[1] Cf. ADI n. 4679, proposta pelo Partido Democratas (DEM), ADI n. 4756, da Associação Brasileira de Radiodifusores (ABRA), a ADI n. 4747, da NEOTV e a ADI n. 4923, da Associação das TVs em UHF, e a ADI n. 4703, da Associação dos Canais Comunitários. Pauta de julgamento no STF prevista para 24 de junho de 2015. Cada uma das ações declaratórias de inconstitucionalidade tem argumentos e pedidos diversos. No presente texto, os argumentos de todas as ADIs são analisados em conjunto, de modo sintético.
[2] Sobre o tema do regime da TV por assinatura, ver SCORSIM. Ericson Meister. Direito à informação e serviços de televisão. In Direito constitucional brasileiro (Coordenação Clèmerson Merlin Clève). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 475-479.
[3] Especificamente, em relação às atividades de programação e empacotamento é adotado um regime de credenciamento perante a Ancine, conforme determina o art. 9º, parágrafo único da Lei n. 12.485/2011.
A título histórico, quanto ao regime anterior da TV por assinatura, havia a Lei n. 8.977/1995, que disciplinava o serviço de TV a cabo. O serviço de TV por assinatura, por satélite, era regido apenas por decreto. Haviam tratamentos normativos com obrigações diferentes, uma para a TV a cabo, outro para a TV por satélite. Atualmente, a Lei n. 12.485/2011 aprova regime único para os serviços de TV por assinatura, independentemente da plataforma tecnológica utilizada para a distribuição dos canais de programação de televisão.
[4] As empresas de televisão por radiodifusão do setor privado estão submetidas à Lei n. 4.117/1962. Por sua vez, a empresa pública (Empresa Brasil de Comunicação), encarregada da prestação dos serviços de radiodifusão pública do Poder Executivo e de suas entidades, está sob o regime da Lei n. 11.652/2008. A distinção entre as diferentes espécies de serviço de televisão por radiodifusão, decorre do princípio constitucional da complementaridade dos três sistemas de radiodifusão: o privado, o público e estatal, conforme estabelece o art. 223, da Constituição. Sobre o tema, ver: SCORSIM, Ericson Meister. TV Digital e Comunicação Social: aspectos regulatórios. TVs pública, estatal e privada. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2008.
[5] Cf. art. 2º, inc. XXIII, da Lei n. 12.485/2011.
[6] A própria Lei n. 12.485/2011 expressamente dispõe sobre sua não incidência sobre os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, ressalvados os casos previstos na lei que faça menção específica à radiodifusão.
Cf. Lei n. 4.117/1962. O serviço de televisão por radiodifusão do setor privado é aplicado o regime da concessão de serviço público. Trata-se de um regime de concessão especial, com regras e princípios peculiares, conforme determina a a legislação aplicável à espécie.
[7] A infraestrutura de rede de telecomunicações do serviço de TV por assinatura é integrada por cabos, fibras óticas, antenas, satélites, postes, etc. Esta infraestrutura rede de telecomunicações está conectada à rede interna de telecomunicações, presentes nos domílios dos assinantes.
[8] Cf. Arts. 5º e 6º, da Lei n. 12.485/2011. Esta Lei, no art. 6º, dispõe que as empresas de telecomunicações não poderão, com a finalidade de produzir conteúdo audiovisual para sua veiculação no serviço de acesso condicionado ou no serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens: i) adquirir ou financiar a aquisição de direitos de exploração de imagens de eventos de interesse nacional; e nacionais; ii) contratar talentos artísticos nacionais de qualquer natureza, inclusive direitos sobre obras de autores nacionais. No parágrafo único do art. 6º, preceitua que estas restrições não se aplicam quando a aquisição ou contratação se destinar exclusivamente à produção de peças publicitárias.
[9] Sobre o tema da distribuição obrigatória de canais de televisão por radiodifusão comerciais, públicos e estatais, pelas empresas de TV por assinatura, ver SCORSIM. Ericson. Análise dos serviços de distribuição dos canais de programação obrigatórios e as implicações nos setor de radiodifusão. Revista de Direito das Comunicações. vol. 5, janeiro-junho de 2012, pps. 65-96. Para além da obrigação quanto à distribuição dos canais da televisão por radiodifusão do setor, a Lei n. 12.485/2011 obriga às prestadoras do serviço de TV por assinatura a distribuírem canais públicos e estatais, como é o caso da TV Justiça, TV Senado, TV Câmara, entre outros canais de televisão relevantes.
[10] Cf. Arts. 16, 17 e 18, da Lei n. 12.485/2011.
[11] Cf. Art. 221, inc. II e III, da Constituição. Sobre esta questão da extensão dos princípios da produção e programação da televisão, aos serviços de TV por assinatura, ainda que, na perspectiva anterior à Lei n. 12.485/2011, ver: SCORSIM, Ericson. TV Digital e Comunicação Social. Aspectos regulatórios. TVs pública, estatal e privada. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2008, p. 350.
[12] Em outra oportunidade, escrevi:
“As restrições à liberdade de programação na hipótese dos serviços de televisão por assinatura podem ser fundamentadas nos princípios da promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetiva sua divulgação, e nos direitos de acesso às fontes da cultura nacional. Também o direito à informação do público brasileiro é importante referência quanto à formulação de uma política regulatória que preveja este regime de cotas na televisão por assinatura”. In Direito à informação e serviços de televisão. In Direito constitucional brasileiro (Coordenação Clèmerson Merlin Clève). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 479.
[13] A Lei n. 8.977/1995, revogada pela Lei n. 12.485/2011, disciplinava apenas o regime do serviço de TV a cabo. No regime regulatório anterior, na forma da Lei 8.977/1995, o legislador adotou a outorga do serviço de TV a cabo, mediante o instituto da concessão. Defendi há tempos a visão crítica à regulação efetuada pela revogada Lei n. 8.997/1995, a partir do regime da concessão aos serviços de TV a cabo. Sobre o tema, Regime jurídico do serviço de televisão a cabo. CF. Dissertação de Mestrado apresentada na Faculdade de Direito da UFPR, 2002, trabalho não publicado. Portanto, a escolha legislativa pelo regime privado, no exercício da discricionariedade pelo legislador, para regular os serviços de TV por assinatura é adequada à própria natureza da atividade econômica regulada. Também, neste aspecto, o regime privado no âmbito da TV por assinatura é adequado à Constituição de 1988. O legislador, no exercício da discrionariedade legislativa, define, a partir da Constituição, o regime regulatório do serviço de TV por assinatura, respeitando-se, evidentemente, as garantias, direitos e liberdades fundamentais, protegidos pela própria Constituição.
[14] Cf. Art. 37, §1º, §5º, §6º e §7º, da Lei n. 12.485/2011.
[15] Cf. Art. 37, inc. XXI, da CF.
[16] Cf. Art. 5º, inc. XXXVI, da CF.
[17] Cf. Art. 175, da CF.
[18] Cf. Art. 37, §11º, da Lei n. 12.485/2011.
[19] Cf. Art. 37, §5º, da Lei n. 12.485/2011.
[20] Por outro lado, cumpre esclarecer que a Anatel tem competência para regular aspectos dos serviços de distribuição do serviço de TV por assinatura, conforme determina o art. 29, parágrafo único, da Lei n. 12.485/2011.
[21] Cf. Arts. 5º, inc. IX, e 220, da Constituição.
[22] Esta questão é apresentada pela Associação Brasileira de Canais Comunitários (ABCCOM), na ADI n . 4703. O fundamento principal desta ADI é a impugnação ao art. 32, §5º, da Lei n. 12.485/2011, por inconstitucionalidade diante dos arts. 220 e 221 ,inc. II e III, da Constituição.
[23] Segundo a Lei n. 12.485/2011: “Art. 24. O tempo máximo destinado à publicidade comercial em cada canal de programação deverá ser igual ao limite estabelecido para o serviço de radiodifusão de sons e imagens”. No parágrafo único deste artigo, diz-se que o artigo não se aplica aos canais de que trata o art. 32 da lei e os canais exclusivos de publicidade comercial, de vendas e de infomerciais.
