19. AS CLASS ACTIONS E OS EQUITABLE REMEDIES
Estudada com relação ao acesso a Justiça nos Estados Unidos, por diversos autores como Earl Jonhson, Steven Bloch, Elisabeth Schwartz, as class actions são uma técnica de atender a necessidade da tutela de interesses coletivos, normalmente quando os titulares deste interesse são inúmeros e de difícil identificação. Um ou mais litigantes, revelando esse interesse comum ao grande grupo, representará a todos no processo, sendo que a decisão judicial obrigará a todos.
Os requisitos de admissibilidade da class actions, nos termos pesquisados com relação a Federal Rules of Civil Procedures, são da seguinte ordem:
a) O número de interessados deve ser tão grande que seu comparecimento no mesmo processo mostre-se impraticável;
b) Necessária a ocorrência de questões de fato ou de direito comuns aos litigantes;
c) A pretensão ou a defesa apresentada por aquele que pretende representar o grupo deve ser típica, deve refletir a posição e os interesses da totalidade do grupo;
d) A corte deve verificar se aquele ou aqueles que se apresentem como representantes do grupo encontram-se técnica e adequadamente instrumentados para a defesa dos interesses do grupo;
Por outro lado, será indispensável entender que:
a) A admissão de demandas isoladas de vários membros do grupo pode levar a julgamentos inconsistentes quanto a legalidade da conduta do opositor do grupo ou cria o risco de decisões concernentes a alguns membros(que litigam em separado);
b) Se o opositor do grupo agir ou recusar-se a agir, invocando razões aplicáveis a todo o grupo, será recomendável a solução apta a alcançar o grupo como um todo;
c) As questões comuns de fato ou de direito comuns ao grupo devem predominar sobre quaisquer questões a afetar apenas de forma individual um ou outro integrante da classe.
Exige-se a adequada notícia da propositura do feito, sendo, pois, necessária uma vez que a decisão proferida, se aceita a demanda, torna-se coisa julgada, quanto ao objeto da ação, relativamente a todos os membros da classe, inclusive os ausentes. Aqui se faz mister a atuação de redes de informação como através de facebook, de Twitter, uma rede social e servidor para microblogging, que permita aos usuários enviar e receber atualizações pessoais de outros contatos (em textos de até 140 caracteres, conhecidos como "tweets"), por meio do website do serviço, por SMS e por softwares específicos de gerenciamento e outros instrumentos da comunicação de massa.
Por sua vez, as injunctions e os decrees of specific perfomance são importantes instrumentos utilizados no cumprimento das tutelas de fazer e de não fazer.
A doutrina, do que se lê de TALAMINI, pautado nas lições de Hazard e Taruffo, para o processo americano62, destaca dois aspectos para as medidas mencionadas:
a) A subsidiariedade dos equitable remedies, que só caberiam quando inadequada a tutela propiciada pela common law, sempre que houver ameaça de continuidade da violação ocorrida;
b) A discricionariedade na concessão dos remédios;
c) A natureza in personam dos equitable remedies, que surgem como ordem direta ao réu, sancionada com a contempt of court, prisão63;
d) Flexibilidade e adaptabilidade dos equitable remedies, pois a corte, ao atuar em equity, detém o poder de adaptar às exigências ao caso concreto.
Por sua vez, a injuction é uma ordem do órgão judiciário a alguém para que pratique um ato específico ou deixe de adotar determinada conduta.
A injuction pode ser final ou antecipada, quando se tem a interlocutory injunction, que, no direito inglês, envolve medidas como a mareva injunction com o objetivo de bloqueio do patrimônio.
A specific perfomance cabe sempre que a medida for inadequada a prestação pecuniária(fazer cumprir a obrigação de transferência de um imóvel, por exemplo).
A eficiência da injunction e da specific perfomance é assegurada através da ameaça de sancionamento por contempt of court. Tal providência que inclui a prisão, o seqüestro de bens, deve ser tomada com prudência pelo juiz, de forma a verificar se a conduta do réu foi intencional a determinar o cumprimento da medida.
20. O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL COLETIVO – ASPECTOS IMPORTANTES DO PROJETO.
Destaco, aqui, alguns itens importantes do processo coletivo, que são objeto de exame para efeito do futuro Código na matéria, que urge venha a ter vigência.
O processo se inicia por impulso da parte e segue sua caminhada por impulso oficial.
Pelo Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, caberá ao juiz as medidas como desmembrar um processo coletivo em dois – sendo um voltado á tutela de interesses ou direitos difusos ou coletivos – e outro voltado à proteção dos individuais homogêneos, dirigindo a chamada audiência preliminar, decidindo desde logo as questões processuais e fixando os pontos controvertidos, quando falharem os meios alternativos de solução de controvérsias; flexibilizando, se for o caso, a técnica processual, como, por exemplo, na interpretação do pedido e da causa de pedir, cabendo ainda determinar a suspensão de processos individuais, em determinadas circunstâncias, até o trânsito em julgado da sentença coletiva.
Ao consumidor fica resguardado o direito de requerer a suspensão sine die do seu processo individual em vista da possibilidade de ser beneficiado pela sentença proferida em ação coletiva para a defesa de seus direitos individuais homogêneos.
É o campo já experimentado com relação a raiz ocidental histórica desse processo, nas class actions.
Continua-se a privilegiar, para efeito de competência, o foro do local do dano, para efeito de competência absoluta, funcional(artigo 2º da Lei de Ação Civil Pública), criando competências concorrentes. Sabe-se que nos casos de danos de âmbito nacional ou regional a competência é concorrente entre o foro da Capital de um dos Estados envolvidos e da Capital Federal, devendo as partes optarem entre um e outro, observando-se que o critério da fixação da competência no local onde ocorrer o dano privilegia a colheita de provas, tendo em vista a efetividade que o processo coletivo deve alcançar. Aplica-se o princípio da prevenção.
Quanto a continência(forma de conexão), conexão e litispendência(ações repetidas), o que se leva em conta não é o pedido, mas o bem jurídico a ser protegido; sendo o pedido e a causa de pedir(ao contrário do processo individual), interpretados de forma extensiva.
Havendo processos coletivos idênticos já há posição no sentido de que tais sejam julgados conjuntamente e não aplicados os efeitos comuns da litispendência. Mas tal deve passar pelo crivo do magistrado, que haverá de julgar a conveniência da medida.
Falando em causa petendi e pedido, o projeto permite a mudança do pedido e da causa de pedir, após a contestação, desde que seja feita de boa-fé e não haja prejuízo para o demandado, observado sempre o contraditório. Aliás, será permitida a alteração do pedido e da causa de pedir até a sentença.
Logo se vê que as normas que regem o processo coletivo devem ser interpretadas de forma aberta e flexível.
É mantida a inversão do ônus da prova, prevista no Código de Defesa do Consumidor, admitindo o critério dinâmico da distribuição dos ônus da prova, cabendo a prova dos autos a quem tiver maior proximidade com eles e maior facilidade para demonstrá-los.
É prevista a coisa julgada de âmbito nacional e se possibilita o controle difuso da constitucionalidade pela via da ação coletiva.
Por outro lado, a interpretação haurida do artigo 6º do Código de Processo Civil(substituição processual) não se presta a ser utilizada, sendo notável o novo sistema com adoção de uma legitimação autônoma e concorrente aberta, múltipla e composta. Tal se adapta, data vênia, ao pensamento já manifestado no passado por MOREIRA64 onde se sustentava que diante da situação apresentada, sem depender das necessárias, porém imprevistas alterações legislativas a balizar a questão, seria possível a tutela jurisdicional dos direitos metaindividuais por qualquer entidade, independente da autorização expressa da lei processual, entendendo que a legitimidade pudesse ser aferida por simples exame do sistema jurídico com um todo, enquanto sistema de normas. Era uma atitude hermenêutica mais aberta.
Vige no processo coletivo, o princípio da participação com duas consequências: a) o incentivo de participação da sociedade civil no exercício da jurisdição, com a consagração da legitimidade das associações civis para a propositura de ações coletivas, conferindo caráter mais democrático ao processo coletivo; b) estimulo à intervenção do amicus curiae. Aqui, o fortalecimento das sociedades civis mostra-se imprescindível para que o principio da participação, efetivamente, tenha lugar.
Cria o novo sistema a figura da representatividade adequada para efeito da representação, que deverá ser séria e adequada, para defesa de interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Tal é o princípio da adequada representação, previsto no direito norte americano, determinando que o legitimado comprove sua idoneidade, capacidade e experiência, seu histórico judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos difusos e coletivos, bem como sua conduta nos processos coletivos. Aliás, nas class actions, considera-se que os membros do grupo sejam ouvidos e estejam presentes em juízo através da figura do representante, que funciona como uma espécie de ¨porta-voz¨ dos interesses do grupo. É o que se lê de GIDI65
Tal é essencial no sentido de ¨molecularizar¨ os litígios, evitando o emprego de inúmeros processos voltados à solução de controvérsias fragmentárias, dispersas em vários processos individuais, resolvendo numa ação única coletiva.
Com a representação adequada, a doutrina norte-americana entende que uma vez que o sujeito a demandar coletivamente seja considerado pelo magistrado o representante adequado da coletividade, com a análise de vários pressupostos de sua atuação, terá a decisão oriunda da lide por ele apresentada pelo Poder Judiciário efeitos pro et contra, impossibilitando que novas demandas sejam propostas, seja visando a tutelar o direito coletivamente, ou ainda, seja para a tutela do direito individualmente considerado.
Surge o princípio da ampla divulgação da demanda e da informação aos órgãos competentes de sorte a que as pessoas optem entre a promoção de demanda individual ou de aproveitarem-se dos efeitos da demanda coletiva. O que se lê, já do que está redigido no artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor, onde se permite a suspensão do processo individual, podendo o indivíduo retomar o curso de sua ação, a qualquer tempo. Não ocorreria a litispendência, devendo-se entender que tal dispositivo legal do Código de Defesa do Consumidor seria aplicável a toda espécie de ação coletiva.
A coisa julgada será erga omnes e, por vezes, secundum eventum litis, e no Código projetado, secundum eventum probationis, possibilitando a repropositura da ação, com base em provas novas, supervenientes, que não puderam ser produzidas no processo e capazes de mudar o resultado da lide.
Com o sistema da representatividade adequada a coisa julgada atinge a todos, mesmo àqueles que não foram individualmente informados sobre a existência da ação, a menos que os membros ausentes não foram adequadamente representados em juízo, não havendo que se falar em efeito vinculante da coisa julgada coletiva, podendo decidir novamente a questão.
A apelação será recebida no efeito puramente devolutivo, permitindo a execução provisória.
Na liquidação da sentença exige-se além do quantum debeatur a apuração da existência do dano individualmente sofrido e o nexo causal com o dano geral reconhecido na sentença.
Outra novidade diz respeito a indenização pelos danos provocados, que permite, obedecidas certas circunstâncias que se passe do ressarcimento pelos danos sofridos(regulado pelo Código Civil) à reparação dos danos provocados, na hipótese de o prejuízo individual ser muito pequeno ou as vitimas dificilmente identificáveis.
Nos tempos modernos, de massificação do consumo, é mister que se leve adiante um processo próprio de direito coletivo, inclusive, no sentido de permitir salvaguardar diversos consumidores que se endividam excessivamente e as negociações de venda feitas pela Internet, em grande escala, cada vez mais usuais.
Notas
1 CAMPOS JR., Ephraim de. Substituição Processual, São Paulo, RT, 1985, pág. 14. e 15.
2 ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo I, Buenos Aires., EJEA, tomo I, pág. 258. a 259.
3 GARBAGNATTI, Edoardo. La sostituzione processuale, Milão, Dott. A. Giuffrè, 1942, pág. 231. a 235.
4MOREIRA, José Carlos Barbosa. Apontamentos para um estudo sistemático da legitimação extraordinária, RT 404/10.
5 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Obra citada.
6 CAMPOS JR., Ephrain de. Obra citada.
7 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de. Estudos sobre a substituição processual no direito brasileiro, São Paulo, artigo publicado na RT 438/23-35.
8 ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro, pág. 132/133.
[9] MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo, 3ª edição, São Paulo, RT, pág. 119.
10 ALMEIDA, João Batista de . Obra citada, pág. 116.
11 BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança, 5ª edição, Rio de Janeiro, Forense, pág. 28.
12 CAPPELLETTI, Mauro. Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla justizia civile, Rivista di diritto processuale, v. 30/367.
13 CAMPOS, Ronaldo Cunha. Ação Civil Pública, Rio de Janeiro, 1989, Aide Editora, pág. 61.
14 CARNELUTTI Francesco. Instituciones del nuevo Proceso Civil Italiano, tradução Jaime Guasp, Bosch, Barcelona, 1942, pág. 41.
15 CAMPOS BATALHA, Wilson de Souza. Direito Processual das coletividades e dos grupos, São Paulo, LRT, 1991, pág. 38.
16 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos – Conceito e legitimação para agir, São Paulo, Ed. RT, 7ª edição, pág. 93.
17 Tal é o que ocorre na construção de um grande aeroporto em área que deve ser protegida ambientalmente: de um lado, aqueles voltados à defesas da ecologia são contra; de outro, estão os que defendem, em nome de melhores condições econômicas, sua edificação.
18 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A legitimação para a defesa dos interesses difusos no direito brasileiro, RF n. 276, pág. 1.
19 VIGORITTI, Vicenzo. Interessi collettivi e processo. Milano, Giuffrè, 1979, pág. 59. e 60.
20 BENJAMIN, Herman V. A citizen action Americana e a tutela ambiental, Revista de Processo n. 62, pág. 61. e seguintes.
21 OTHON SIDOU, J.M.. Habeas Corpus, Mandado de Segurança, Ação Popular, Rio de Janeiro, Forense, 2ª edição, pág. 415.
22 A teor do artigo 1º, § 3º, da Lei 4.717/65, a prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.
23 OLIVEIRA JR, Waldemar Mariz de. Substituição processual, São Paulo, RT, 1971, pág. 163.
24 SLAIB FILHO, Nagib. Ação Popular Mandatória, Rio de Janeiro, Forense, 2ª edição.
25 NEVES, Celso. Legitimação processual e a nova Constituição, RP, 56:48-55.
26 ZAVASCKI, Albino Teori. Defesa dos direitos coletivos e defesa coletiva de direitos, Revista de Processo, São Paulo, n.78, pág. 32. a 49, abril/jun.1995, pág. 37.
27 Necessário cuidado com relação ao ajuizamento de ações populares. A pretexto de tal ação ser ajuizada por cidadão que comprova sua condição com título de eleitor, essa pessoa, muitas vezes, é instrumentalizada por outras para o fim de confrontar a administração. Há exemplos de pessoas ignorantes que são manipuladas para subscreverem tais ações.
28 Pode-se entender que mesmo no mandado de segurança coletivo, tem-se uma tutela de direito liquido e certo em interesses difusos, desde que se evite dilação probatória, como é o caso de dano ao patrimônio cultural devidamente documentado.
29 Obra citada, pág. 243.
30 WATANABE, Kazuo. Tutela jurisdicional dos interesses difusos: a legitimidade para agir, in Ada Pellegrini Grinover, Ada Pellegrini. A tutela dos interesses difusos, pág. 85. a 97.
31 CAMPOS JR. Eprhain. Substituição Processual, São Paulo, Ed. RT, 1985, pág. 52.
32 RIBEIRO DANTAS, Marcelo Navarro. Mandado de segurança coletivo, São Paulo, Ed. Saraiva, 2000, pág. 108.
33 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª edição, Rio de Janeiro, Forense, pág. 391.
34 CARVALHO, Acelino Rodrigues, Substituição Processual no processo coletivo – um instrumento de efetivação do estado democrático de direito, São Paulo, Ed. Pillares, 2006, pág. 251. a 252.
35 PONTES DE Miranda, Francisco Cavalcanti .Tratado de Ações, tomo I, São Paulo, RT, 1970, pág. 391.
36 NÉRY JÚNIOR, Nelson. O processo civil no Código de Defesa do Consumidor, RP, 61:27-28.
37 RIBEIRO DANTAS, Marcelo Navarro. Obra citada, pág. 107.
38 Pela Medida Provisória 1798-2/99, substituída pela de n. 1906-11, de 25 de novembro de 1999, determina-se que os membros da entidade associativa, poderão ser apenas e tão-somente os substituídos, que tenham na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. Nesse sentido, tem-se a Medida Provisória 2.180-33, de 28 de junho de 2001, artigo 4º. Tal limitação é prevista para os chamados direitos individuais homogêneos.
39 JACQUES, Paulino ignácio Curso de Introdução à ciência do direito, 2ª edição, Rio de Janeiro, Forense, pág. 83.
40 BESSA ANTUNES, Paulo . O papel do Ministério Público na ação civil pública, Revista da PGR, volume 4/125, São Paulo, RT.
41 ALMEIDA, João Batista de. Aspectos controvertidos da ação civil pública, São Paulo, RT, 2001, pág. 105.
42 CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção e habeas data(constituição e processo), Rio de Janeiro, Forense, 1989, pág. 14.
43 CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Obra citada, pág. 22.
44 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos – Conceito e legitimação para agir, São Paulo, Ed. RT, 7ª edição, pág. 251.
45 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação civil pública: comentários por artigos. Lei 7.347, de 24.07.1985, 2ª edição, Rio de Janeiro, Lumen Iuris, pág. 71. e 72.
46 FRISCHEISEN, Luiza Cristina. A responsabilidade do administrador e do Ministério Púbico, São Paulo, Max Limonad, pág. 146. a 150.
47 ALMEIDA, João Batista de, obra citada, pág. 73.
48 KRELL, Andreas Joaquim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha, Porto Alegre, Fabris, 2002, pag. 22. e 23.
49 TALAMiNI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer, São Paulo, editora Revista dos Tribunais, 2001, pág. 145.
50 SARAIVA, Paulo Lopo. Garantia constitucional dos direitos sociais no Brasil, Rio de Janeiro, Forense, 1983, pág. 98. a 103.
51 DENTI, Vittorio. Le azioni a tutela di interessi collettivi, in Rivista di diritto processuale civile, 1974, pág. 542. a 543.
52 REsp 1.010.130/MG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 24 de novembro de 2010.
53 REsp 108.577/PI, Relator Ministro Carlos Menezes Direito, DJ de 26 de maio de 1997.
54 REsp 58.682 – MG, Relator Ministro Carlos Menezes Direito, DJ de 16 de dezembro de 1996.
55 AgRg no Ag 998.628/GO, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 29 de março de 2010.
56 REsp 976.021/MG, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe de 3 de fevereiro de 2011.
57 REsp 684.712/DF, Relator Ministro José Augusto Delgado, DJ de 23 de novembro de 2006.
58 REsp 1.225.010/PE, Relator Ministro Mauro Campbell, DJe de 15 de março de 2011.
59 ALMEIDA, João Batista de.Obra citada, pág. 168.
60 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos – conceito e legitimação para agir, 7ª edição, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, pág. 219.
61 JAKUTIS, Paulo Sérgio. Interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos no processo do trabalho, 1999, pág. 21.
62 TALAMINI, Eduardo. Obra citada, pág. 84.
63 Permanece hoje inerente o caráter de uma ordem, o que aproxima tais medidas daquelas do nosso ordenamento. Mais recentemente, tem-se que a afrontada autoridade da decisão passou a ser combatida na forma de sanção pecuniária progressiva, sem contar a possibilidade de se conferir a prestação do fato por terceiro às custas do réu.
64 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A legitimação para a defesa dos interesses difusos no direito brasileiro, RF, Rio de Janeiro, Forense, v. 276, out/dez.1981.
65 GIDI, Antonio. Rumo a um Código de Processo Civil Coletivo: codificação das ações coletivas do Brasil, Rio de Janeiro, Forense, 2008, pág. 76.
