ajuizar ações pessoais, servindo-se das vias ordinárias.
Estudando a questão do litisconsórcio, meditou MAZZILI9 indagando se não poderia o próprio lesado entrar em litisconsórcio com os legitimados do artigo 5º da Lei da Ação Civil Pública, oficiando ambos, um por legitimação ordinária, outro por extraordinária: um defendendo interesse próprio, outro interesses difusos. O ilustre jurista não nega a possibilidade da pessoa, individualmente, ou coletivamente, possa ser autor, sob legitimação ordinária, em qualquer ação civil direta, cujo objeto seja a reparação de sua própria lesão, variável, caso a caso. Admite, inclusive, com relação a ação civil pública, mais abrangente, conexão ou continência e que nesses casos não poderia negar o litisconsórcio, em havendo reunião de ações, a teor do artigo 105 do Código de Processo Civil.
Penso que a lesão que estará em discussão na ação civil pública é aquela envolvendo o bem coletivo, indivisivelmente considerado. Por essa razão, deve haver limites a participação do litisconsórcio, sendo preocupante a possibilidade de participação de uma multidão de autores, em prejuízo evidente ao processo.
Nas ações civis públicas de improbidade(onde são protegidos os princípios magnos da Administração Pública, albergados no artigo 37 da Constituição Federal), fala-se num litisconsórcio facultativo posterior, na medida em que o Ministério Público ajuíza ação e o ente da administração é intimado para falar com relação a inicial. Sua entrada no feito, reconhecendo o interesse na causa, é forma de assistência litisconsorcial.
Discute-se o problema da assistência, forma de intervenção de terceiros nessas ações. O assistente não é parte, sabe-se: ele vem, como no caso da assistência adesiva, com interesse jurídico na vitória do assistido, ajudá-lo na lide. Já a assistência litisconsorcial muito se aproxima do litisconsórcio unitário.
A esse respeito disse ALMEIDA10 que a doutrina a admite para o próprio lesado, no polo ativo, nas modalidades simples ou adesiva ou ainda litisconsorcial, desde que não cause tumulto nos autos. Parece-me a melhor solução.
Por sua vez, o amicus curiae não pode ser confundido como forma de intervenção de terceiros voluntária. No direito comparado, observamos seu papel na Corte Europeia de Direitos Humanos e no Tribunal Europeu de Justiça.
Trata-se de um interessado na matéria que, de forma voluntária, protocola um parecer jurídico no processo para ajudar o juiz a decidir o caso, demonstrando seu papel de especialista no assunto.
A regra inscrita no artigo 5º, parágrafo único, da Lei 9.469/97 e no artigo 89 da Lei 8.884/94 contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae no sistema jurídico pátrio.
Esse instituto está inclusive previsto na PLS 166/10, como intervenção de terceiros no seu artigo 320.
Discutem-se as intervenções do CADE em feitos judiciais.
O Superior Tribunal de Justiça decidiu que a intervenção do CADE em causas em que se discute a prevenção e a repressão à ordem econômica é de assistência, como se lê no julgamento do Recurso Especial 737.073/RS, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 13 de fevereiro de 2006. É um assistente secundum eventum litis.
No artigo 320, parágrafo único, do Projeto de novo Código de Processo Civil tem-se que a intervenção de que trata o amicus curiae não importa alteração de competência, nem autoriza a interposição de recursos.
Por sua vez, estamos, na substituição processual, longe da representação.
Enquanto o representante defende, em juízo, um direito de outrem em nome de outrem(ou seja, um direito do representado, em nome do representado), no interesse do representado, o substituto processual defende, em juízo, um direito de outrem, em nome próprio.
4. INTERESSES LEGÍTIMOS
A questão dos interesses legítimos foi tratada na Itália, onde se distingue o interesse individual do interesse legítimo. Trago, para tanto, a idéia trazida por BARBI11, à luz das ilações de Zanobini, que disse que o direito subjetivo é um interesse considerado pelo ordenamento como propriamente pertencente ao seu titular e tutelado diretamente com expressa norma jurídica, enquanto que o interesse legítimo, mesmo sendo propriamente de um indivíduo determinado, é intimamente ligado ao interesse geral, recebendo do ordenamento uma tutela indireta.
Tem-se o interesse legítimo, assim dividido:
a) Interesse condicionalmente protegido, que considera a posição de vantagem do indivíduo, mas como valor relativo, pois a Administração pode modificar-lhe o conteúdo ou suprimir-lhe a existência quando necessário ao bem público;
b) Interesse ocasionalmente protegido, que não assegura uma posição de vantagem individual, mas permite uma reação do prejudicado pela violação de norma protetora de interesse geral.
No primeiro caso, tem-se o exemplo de uma concessão administrativa, subordinada quanto a duração à vontade da Administração que, por interesse público, pode revogá-la. No segundo caso, tem-se as normas que disciplinam o funcionamento de indústrias insalubres, cuja atuação pode ser impugnada por algum morador da vizinhança, no interesse da eficácia de tal norma.
De toda sorte, a matéria está nos países indicados sujeita a dicotomia da justiça administrativa e da justiça comum. Na Itália, os tribunais ordinários não podem proferir sentenças constitutivas, não anulam relações existentes e não suspendem atos da administração. A anulação do ato impugnado fica para o Juízo Administrativo.
A jurisdição administrativa dispõe de meios adequados para conferir efetividade a seus provimentos. O juiz ou irá se substituir à Administração Pública e constituirá a situação que esta devia ter posto em prática ou expedirá ordens à Administração Pública e, se preciso, nomeará um comissário que atuará no lugar do administrador renitente. Em caso de descumprimento da ordem o juiz poderá denunciar o funcionário transgressor ao procurador-geral da Corte dei Conti, para propositura de ação de responsabilidade.
A multa diária, em favor do credor, já estava prevista no Projeto Carnelutti (1926), anterior ao Código de Processo Civil italiano de 1942.
No Brasil, as considerações são outras.
5. DA TUTELA COLETIVA
Nos termos do artigo 3º do Código de Processo Civil para propor ou contestação ação, é necessário ter interesse e legitimidade.
Acrescenta-se, no artigo 6º do Código de Processo Civil, que ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.
No dia a dia das relações jurídicas, temos os interesses individuais que são os que dizem respeito á pessoa física ou jurídica, isoladamente considerada, resultantes de relacionamentos sociais.
O mundo moderno chama a atenção para o surgimento de grupos sociais que possuem interesses coletivos.
Sabe-se que, a partir de 1974, com os estudos de CAPPELLETTI12, falou-se numa categoria de direitos coletivos, que são aqueles referentes a toda uma categoria de pessoas, interesses metaindividuais, atingindo grupos de pessoas que têm algo em comum. Para ele, a sociedade atual é uma sociedade de massa, onde as principais violações da ordem jurídica seriam violações de interesses de massa tutelados pelo direito, perdendo a significação a dicotomia público e privado, pois os interesses típicos dessa sociedade seriam os interesses difusos, para ele, sendo que isoladamente o cidadão não tem condições de obter a tutela com relação a certos interesses. Chegou a dizer que o Ministério Público, e mesmos os agentes estatais, não poderiam atender à necessidade de tutela de interesses difusos, isso pelo apego conservador da Instituição a formas tradicionais de processo, como narra CAMPOS. 13
A esse respeito, disse CARNELUTTI14 que pode ocorrer que a pretensão ou a resistência afetem, ao invés de um único conflito de interesses, a uma série indeterminada de conflitos semelhantes. Fala-se numa lide coletiva ou lide de categoria, que se distingue, de muito, de um conflito singular.
Propriamente falaremos no que CAMPOS BATALHA15 chamava de interesses gerais que são os que dizem respeito a todos os que, cidadãos ou não, residentes ou não residentes em caráter definitivo, se acham adstritos a uma realidade política, a um Estado. Todos eles têm interesses de caráter geral, político, social e econômico.
Tais interesses se distinguem dos de mera categoria, onde há a presença de entidades sindicais, nos termos do artigo 8º, III, da Constituição.
Fala-se que a defesa dos interesses individuais é feita por quem tem capacidade postulatória. Temos alguém que tem capacidade de ser parte, por ter direitos e obrigações processuais. Por sua vez, a capacidade processual é a capacidade de atuar no processo, transposição do direito civil para o direito processual civil. Estamos diante de um pressuposto processual, algo inerente a existência e validade de uma relação jurídica processual.
Nos processos coletivos, temos o que a doutrina alemã chama de legitimação para conduzir o processo, onde se nota a legitimação extraordinária, presente o artigo 6º do nosso estatuto processual civil.
É o que se tem no poder de conduzir o processo ou direito de conduzir um processo.
É conhecida a classificação de interesses trazida pelo Código de Defesa do Consumidor, que aqui se traz:
a) Difusos: são aqueles que envolvem interesses de grupos menos determinados de pessoas, entre as quais inexiste vínculo jurídico ou fático muito preciso. São interesses ou direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato(artigo 81, I, do Código de Defesa do Consumidor). É o caso daqueles constituídos na defesa do meio ambiente, da defesa do patrimônio público, do patrimônio histórico e artístico nacional;
b) Coletivos: que abrangem uma categoria determinada ou pelo menos determinável de pessoas. Em sentido lato, envolvem não só os interesses transindividuais indivisíveis(Código de Defesa do Consumidor, artigo 81, II) e ainda os interesses individuais homogêneos(artigo 82, III)., como é o caso dos direitos do consumidor, numa sociedade de massa.
Em feliz síntese, MANCUSO16 ensina que os chamados interesses difusos apresentam as seguintes notas básicas: indeterminação de sujeitos; indivisibilidade do objeto; intensa conflituosidade17; duração efêmera, contingencial.
Em verdade, a característica primacial dos interesses difusos é a sua não coincidência com o interesse de uma determinada pessoa. Ela abrange toda uma categoria de indivíduos unificados por possuírem um denominador fático qualquer em comum.
Por sua vez, os interesses difusos são indivisíveis, no sentido de serem insuscetíveis de partição em quotas atribuíveis a pessoa ou grupos preestabelecidos. Há, como conclui MOREIRA18, uma espécie de comunhão, tipificada pelo fato de que a satisfação de um só implica, por força, a satisfação de todos, assim como a lesão de um só constitui lesão da inteira coletividade.
Com relação aos interesses coletivos, strictu sensu, dir-se-á que são transindividuais, superando a dimensão individual, traduzindo interesses comuns vinculados a um grupo, já que visam a satisfação que é da coletividade como um todo, dentro de uma relação jurídica de base, que dá consistência a um agrupamento. É o caso da ação ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil em defesa de seus membros, com relação as prerrogativas institucionais da advocacia; dos portadores de talidomida, através de associação para isso conferida, das associações de vítimas de acidente aéreo, etc.. Aliás, para VIGORITTI19 o detalhe relevante vem na organização, uma vez que o interesse coletivo se caracteriza na coordenação da vontade e da atividade dos titulares dos interesses individuais, que organizados resultam no coletivo.
Por outro lado, fala-se em interesses plúrimos homogêneos, conquanto individuais, quando se tem nota característica, pois podem ser exercitados coletivamente. Aqui se tem: as ações ajuizadas pelos aposentados na defesa de seus direitos; as ações promovidas com relação a reajustes indevidos de concessionárias de telefonia, luz e água, etc.
