“A força do direito deve superar o direito da força.”
INTRODUÇÃO
Tratamos aqui da Lei 12.683 que busca combater a lavagem de dinheiro. Nossa analise critica desconstrói a idéia de que o combate ao crime organizado deve ser a qualquer custo.
Baseamo-nos nos princípios basilares do Estado Democrático de Direito para afirmar que o respeito aos preceitos legais são a única garantia contra as arbitrariedades que historicamente sempre se verificou no Brasil.
Assim, mesmo ante a avanços legais consideráveis,devemos ter em mente que a promoção da justiça deve sempre ter os princípios da legalidade,do devido processo legal e da presunção de inocência como o norte interpretativo legal.
Como estrutura,estabelecemos primeiramente, a concepção do chamado crime de lavagem de dinheiro e seguimos discorrendo sobre o o texto da lei de acordo com as previsões doutrinárias e científicas que permeiam todo o Direito Penal.
Por fim, destacamos dois fatores importantes da nova lei onde aprofundamos a analise crítica, quais sejam: a presunção de inocência e a delação premiada. Escolhemos esses temas a fim de estabelecer os limites com os quais a lei encontra obstáculos junto aos princípios constitucionais.
E é justamente neste sentido que concluímos o trabalho, sempre com a alise critica e a visão de que tais princípios constantes na CF devem ser o parâmetro que rege os legisladores e os operadores do direito.
Capitulo I - Conceito de lavagem de dinheiro
O conceito do que seria “lavar dinheiro” aponta para um final de que lavagem de dinheiro é o processo que tem por objetivo disfarçar a origem criminosa dos proveitos do crime. Este conceito é oriundo do órgão criado pela ONU após as considerações feitas na Convenção de Viena, em 1988, acerca da necessidade de combate a essa prática ilegal.
No Brasil, com o advento da predita Lei n. 12.683, de 09 de julho de 2012, editada para alterar a Lei n. 9.613, de 03 de março de 1998, a figura principal do crime de lavagem de dinheiro passou a ser definida do seguinte modo: “Art. 1º. Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”.
Cumpre-nos esclarecer que a importância da lavagem é capital, porque permite ao delinquente usufruir desses lucros sem pôr em perigo a sua fonte (o delito antecedente), além de protegê-lo contra o bloqueio e o confisco.
A Lei nº 9.613 de 03 de março de 1998 previa a punição do ato ilícito de ocultar valores provenientes de alguns dos crimes listados nos diversos incisos de seu art. 1º, como o tráfico de drogas, o terrorismo e seu financiamento, o tráfico de armas, a extorsão mediante sequestro e os crimes contra a administração pública e o sistema financeiro nacional.
A lei acima também criou, em seu Capítulo IX, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, com a função de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas.
Em 09 de julho de 2012 foi publicada uma nova lei sobre lavagem de dinheiro, a de nº 12.683, com mudanças consideráveis. Esta lei não revogou a anterior, mas apenas a alterou e trouxe novos dispositivos.
O novo ordenamento propõe um rol de obrigados, que agora conta também com as juntas comerciais, registros públicos, e agências de negociação de direitos de transferência de atletas e artistas, dentre outros.Além de haver uma ampliação do conjunto das condutas puníveis.
No diploma anterior, apenas bens provenientes de alguns crimes graves descritos no art. 1º, como tráfico de drogas e terrorismo, eram passíveis de punição. Com a nova lei, a ocultação do produto de qualquer delito ou contravenção penal, por menor que seja, constitui lavagem de dinheiro.
Destacamos o disposto do art. 17-D, que determina o afastamento automático do servidor público, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, caso haja seu indiciamento, até que o juiz competente autorize o seu retorno.
Este dispositivo, ao contrário do disposto no art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal, antecipa a culpa do investigado, fato que contraria a presunção de inocência, e os princípios basilares dos direitos humanos.
Deste modo, ressaltando algumas revisões principiológicas necessárias, a nova lei merece ser vista com bons e atentos olhos, e com grata carga de esperança acerca da punição de grandes quadrilhas que compõe as altas castas da sociedade e governo.
CAPITULO II – A LEI 12.683 E AS BASES TEÓRICAS DO DIREITO PENAL
Admite-se figurar como sujeito ativo do crime de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores, qualquer pessoa (“crime comum”), excluídos os autores ou partícipes dos crimes, sob pena de violação ao princípio do “non bis in idem” (dupla incriminação pela mesma circunstância). Em verdade, uma vez condenado por crime antecedente, não há que se falar em punição pela ocultação do produto ou proveito deste mesmo crime. Forçoso é concluir que, neste caso, a conduta de “lavagem” é atípica, tratando-se de mero exaurimento da empreitada criminosa, que deve ser entendida como única.
Como sujeito passivo da conduta incriminada, se aflora o Estado, entendido como a pessoa jurídica de direito público titular dos bens jurídicos tutelados pela norma penal, e responsável pela ordem econômica, sistema financeiro, ordem tributária, paz pública e administração da justiça.
Da análise objetiva do tipo penal em estudo, depreende-se que coexistem dois núcleos ou verbos, a seguir expostos: (i) “ocultar” – que significa esconder, tornar irreconhecível, encobrir; e (ii) “dissimular” – que remete à ideia de disfarçar o propósito, fingir a finalidade. Por se tratar de um tipo misto alternativo, de conteúdo múltiplo ou variado, se o agente, no mesmo contexto fático, praticar mais de uma das condutas previstas, ou seja, “ocultar” e “dissimular”, responderá por crime único, em homenagem ao princípio da alternatividade.
A propósito, o crime de “lavagem” se desenvolve em três fases definidas: (i) ocultação ou conversão: trata-se da introdução no sistema financeiro, dos bens, direitos ou valores, por meio de depósitos bancários, contratos de câmbio de moeda estrangeira, aquisições de ações ou outros valores mobiliários, contratos de venda e compra de imóveis etc.; (ii) dissimulação: entendida como a etapa em que são efetuados diversos negócios jurídicos ou operações financeiras (v.g. transferências de fundos, movimentações entre contas correntes etc.), com a finalidade de dificultar a identificação da origem destes bens, direitos ou valores provenientes de infração penal; (iii) integração: ocorre no momento em que estes bens, direitos ou valores retornam ao sistema financeiro, com aparência da legalidade de sua origem, exaurindo-se a empreitada criminosa.
Prosseguindo no estudo do tipo objetivo, verifica-se que estas condutas devem recair sobre elementos normativos que guardam íntima relação com os objetos materiais do crime. Estes elementos normativos foram elencados na seguinte ordem: (i) natureza – qualidade, gênero ou espécie, o que caracteriza algo; (ii) origem – procedência, fato que de que provém outro fato, lugar de onde se vem; (iii) localização – determinado local onde algo pode ser encontrado; (iv) disposição – colocação, arranjo, emprego ou uso; (v) movimentação – circulação ou mudança de posição; (vi) propriedade – direito pelo qual um bem pertence a alguém.
Com efeito, conforme acima afirmado, guardando relação com os elementos normativos supracitados, foram definidos três objetos materiais do crime de “lavagem”, a seguir pontuados: (i) bens – objeto material ou imaterial de determinada relação jurídica; (ii) direitos – situação jurídica que confere ao seu titular a faculdade de exigir a prestação ou abstenção de determinado ato; (iii) valores – grau de utilidade dos bens expressos em moeda corrente.
Além disso, os “bens, direitos ou valores”, com vistas ao perfeito enquadramento típico, devem ser “provenientes” (vinculados), direta (sem intermediários) ou indiretamente (de forma dissimulada ou valendo-se de interposta pessoa), de “infração penal”.
Na redação original da Lei n. 9.613, de 03 de março de 1998, para a configuração do crime de “lavagem”, se exigia a ocorrência de crime antecedente, que deveria encontrar-se listado no rol exaustivo previsto em seu artigo 1º. A Lei n. 12.683, de 09 de julho de 2012, rompe com este paradigma, ao revogar expressamente todos os incisos que compunham o elenco taxativo que era previsto neste artigo (incisos I ao VIII).
Quanto ao tipo subjetivo, o crime é punido somente a título de dolo, i.e., a vontade livre e consciente de ocultar ou dissimular bens, direitos ou valores, provenientes de infração penal. Segundo a doutrina tradicional, trata-se de dolo genérico, uma vez que o tipo não requer a presença de elemento subjetivo especial.
O crime se consuma com a ocorrência do “branqueamento” ou “lavagem”, ou seja, com a efetiva ocultação ou dissimulação de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal (crime material). A tentativa é tecnicamente admitida, vez que se trata de um crime comissivo (praticado por ação) e plurissubsistente (a conduta é composta de diversos atos), sendo a previsão de que “a tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal”, prevista no parágrafo terceiro, do dispositivo em estudo, se revela totalmente desnecessária.
O parágrafo primeiro, do artigo 1º, da Lei n. 9.613, de 03 de março de 1998, prevê uma série de figuras equiparadas, ao descrever em seus incisos, diversas modalidades de prática destas condutas. Ressalta-se que, a Lei n. 12.683, de 09 de julho de 2012, também alterou este parágrafo primeiro. Em sua primitiva redação, este dispositivo equiparava à “lavagem” de capitais a conduta de “quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo”. Como visto acima, o rol de crimes antecedentes, que outrora era previsto no “caput” do artigo 1º, foi suprimido pela Lei n. 12.683, de 09 de julho de 2012. Assim sendo, com a finalidade de conferir coerência à Lei n. 9.613, de 03 de março de 1998, o legislador penal alterou o parágrafo primeiro, passando a ter a seguinte redação: “incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal”.
No inciso I, deste parágrafo primeiro, está descrita a conduta daquele que para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal, “os converte em ativos lícitos”. O núcleo deste tipo consiste em “converter”, que significa mudar, transformar. O objeto material sobre o qual recai a conduta corresponde a “ativos lícitos”, i.e., bens, direitos, valores ou créditos adquiridos conforme a forma prescrita em lei.
E no inciso II, foi tipificada a conduta daquele que para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal, “os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere”. Neste dispositivo foram previstas diversas modalidades de prática do crime, traduzidas nos seguintes verbos: (i) adquirir – comprar, obter; (ii) receber – aceitar em pagamento; (iii) trocar – permutar; (iv) negociar – firmar, celebrar acordo, ajuste ou contrato; (v) dar – transferir a posse de algo, gratuitamente, para outrem; (vi) receber em garantia – tomar, aceitar caução; (vii) guardar – ter sob vigilância e cuidado, pôr em lugar apropriado, reservar; (viii) ter em depósito – conservar ou reter a coisa à sua disposição; (ix) movimentar – circular ou mudar a posição; (x) transferir – transportar, levar de um lugar a outro.
Já no inciso III, o legislador incriminou a conduta daquele que para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal, “importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros”. Nesta figura equiparada, coexistem dois núcleos do tipo, a seguir expostos: (i) importar – fazer entrar no território nacional; (ii) exportar - fazer sair do território nacional. O objeto material deste crime consiste em “valor não correspondente ao verdadeiro”, ou seja, hipóteses de superfaturamento ou subfaturamento de bens, que pode acarretar um aparente “prejuízo”, com a finalidade de “lavar” os valores obtidos de forma lícita.
CAPÍTULO III – ANÁLISE CRÍTICA: PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DELAÇÃO PREMIADA
A Lei nº 12.683/12 trouxe no “Capítulo X”, que discorre sobre disposições gerais e causando divisão entre juristas no que se refere ao art. 17-D, que trata do afastamento do servidor público de suas atividades em caso de indiciamento. In verbis:
Art. 17-D. Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno.
De pronto percebemos que o legislador deixa a desejar quando se refere ao afastamento compulsório – haja vista o verbo usado no artigo (“será” e não “poderá ser”) – do servidor público de suas atividades se for indiciado.
Percebe-se que o “indício” leva à investigação, que nem sempre conclui pela culpa do indiciado, ou seja, o indiciado não será necessariamente culpado do delito investigado.
Deste modo, é latente que, não sendo regra a culpabilidade do indiciado, deverá o mesmo ser considerado inocente até que provas contundentes sejam apresentadas em seu desfavor.
A Aplicação pratica dos princípios do direito,como o da presunção de inocência, como garantia processual penal visando à tutela da liberdade pessoal se confronta com texto legal. Tal princípio é desdobramento do princípio do devido processo legal que prevê ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória de acordo com o art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.
Verifica-se, portanto, que o artigo aqui analisado afronta, diretamente, o princípio da presunção de inocência e, consequentemente, o princípio Constitucional do devido processo legal.
NO mais, verifica-se que, para afastar o servidor de suas atividades, basta que o mesmo seja indiciado e seu afastamento seja determinado pelo delegado responsável pelas investigações.
Há discrepância quando a lei dispõe sobre o seu retorno visto que é necessário que haja decisão judicial fundamentada, ou seja, para afrontar o direito de liberdade do cidadão não é necessária análise judicial, mas para determinar o retorno às suas funções até que haja provas em seu desfavor é necessária a de processo judicial e análise criteriosa, seguida de decisão fundamentada do juiz.
Neste sentido é fato que, embora nunca antes questionado, o artigo 147 da Lei nº 8.112/90 que prevê o afastamento do servidor pode também padecer dos mesmos vícios de inconstitucionalidade do novel artigo 17-D da nova lei de lavagem de dinheiro.
Isso porque, conforme se verifica na leitura do art. 147, supra, o afastamento tratado na Lei dos servidores públicos é uma possibilidade (poderá determinar), e o texto do artigo exige fundamentação da decisão, além do requisito da cautelaridade presente na possibilidade do servidor influir na apuração da irregularidade. Ainda, existe prazo máximo de afastamento de 60 dias.
Já no que tange a “delação premiada” remonta ao Estado Italiano no período de comando da máfia italiana. O Estado italiano, ao perder sua capacidade de reação contra a máfia, passou a fazer acordo com os mafiosos arrependidos, que se transformaram em colaboradores da Justiça em troca de prêmios penais. Nasceu, assim, a Justiça colaborativa, que abarca tanto a colaboração premiada (o criminoso confessa, mas não delata ninguém) como a delação premiada (o criminoso confessa e delata terceiras pessoas).
O benefício é previsto em diversas leis brasileiras, como: na Lei n° 8.072/90 (Crimes Hediondos e equiparados), Lei n° 9.034/95 (Organizações Criminosas), Lei n° 7.492/86 (Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional), Lei n° 8.137/90 (Crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo), Lei n° 9.807/99 (Proteção a Testemunhas), Lei n° 8.884/94 (Infrações contra a Ordem econômica) e Lei n° 11.343/06 – Drogas e Afins.
De uma maneira geral, a delação premiada beneficia o acusado com: a) diminuição da pena de 1/3 a 2/3; b) cumprimento da pena em regime semiaberto; c) extinção da pena; e d) perdão judicial.
A delação premiada é constantemente criticada, uma vez que fica a critério de avaliação do Juiz da causa e de parecer do membro do MP a utilidade das informaçoes prestadas pelo réu. Ainda se exige uma contribuição demasiadamente grande para que se considere efetiva a delação, razão pela qual muitos a chamam de "extorsão premiada".
Com a edição da Lei (Lei 12.683/12), o rol de premiações para o criminoso que colabora com a Justiça foi um pouco alargado. A redação restou assim consolidada:
Art. 1º, § 5º - A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)
Assim, verificamos que a doutrina aponta para as seguintes implicações:
De pronto o regime inicial era apenas o aberto. Com a lei 12.683, pode ser aberto ou semi-aberto e esta não retroage visto que fora extinta a previsão de outros regimes mais benéficos.
Há também o fato de que na lei anterior, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ocorria na fase da fixação da pena. Com a lei nova, essa substituição ocorre em qualquer tempo. Podemos pensar em caso de delação na fase de cumprimento de pena, onde o juiz da execução poderia conceder o benefício. Neste ponto, por ser mais benéfica, a lei retroage.
Por fim devemos salientar que haviam duas possibildades de colaboração espontânea: a primeira era prestar esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria; e a segunda era prestar esclarecimentos que conduzam à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. Com a nova redação, são agora 03 possibilidades de delação premiada: prestar esclarecimentos que conduzam 1) à apuração das infrações penais; 2) à identificação dos autores, coautores e partícipes; ou 3) à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. Também, neste ponto, a lei é mais benefíca. Portanto, pode retroagir.
A delação premiada é medida que deixa refém e mostra uma falha no sistema investigativo do Estado, vez que este fica a mercê de indicações ou delações de outro criminoso que contribuiu, conclusivamente ou não, para o crime investigado.
O ideal seria um melhor aparelhamento e reforço na inteligência do Estado, de modo a ser suficiente para concluir as investigações sem auxílio das premiações oferecidas pela delação.
CONCLUSÃO
Na ementa da Lei nº 12.683/2012, consta que seu objeto é o de alterar a Lei nº 9.613/1998 visando a eficiência na persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro.
Contudo, a amplitude dada ao art. 1º, que antes limitava a aplicação da lei a alguns crimes taxativamente especificados, poderá causar grande alvoroço no meio processual penal, haja vista que qualquer crime que envolva a destinação dos valores dele provenientes poderá passar pelo crivo de avaliação de enquadramento, ou não, no crime de lavagem de dinheiro.
A própria exposição de motivos da redação original da lei 9.613/98 explica a taxatividade do art. 1º, expondo que a opção por um rol de crimes antecedentes tinha por fim evitar situações curiosas como a do “autor do furto de pequeno valor estaria realizando um dos tipos previstos no projeto se ocultasse o valor ou o convertesse em outro bem, como a compra de um relógio, por exemplo”[13].
Grandes discussões também serão travadas no que se refere ao afastamento compulsório do servidor público indiciado, que, como visto, pode afrontar diretamente o princípio da presunção de inocência e, por óbvio, o próprio princípio Constitucional do devido processo legal.
Ainda, discutiu-se aqui os meandros da delação premiada e os novos prêmios e mudanças trazidas pela nova lei. Embora aumente as possibilidades de prêmios, amplia o poder de análise do juiz, o que, segundo a doutrina, tem causado desconforto jurídico ao sistema processual penal – afronta ao princípio da inércia da jurisdição, e ao próprio sistema acusatório.
Deste modo, percebe-se que muitas foram as mudanças trazidas pela nova lei, mas seguramente algumas dessas mudanças carecem (ou irão se ressentir) de aplicabilidade prática, o que tende a gerar insegurança jurídica. O fato é que, para se tentar buscar a mensagem do legislador, o ordenamento jurídico mais uma vez terá que lançar mão da melhor hermenêutica.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed., São Paulo: Saraiva, 2011.
DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010.
GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 5ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1977.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal brasileiro. 7ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
