6. A AÇÃO POPULAR
Considera-se que o berço da ação popular moderna é a França, face a lei comunal de 18 de julho de 1837, reformada em 1884, e objeto de seus artigos 123 a 126.
Tal ação coletiva tem importância em outros modelos processuais, como se vê, nos Estados Unidos, no campo ambiental, através das citizen actions, ainda chamadas de citizen suits, manejadas com base na Lei Federal do Ar Puro e na Lei Federal de Águas Puras(Clean Water act), com um duplo objetivo: incentivar a atuação dos órgãos públicos encarregados de executar a política ambiental e ainda substituir tais órgãos quando se quedem inoperantes, seja por descaso ou por carência de recursos, como lecionou BENJAMIN.20
Informa OTHON SIDOU21 que Correia Telles, discorrendo em sua Doutrina das Ações, § 11, disse que as ações populares são as que podem ser intentadas por qualquer pessoa do povo para a conservação ou defesa das coisas públicas.
A Constituição de 1824 consagrou, por sua vez, no artigo 157, a ação popular autorizando a qualquer do povo intentar ação popular por suborno, peita, peculato e concussão dos membros da magistratura.
A primeira Constituição da República omitiu referência expressa à ação popular.
A Constituição de 1934 prescreve que qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação de atos lesivos ao patrimônio da União, Estados e Municípios.
No direito brasileiro, por força do que estatuiu a Constituição de 1946, veio a Lei nº 4.717/65, que concede legitimidade a qualquer cidadão22 para, em nome próprio, defender os direitos da coletividade, pleiteando a anulação de atos lesivos ao patrimônio. É caso típico de legitimidade extraordinária, cuja sede é a lei. A legitimidade passiva compete às pessoas públicas ou privadas e ás entidades referidas no artigo 1º daquela Lei, bem como às autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão e contra os beneficiários diretos dos mesmos. Ao Ministério Público é vedado assumir a defesa do ato contestado em juízo pela ação popular.
A ação popular é exemplo, como se lê da lição de OLIVEIRA JR.23, de substituição processual, pois o autor funciona em nome próprio na defesa da comunidade. A sentença terá eficácia jurídica erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas e, nesse caso, qualquer cidadão poderá ajuizar nova ação com idêntico fundamento, mas com nova prova. Há uma evidente substituição da atividade daqueles que não agirem.
A sentença, repita-se, decretará a nulidade(relativa, anulabilidade) ou declarará a existência de nulidade(absoluta), inexistência ou ineficácia dos atos lesivos ao patrimônio público.
Na ação popular, onde o Ministério Público, é parte pública autônoma, que fiscaliza o processo e pode assumi-lo com a desistência do cidadão, tem-se uma ação declaratória que visa o reconhecimento de ato ilegal, danoso aos cofres públicos ou ainda a sua desconstituição, com efeitos constitutivos negativos, sem olvidar que poderá haver pedido de cunho condenatório, objetivando o ressarcimento dos prejuízos trazidos aos cofres públicos.
SLAIB FILHO24 discorre sobre a ação em face da pretensão que motiva como mandatória, consistente o pedido em que o órgão jurisdicional mande o órgão público regularizar a prestação de serviço no prazo que arbitrar.
O órgão jurisdicional não substitui a atividade estatal, como faria em processo de execução, pois há simplesmente a ordem judicial à administração, como expressão da vontade de um Poder Político da República.
Em caso de desobediência do administrador ao comando jurisdicional, incorrerá ele em responsabilidade civil, disciplinar-administrativa e criminal, podendo o juiz decretar a prisão ex officio ou a requerimento da parte ou do Ministério Público do funcionário relapso por até 60(sessenta) dias.
A sentença, na ação popular, será eficácia erga omnes e quando a improcedência se der por deficiência de provas, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento(artigo 18 da Lei 4.717/65). Da sentença caberá recurso de apelação e, no caso de improcedência, haverá o reeexame necessário.
7. OS MODELOS DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA E DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
Ainda sob a égide da Emenda Constitucional nº 1/69, foi editada a Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, que atribuiu ao Ministério Público legitimação ativa para ação de responsabilidade por danos ambientais, na defesa dos chamados interesses difusos.
Após, com a Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, foi criado um instrumento processual para proteção de direitos coletivos e difusos relacionados ao meio ambiente e a valores artísticos, estéticos, históricos, turísticos e paisagísticos, quando, de forma correta, se concedeu legitimidade concorrente disjuntiva além do Ministério Público à União Federal, aos Estados, Municípios, autarquias empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista e associações. Aqui se tem titulares de interesses primários(da sociedade, onde o Ministério Público se erige como o grande advogado da sociedade, mercê da redação dada ao artigo 129 da Constituição Federal), de interesses secundários, sempre subordinados ao primeiros(as pessoas jurídicas de direito púbico e privado envolvidas) e as associações, onde se exige que tenham pelo menos um ano de criadas para o ajuizamento da ação.
Digo que o Ministério Público, as associações e as pessoas jurídicas de direito público , sociedades de economia mista e empresas públicas que têm personalidade jurídica de direito privado, nessas ações, têm legitimidade ordinária, pois exercem função própria para as quais foram criadas, quando estivermos diante de direito difuso e direito coletivo.
De pronto, direi que o Ministério Público, como legitimado para conduzir o processo, nas ações civis públicas e civis coletivas(direitos individuais homogêneos), tem o dever de agir, num contexto de obrigatoriedade. O artigo 5º, § 3º, da Lei 7.347 determina o dever do Ministério Púbico de assumir a titularidade ativa, em caso de abandono de associação legitimada e ainda no seu dever de promover a execução(artigo 15).
A Constituição de 1988 deu continuidade a esse arcabouço do processo coletivo, no que se chama de espectro de proteção metaindividual, com a edição de diplomas normativos importantes como o Código de Defesa do Consumidor(Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990), dentre outras normas legais.
Para muitos, estamos diante de legitimação extraordinária, em face da descoincidência entre os ocupantes dos polos da relação processual e os titulares dos polos da relação jurídica discutida, onde se depende de autorização legislativa específica.
Nesse sentido, tem-se a lição de NEVES.25
Para ZAVASCKI26, os direitos difusos e coletivos, por não terem titular determinado, são defendidos, em juízo, necessariamente, por substituição processual.
Essa legitimação extraordinária surge tanto nas ações civis públicas, nas ações populares27 e ainda no mandado de segurança coletivo28, garantia constitucional trazida pelo artigo 5º da Constituição Federal.
Na ação civil pública, tem-se uma tutela que visa à condenação e pagamento em dinheiro que reverterá para o Fundo de Reconstituição de bens lesados e ainda poderá determinar o cumprimento de obrigações de fazer ou de não fazer, em forma de execução específica do que se lê do artigo 461 do Código de Processo Civil.
É certo que CAMPOS BATALHA29 discorre que na ação civil pública não há exemplo de legitimação extraordinária, via substituição processual.
Não está distante tal posição daquela ostentada por WATANABE30 quando fala que as associações, mesmo constituídas para promover interesses difusos, teriam legitimidade ordinária.
CAMPOS JR.31 considera, aliás, que o Ministério Público tem legitimidade originária para representar o interesse coletivo. Agindo por este interesse, o qual só teria essa forma de presentação, o Parquet não substituiria ninguém, mas, simplesmente, exerceria a função para a que fora criado. Para ele, no exercício de sua função de presentação do interesse coletivo, o Ministério Público não substitui a sociedade, mas apenas exprime o seu interesse.
Ora, sem duvida, como bem delineia RIBEIRO DANTAS32, para a maioria da doutrina, a legitimidade ativa, nas ações coletivas não é nunca ordinária, mas sempre extraordinária. Conclui ele por dizer que é possível admitir que uma entidade que defende em juízo um direito coletivo ou difuso faça-o revestida de legitimidade ordinária, porque a presenta, à luz da doutrina de Pontes de Miranda33(isto é, estar presente para dar presença à entidade de que é órgão), e, nos casos de direitos individuais homogêneos de origem comum, haveria legitimação extraordinária, uma vez que o órgão que vier a defender os interesses da sociedade, aí, não estaria presentando os verdadeiros titulares, que, como pessoas físicas, não carecem de presentação, ou, se pessoas jurídicas, já têm quem as presente.
Próxima a essa posição, tem-se a de CARVALHO34, ao estudar a natureza da legitimação ativa para as ações coletivas, quando, com relação aos direitos individuais homogêneos de origem individual, que são essencialmente individuais, permitindo a sua fruição com exclusividade, concorda com parte da doutrina no sentido de que a legitimação é extraordinária, nos moldes estabelecidos para o processo individual, com os temperamentos acrescentados pelo processo coletivo, mormente pela circunstância da aglutinação dos interesses da tutela coletiva ocorrer somente após a verificação de determinado fato. Por outro lado, no que concerne à tutela dos direitos transindividuais, afirma que a legitimação ativa para as ações coletivas é ordinária, porquanto, em regra, inexiste coincidência entre o titular do direito material e o titular do direito de ação. Lembra que as hipóteses onde pode ocorrer a não coincidência são excepcionalíssimas, chegando a doutrina a afirmar ser difícil, quase impossível, a presença do titular do direito material em juízo.
Não haverá necessidade, mesmo nos chamados interesses coletivos, de autorização, pois não estamos diante de situação, onde se defenda direito alheio em nome alheio mesmo. Não se pode equiparar a substituição processual à representação, isso porque a legitimação extraordinária corresponde a uma autorização legal para que alguém defenda, judicialmente, em nome próprio, direito alheio.
A autorização não caracteriza substituição processual, mas mera representação.
De toda sorte, estamos diante do processo de conhecimento, onde como na ação popular, na ação civil pública se admite dilação probatória, ao contrário do mandado de segurança coletivo, onde se exige liquidez e certeza diante de evidente prova documental, buscando-se uma ordem judicial contra a Administração, uma sentença mandamental.
PONTES DE MIRANDA35 volta-se a uma classificação quinária, onde as ações são declaratórias, constitutivas, condenatórias, executivas e mandamentais, classificação que atende a processualização da pretensão.
Disse o grande jurisconsulto que a ação mandamental é aquela que tem por fim preponderantemente que alguma pessoa atenda ao que o juízo manda.
O Ministério Público, uma pessoa jurídica de direito público, um sindicato, podem ajuizar mandado de segurança coletivo.
O Parquet poderá defender no mandado de segurança coletivo, interesses difusos, como ainda direitos individuais homogêneos.
Uma corporação, como um sindicato, a Ordem dos Advogados do Brasil, podem ajuizar mandados de segurança coletivo na defesa de seus membros, como se verá para a ação civil pública, na defesa da atuação institucional.
NÉRY JÚNIOR36 examina a questão, entendendo que o Ministério Público pode, inclusive, impetrar mandado de segurança para a defesa dos direitos previstos no Código de Defesa do Consumidor, pois o artigo 5º, LXIX, da Constituição garante a utilização por via de mandamus quando houver ofensa a direito por ato ilegal ou abusivo de autoridade. Esse direito violado pode ser individual, coletivo ou difuso, de sorte que está o Ministério Público legitimado para agir em juízo na defesa dos direitos difusos e coletivos(art. 129,III, da Constituição Federal) e individuais homogêneos(art. 127, caput e 129, IX, da Constituição e artigos 1º e 82 do CDC).
Para tanto, necessário, para efeito de mandado de segurança coletivo, que se tenha: um ato de autoridade, um ato ilegal, que haja direito líquido e certo.
Tal se dará, inclusive, nos casos de defesa de direitos difusos, envolvendo a proteção do patrimônio histórico, desde que o direito seja liquido e certo, como bem disse RIBEIRO DANTAS.37
Mas, o direito das coletividades não se encerra diante dos instrumentos processuais, exigindo, outrossim, a presença de remédios pré-processuais, como o termo de ajustamento de conduta e as recomendações.
Do cidadão, na ação popular, como legitimado extraordinário, ao Ministério Público, como advogado da sociedade, e hoje a Defensoria Pública, Advocacia Pública na defesa dos necessitados, se alonga a legitimação para conduzir o processo, independente das pessoas jurídicas ligadas à Administração às sociedades civis38, dentro do que se via na noção românica e atual de sociedade civil, propriamente dita, que se contrapõe ao Estado, espírito particularizado, como disse Hegel, que, na sociedade moderna, se delineia nas redes de comunicação social, próprias de uma sociedade democrática.
