8. A LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NAS AÇÕES COLETIVAS
Na linha já traçada anteriormente, concebe-se que o Ministério Público tem legitimidade originária concorrente para presentar o interesse coletivo. Agirá o Parquet, na forma da presentação, exercendo a função para o qual foi criado, exprimindo o interesse da sociedade.
Porém, vejo que, nos casos de direitos individuais homogêneos de origem comum, quando a causa envolver relevância social, estará o Ministério Público na forma de substituto processual, devidamente autorizado por lei, agindo de forma concorrente aos detentores dos direitos subjetivos envolvidos.
9. O EXEMPLO DOS DISSÍDIOS COLETIVOS
O exemplo primeiro de processo coletivo no Brasil, tem-se no processo coletivo do trabalho: as sentenças coletivas do trabalho que são prolatadas por tribunais trabalhistas, dirimindo conflitos econômicos entre empregadores e sindicatos de empregados, com função normativa mitigada ou ampla, consoante se dirige a alguns ou todos os empregados da empresa ou de todos os empregados da mesma categoria profissional compreendida na jurisdição do tribunal(Consolidação das Leis do Trabalho, artigos 868 e 869). Essas sentenças fazem o direito, como explicita JACQUES39, à luz das lições de G. Scelle, para quem tais sentenças não dizem o direito.
10. AS ATRIBUIÇÕES DOS MINISTÉRIOS PÚBLICOS E A IMPOSSIBILIDADE DE LITISCONSÓRCIO ENTRE ELES. A POSSIBILIDADE DA LEGITIMIDADE CONCORRENTE.
BESSA ANTUNES, em importante artigo na matéria, 40 entendeu que é decorrência natural do Parquet, que o Ministério Público Federal deverá atuar perante a Justiça Federal e os Ministérios Públicos dos Estados deverão atuar perante o Poder Judiciário dos Estados-Membros.
Por sua vez, o Ministério Público Eleitoral, por certo, atua privativamente, na Justiça Eleitoral, e o do Trabalho, naquela Justiça Especializada(artigo 114 da Constituição Federal).
Tudo é questão de atribuição, definida em lei, como se lê, inclusive na Lei Complementar 75, que dispõe sobre o Ministério Público da União.
Discute-se a questão do litisconsórcio entre os Ministérios Púbicos.
Sobre a matéria, bem resumiu ALMEIDA:41
¨A doutrina e a jurisprudência começam a dar respaldo à tese da impossibilidade jurídica do litisconsórcio entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual na ação civil pública, ou, para usar expressão mais popular, ¨o litisconsórcio meu comigo mesmo¨. Paulo Bessa Antunes vê inconstitucionalidade em face ao art. 127, § 1º, da CF/88. Diz ele: A possibilidade de litisconsórcio ativo entre o MP Federal e dos Estados-Membros, em minha opinião, é evidentemente inconstitucional, ante o art. 127, § 1º, da Lei Fundamental. Assim é porque, se o MP é uno e indivisível não pode dividir-se em duas entidades autônomas e que se unem em determinados momentos para a propositura de uma demanda judicial. A cooperação e integração entre os diversos segmentos é absolutamente desejável. Entretanto, a sua realização deve ser administrativa e não judicial. Na mesma linha José Antônio Lisboa Neiva,que vislumbra a mesma inconstitucionalidade acima apontada.¨
Tal a linha a seguir na discussão. A propósito, tem-se decisão no Superior Tribunal de Justiça, no RMS 4.146 – 6 – CE, Relator Ministro Vicente Leal, v.u, em RDC 20/152.
Tal decisão envolveu matéria onde se discutia questão administrativa do âmbito da Secretaria de Segurança do Estado do Ceará, cujo exame compete a Justiça Estadual, não havendo como conceber a admissão do Ministério Público Federal no polo ativo da demanda.
Questão interessante diz respeito a legitimidade ativa do Ministério Público Federal em ação civil pública de improbidade administrativa, regida pela Lei 8.429/92, envolvendo verba pública federal transferida ao Município.
Entendeu o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.216.439/CE, Relator Ministro Humberto Martins, DJe de 9 de setembro de 2011, que ainda que a verba federal tenha sido incorporada ao patrimônio do Município, não há como negar que remanesce interesse jurídico à União Federal em saber se a parte a que se vinculou por meio do convênio cumpriu, ou não, o acordado. Assim existe uma espécie de legitimidade ativa concorrente, alternativa ou disjuntiva entre a União Federal e o Município, entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual.
Há precedente, no julgamento do REsp 1.070.067/RN, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 4 de outubro de 2010.
11. A LEGITIMIDADE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL EM AÇÕES CIVIS PÚBLICAS. A LEGITIMIDADE DOS PARTIDOS POLÍTICOS
Correta, em suas argumentações, decisão do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 331403/RJ, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 29 de maio de 2006, pág. 207, quando se decidiu que as Subseções da Ordem dos Advogados do Brasil, carecendo de personalidade jurídica própria, não possuem legitimidade para a propositura de ação coletiva.
Certa a ilação, que é idêntica quando se trata de mandado de segurança coletivo, no sentido de que a Ordem dos Advogados do Brasil, pelos Conselhos Federal e Seccionais, somente possui legitimidade para propor ação civil pública objetivando garantir direito próprio e de seus associados.
Aliás, o Estatuto dos Advogados do Brasil estabelece, em seu artigo 45, § 3º, que há autonomia das subseções, não outorgando-lhes, contudo, personalidade jurídica, como fizeram os § § 1º, 2º e 4º do artigo em relação ao Conselho Federal, aos Conselhos Seccionais e à Caixa de Assistência dos Advogados.
Bem dito que o artigo 54, inciso XIV, da Lei 8.906/94, conquanto autorize o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil a ajuizar ação civil pública, o faz dentro dos limites de competência da Ordem. Assim, os Conselhos Federal e a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil somente possuem legitimidade para propor ação civil pública, objetivando garantir direito próprio e de seus associados.
CALMON DE PASSOS, analisando a legitimidade da Ordem dos Advogados do Brasil, em sede do mandado de segurança coletivo42, disse que esta diz respeito não a defesa dos direitos de seus membros ou associados, tout court, mas sim dos direitos de seus membros ou associados cujo substrato material seja um interesse de membro ou interesse de associado.
É o caso da impetração pela Ordem dos Advogados do Brasil de mandado de segurança coletivo para assegurar a seus associados o recebimento de processos, com vistas, fora do cartório, afastando a ilegalidade de um Provimento de Corregedoria da Justiça que vier a determinar a permanência dos autos em cartório, vetando a sua retirada mesmo por advogados e em qualquer hipótese. Tal writ independe de autorização de seus associados, agindo a corporação como substituta processual, legitimada pelo artigo 5º, inciso LXX, alínea ¨b¨, da Constituição, sendo desnecessária, e inconveniente, a referência nominal dos substituídos.
Quanto aos partidos políticos, razão assiste ainda a CALMON DE PASSOS43, quando, em sede de análise da legitimação para o mandado de segurança, considera que essas entidades, que são instituições de âmbito nacional, desempenhando uma função supletiva de particular alcance, somente poderão agir em juízo na hipótese de inexistência ou falta de interesse das entidades representativas de indivíduos.
No julgamento do MS 197/DF, Relator para o acórdão o Ministro Garcia Vieira, DJ de 20 de agosto de 1990, ficou consignado pelo Superior Tribunal de Justiça que quando a Constituição autoriza um partido político a impetrar mandado de segurança coletivo, só pode ser no sentido de defender os seus filiados e em questões políticas, ainda assim, quando autorizado por Lei ou pelo Estatuto. Sendo assim não está legitimado o partido político a ajuizar mandado de segurança coletivo com relação a pessoas a ele não filiadas.
12. A LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA EM MATÉRIA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA
A atuação da Defensoria Pública é regulamentada pela Lei Complementar 80/94.
A Defensoria Pública foi expressamente incluída entre as instituições legitimadas para ajuizar ação civil pública, a teor da Lei 11.448, de 15 de janeiro de 2007.
Com a publicação da Emenda Constitucional. 45, de 31 de dezembro de 2004, deu-se às Defensorias Públicas autonomia administrativa, funcional e financeira, não se vinculando a atuação desse órgão a qualquer autorização de autoridade superior.
Aliás, a legitimidade da Defensoria, como órgão público, na defesa dos hipossuficientes é atribuição legal, tendo o Código de Defesa do Consumidor, no seu artigo 82, III, ampliado os legitimados para o ajuizamento de ação civil pública.
Todavia, sua atuação deve dar-se nos limites legais.
Necessário dizer que o artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, determina que o Estado prestará assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
Por sua vez, o artigo 134 da Constituição Federal dispõe que a Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados na forma do artigo 5º, LXXIV.
Na lição de MANCUSO44, a expressão necessitado não comporta leitura reducionista, mas deve antes estender-se para alcançar outras situações de vulnerabilidade, para além da estritamente financeira, de modo a incluir certos segmentos de desvalidos, tais os carentes organizacionais, como os moradores de rua e outros que não conseguem se coalizar para a defesa de seus direitos.
Fala-se em uma assistência integral, cabendo à Defensoria Pública a assistência jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados.
Para tanto, a teor da Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, que regula e estabelece as normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados, determina-se, em seu artigo 2º, que considera-se necessitado para os fins legais aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.
O benefício ficou restrito às pessoas físicas, fugindo aos sistemas adotados na França e em Portugal.
A linha a adotar com relação a intervenção da Defensoria Pública diz respeito a própria finalidade do instituto, impedindo-se o desvirtuamento da assistência com relação a matérias inoportunas ou injustas.
Cumpre-se aqui o papel efetivo da Defensoria Pública no sentido da garantia constitucional do acesso à justiça, um direito fundamental, cláusula pétrea.
Esse o papel fundamental da Defensoria Pública, que é a defesa dos necessitados.
Poderá a instituição junto com o Ministério Público ajuizar ações, em legitimidade concorrente, conduzindo o processo, sempre na defesa dos beneficiários, que serão, sempre necessitados, nos termos da lei.
Decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no Recurso Especial 1.000.421/SC, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º de junho de 2011, que, a teor do artigo 5º, inciso II, da Lei 7.347/85, tem a Defensoria Pública legitimidade para propor ação civil pública com o objetivo de defender interesses individuais homogêneos de consumidores lesados em virtude de relações firmadas com instituições financeiras.
Estamos no campo do acesso à ordem jurídica justa, consequência do postulado do acesso á justiça.
É algo que tem dimensão social e política, assumindo feição própria e peculiar no processo coletivo, permitindo a universalização da jurisdição, no sentido de que o acesso á justiça deve ser garantido a um número cada vez maior de pessoas, onde a participação se faz através do processo.
13. A LEGITIMIDADE DOS SINDICATOS E A PERTINÊNCIA TEMÁTICA
Os sindicatos possuem legitimidade ativa para demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos individuais dos integrantes da categoria, desde que se versem direitos homogêneos e mantenham relação com os fins institucionais do sindicato, que atua como substituto processual.
Sendo assim a pertinência temática é imprescindível para configurar a legitimação do sindicato. A esse respeito: Recurso Especial nº 487.202/RJ, Relator Ministro Teori Zavascki, DJ de 24 de maio de 2004. Tal pertinência temática significa que tais instituições devem incluir em seus fins a defesa dos interesses objetivados na ação civil pública ou coletiva que venham a propor.
A decisão ressaltou que a legitimação ativa, nesses casos, se opera em regime de substituição processual, visando a obter sentença de âmbito genérico, sem qualquer juízo a respeito da situação particular dos substituídos, dispensando, nesses limites, a autorização individual dos mesmos.
14. A AÇÃO CIVIL PÚBLICA COMO INSTRUMENTO DE FORMULAÇÃO E IMPLEMENTAÇÃO DE POLITICA PÚBLICA NUMA SOCIEDADE DEMOCRÁTICA
Bem situa CARVALHO FILHO45 quando disse:
¨Apesar da inegável dificuldade na demarcação, temos entendido que o pedido, principalmente no caso de se tratar de cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, é juridicamente possível quando estiver preordenado a determinada situação concreta, comissiva ou omissiva, causada pelo Estado, da qual se origine a violação dos interesses coletivos ou difusos. Em contraposição, não se pode considerar possível juridicamente o objeto da ação se o autor postula que a decisão judicial, acolhendo sua pretensão, condene o Poder Público ao cumprimento, de forma genérica, abstrata, inespecífica, e indiscriminada, de obrigação de fazer ou de não fazer.¨
Para FRISCHEINSEN46 as normas da ordem social constitucional delimitam políticas públicas, vinculantes para o administrador, que visam o efetivo exercício dos direitos sociais e a realização dos objetivos daquela.
Realmente não cabe ao Judiciário formular, em sede de ações civis públicas, políticas públicas. Cabe, sim, o dever de implementar políticas públicas, pois como bem disse ALMEIDA 47, o administrador não pode se omitir em prejuízo da sociedade, descumprindo leis na matéria.
Citam-se os seguintes casos, onde seria permitido ao Judiciário apresentar prestação jurisdicional em ação coletiva: fornecimento de ensino fundamental obrigatório; transporte escolar; aplicação do mínimo de 25% das receitas dos impostos municipais em educação.
É certo que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 169.876/SP, Relator Ministro José Delgado, DJU de 21 de setembro de 1998, pág. 70, já decidiu que as atividades de realização dos fatos concretos pela administração depende de dotações orçamentárias prévias e do programa de prioridades estabelecido pelos governantes.
Assim a realização de políticas públicas ficaria dependente de recursos orçamentários, matéria que não caberia do Judiciário entrar. É a reserva do possível.
Ouso discordar, apontando as lições de KRELL48, quando disse que a Constituição confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definição da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado e que a eficácia dos direitos fundamentais sociais depende dos recursos públicos disponíveis. No entanto, a negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como consequência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos, de modo a permitir a intervenção do Judiciário em caso dessas omissões.
Em matéria ambiental, matéria de interesse difuso, data vênia, se há uma evidente omissão da Administração, deixando a população entregue a doenças por falta de obras necessárias de esgotos, por exemplo, exige-se uma tutela específica, de fazer, de cunho mandamental, coibindo-se a continuidade do ilícito, sob pena relegar, por absurdo, direitos fundamentais, cujas normas constitucionais têm evidente efetividade. Será o caso da chamada tutela inibitória.
Será o caso, ainda, de tutela específica, prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil e artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor, para demolir obra realizada pela Administração em área de preservação ambiental, quando teremos uma tutela reintegratória, de cunho executivo.
O certo é que não há discricionariedade na adoção de políticas públicas, pois a Constituição já determina sua realização.
Há casos em que há normas impositivas de ação governamental que são acompanhados de parâmetros de concretização e sanções por sua inobservância.
Mais uma vez, trago exemplos: quando são previstos limites mínimos de destinação de recursos públicos para manutenção e desenvolvimento do ensino(artigo 212 da Constituição); o não oferecimento ou a oferta irregular de ensino obrigatório. Por certo, a não observância desses parâmetros deve e pode ser avaliada pelo Judiciário.
O principio da separação de poderes, como bem explicita TALAMINI49 não pode ser usado para descumprimento de deveres públicos em caso de grave epidemia, quando se exige da Administração uma obrigação de fazer.
Aqui aplica-se o principio da proporcionalidade.
Nota-se que o processo coletivo impõe evidente papel de participação democrática, influenciando nos destinos da sociedade.
Admite-se o acesso do Ministério Público ao Judiciário, objetivando ao fornecimento de medicamentos, em defesa do direito à saúde, direito indisponível, como se lê do julgamento no AgRg no Ag 1247323/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, Dje de 1º de julho de 2010.
Possui o Ministério Público a legitimidade para a defesa, em juízo, via ação civil pública, do direito á saúde (direito à vida) de menor carente, como se lê do julgamento do Superior Tribunal de Justiça, no AgRg nos EDcl no Recurso Especial 1075839/MG, Relator Ministro Mauro Campbell, DJe de 27 de maio de 2010.
De há muito, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que, reconhecendo um direito subjetivo á saúde, deve-se impor ao Estado o dever de prestar tratamento médico adequado. Cito decisões no Recurso Extraordinário 195.192 – 3, Relator Ministro Marco Aurélio, DJU de 31 de março de 2000, pág. 266; no AgRg 238.328-0, Relator Ministro Marco Aurélio, DJU de 18 de fevereiro de 2000.
O Superior Tribunal de Justiça, em diversos julgamentos, como no Recurso Especial 127.604 – RS, Relator Ministro Garcia Vieira, DJU de 16 de março de 1998, pág. 43, dentre outras decisões, impôs ao Estado o dever de prestar tratamento médico adequado, fornecer remédios e aparelhos médicos a quem os precise.
No mesmo sentido, recentemente, tem-se decisão no RMS 24197/PR, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 24 de agosto de 2010, onde ainda foi abordada a questão da responsabilidade solidária dos entes públicos.
Da mesma forma, no julgamento do AgRg no Recurso Especial 1.028.835, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 15 de dezembro de 2008, foi realçado que o direito à saúde é assegurado a todos e é dever do Estado, e que, ainda, a União Federal, o Estado-Membro, o Distrito Federal e o Município são partes legítimas para figurar no polo passivo nas demandas cuja pretensão é o fornecimento de medicamentos imprescindíveis à saúde de pessoa carente, podendo a ação ser proposta contra qualquer um deles. Nesse sentido: Recurso Especial 878.080/SC, DJ de 20 de novembro de 2006, pág. 296. e Recurso Especial 656.979/RS, DJ de 7 de março de 2005.
Na ação civil pública ajuizada objetivando a que a Administração supra postos de saúde com remédios e instalações adequadas para a defesa da saúde da população, está em discussão o principio da dignidade da pessoa humana, um principio impositivo, que norteia o estado democrático de direito.
Trago, dentre inúmeras decisões, aquela que foi proferida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no AGTR 66.848/PB, DJ de 14 de agosto de 2007, onde se reconheceu o direito à saúde, sendo dever do Estado, com relação ao pedido de funcionamento da central de leitos de UTI , na Paraíba, através do número 0800 com atendimento 24 horas, evitando que diversas pessoas necessitadas morram por falta de assistência médica adequada.
Essa preocupação não é nova. Ainda antes da Constituição de 1988, SARAIVA50 havia proposto a criação de garantia jurisdicional constitucional voltada à proteção dos direitos sociais, o mandado de garantia social.
Na Itália, DENTI51 dizia que, de um ângulo, uma ação pública seria adequada quando buscasse a tutela de interesses públicos individuados nas normas constitucionais de tipo programático (que, sim, detém efetividade), que são relativos a direitos difusos ligados à saúde, à segurança, à liberdade, etc. Isso porque a Administração ao atuar deve atender a um certo e específico interesse coletivo, implicando o controle jurisdicional da atuação administrativa.
Em envolvendo conflito federativo, é consequência natural o encaminhamento de autos que assim tratem ao Supremo Tribunal Federal. É o que se lê da redação dada ao artigo 102, inciso I, alínea ¨f¨, da Constituição Federal. Tal se deu nos autos do AC 406.482 – PE que foi encaminhado pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região ao Supremo Tribunal Federal, em discussão que envolvia o Estado de Pernambuco, a União Federal e o Ministério Público Federal com respeito a correta aplicação de percentual mínimo de verbas na área de saúde.
O Supremo Tribunal Federal, na ADPF 45 já teve a oportunidade de julgar a questão de implementação de políticas, considerando a indisponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais, fazendo considerações com relação a cláusula da reserva do possível, considerando a intangibilidade do núcleo consubstanciador do mínimo existencial e a viabilidade instrumental do remédio constitucional escolhido(arguição de descumprimento de preceito fundamental) para, ao final, julgar prejudicado o pedido em virtude de perda superveniente do objeto.
