Abstract:
The change caused by Complementary Law 135/2010 (Law of Clean Record) on Complementary Law 64/90 (Law of Ineligibility) who added the section XVI to the article 22, has deleted the requirement of potential prejudicial of the conduct for characterization of abusive act, determining that to characterize the act of abuse is necessary to verify the seriousness of the circumstances of the fact event, in other words, mere conduct offend the electoral system. In this way, the purpose of this article is to discuss ways of implementing the concept of gravity by virtue of the principle of proportionality and analogy in the other branches of the law and its consequences for society and the Brazilian legal system.
Keywords: Gravity. Prejudicial Potential. Complementary Law 64/90. Complementary Law 135/2010. Abuse of Power. Proportionality.
INTRODUÇÃO
A Lei Complementar 135 de 2010, Lei da Ficha Limpa, em seu artigo 2º alterou o art. 22, XVI da Lei Complementar 64 de 1990, trazendo nova perspectiva para a configuração do ato abusivo para a Lei das Inelegibilidades, onde não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam.
Entende-se como abuso de poder, o excesso no exercício de direito ou de competência funcional desviando ordem de uso e no intuito de quebrar a igualdade entre candidatos para determinada eleição, ou ainda, é o uso exagerado de alguma coisa, o uso que ultrapassa a normalidade do ato de execução administrativa, sendo legal ou ilegal, que enseja, contra seu autor, medidas disciplinares.
Neste contexto, a nova disposição legal aduz que mera conduta já caracteriza ilícito eleitoral, entretanto o conceito de gravidade não possui definição legal. Assim, pertinente se torna a indagação: Como será a aplicação do conceito de gravidade jurídica?
No que concerne à questão da aplicabilidade do conceito de gravidade nas condutas eleitorais vedadas à agente públicos, acredita-se que devido à ausência de definição jurídica do conceito, sua aplicação dar-se-á em analogias, subjetividade dos fatos e embasamento em princípios jurídicos gerais, dentre eles o princípio da potencialidade lesiva, antes requisito essencial para caracterização de ilícito eleitoral por abuso de poder, e o princípio da proporcionalidade dos atos.
O método a ser utilizado será hipotético-dedutivo, pois a percepção de uma lacuna no conceito jurídico formula hipóteses de sua aplicação e, pelo processo dedutivo, testa a ocorrência de fenômenos abrangidos pela hipótese.
Dentro deste contexto, o presente trabalho tem como objetivo trazer uma perspectiva para a aplicação do conceito de gravidade e valendo-se de referências jurisdicionais, delimitar uma linha de possíveis entendimentos.
Para tanto, como melhor forma de traçar parâmetros e esclarecer as indagações, os assuntos serão tratados por capítulos. Assim, no capítulo I será abordado o contexto histórico da aplicação da norma regulada pela LCP 64/90 antes da alteração realizada pela LCP 135/10, e a forma da aplicação da sanção em detrimento do princípio da lesividade da conduta bem como proporcionalidade dos atos e as formas de ato abusivo.
A ideia central do trabalho encontra-se no capítulo II, onde será explorado o conceito de gravidade no âmbito jurídico, bem como sua aplicação análoga aos demais ramos do direito e ao princípio da proporcionalidade.
Por fim, no capítulo III serão observados os reflexos da alteração normativa para a sociedade e para os candidatos às eleições, no sentido de apreciar a eficácia da norma e qual as intenções da alteração do conceito.
1 A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA POTENCIALIDADE LESIVA PARA CONFIGURAÇÃO DO ATO ABUSIVO PELA LEI COMPLEMENTAR 64/90 ANTES DA ALTERAÇÃO SUPERVENIENTE PELA LEI 135/2012
A Lei Complementar nº 64/90, (Lei das Inelegibilidades), em seu artigo 22 prevê a possibilidade de representação ou ação de investigação judicial eleitoral por abuso do poder econômico ou político. Trata-se te instituto que pretende combater os abusos do poder econômico/político, praticados por partidos, candidatos, coligação e pessoas em geral, onde havendo nexo entre a conduta destes e o ilícito eleitoral e encontrar-se demonstrado ação capaz de gerar desigualdade nas disputas eleitorais.
Segundo Ramayana (2010, p. 225) “O abuso do poder econômico ou político é toda a conduta ativa ou omissiva que tenha potencialidade para atingir o equilíbrio entre candidatos que almejam determinado pleito eleitoral.”
Também pode ser entendido como “conceito entranhado na consciência popular, é o uso exagerado de alguma coisa, o uso que ultrapassa a normalidade” (Coneglian, 2006, p. 155).
Com a implementação da LC nº 64/90, a doutrina se viu em divergência sobre a necessidade de nexo de causalidade entre a conduta e o benefício, assim, de acordo com esse entendimento seria necessário que o candidato obtivesse vantagem do ato ilícito praticado e por isso obteve como resultado o mandato eletivo, entretanto essa divergência logo foi superada, pois seria impossível identificar se um candidato foi eleito devido à prática de ato abusivo.
(...) 1.Para a configuração de abuso de poder, não se exige nexo de causalidade, entendido esse como a comprovação de que o candidato foi eleito efetivamente devido ao ilícito ocorrido, mas que fique demonstrado que as práticas irregulares teriam capacidade ou potencial para influenciar o eleitorado, o que torna ilegítimo o resultado do pleito. 2. Se fossem necessários cálculos matemáticos, seria impossível que a representação fosse julgada antes da eleição do candidato, que é, aliás, o mais recomendável, visto que como disposto no art. 22, inc. XIV da LC nº64/90, somente nesse caso poderá a investigação judicial surtir os efeitos de cassação do registro e a aplicação da sanção de inelegibilidade. (TSE RO 752, Min, Fernando Neves, 15/06/2004).
Depois de superada a divergência sobre o nexo de causalidade, ficou entendido que deveria haver outro conceito para caracterizar o ato abusivo, passou-se a exigir o requisito de potencialidade lesiva, ou seja, a capacidade do ato ilícito influenciar nos resultados das eleições, desta forma a conduta deve influenciar o resultado, mas não necessariamente ser a causa da vitória, pois o agente beneficiado pela conduta poderia não vir a ganhar as eleições
Assim, a conduta abusiva apresentando potencialidade para lesar a normalidade ou a legitimidade das eleições, a sanção de cassação de registro ou do diploma é cumulada com a declaração de inelegibilidade do agente para as eleições nos três anos seguintes, conforme antiga redação da LC 64/90.
Entretanto, nota-se que se a conduta do agente não tiver a devida potencialidade, sendo apenas desvirtuamento da liberdade do eleitor quanto à imagem de certo candidato ou que sua conduta de fato não venha a interferir no resultado das eleições (conforme a jurisprudência abaixo citada), não há de se falar em inelegibilidade como forma de sanção.
(...) 4. O abuso de poder político, para fins eleitorais, configura-se no momento em que a normalidade e a legitimidade das eleições são comprometidas por condutas de agentes públicos que, valendo-se de sua condição funcional, beneficiam candidaturas, em manifesto desvio de finalidade. 5. Fatos anteriores ao registro de candidatura podem, em tese, configurar abuso de poder político, desde que presente a potencialidade para macular o pleito, porquanto a Justiça Eleitoral deve zelar pela lisura das eleições. Precedentes. 6. Na espécie, em março de 2006, o recorrido Marcelo Déda Chagas, na condição de prefeito municipal de Aracaju, à conta de realizar solenidades de inauguração de obras públicas, convocou a população da capital do Estado e também a do interior para participar de shows com a presença de cantores e grupos musicais famosos nacionalmente e, nessas oportunidades, aproveitou para exaltar os feitos de sua gestão, depreciar a atuação administrativa do Governo do Estado e apresentar-se como alternativa política para aquela Unidade da Federação, transmitindo ao público a mensagem de que seria o mais apto a governar Sergipe. 7. O reconhecimento da potencialidade em cada caso concreto implica o exame da gravidade da conduta ilícita, bem como a verificação do comprometimento da normalidade e da legitimidade do pleito, não se vinculando necessariamente apenas à diferença numérica entre os votos ou a efetiva mudança do resultado das urnas, embora essa avaliação possa merecer criterioso exame em cada situação concreta. Precedentes. 8. No caso dos autos, não há elementos suficientes para comprovar o grau de comprometimento dessas condutas ilícitas na normalidade e legitimidade do pleito, inexistindo, portanto, prova da potencialidade lesiva às eleições. 9. Recurso desprovido (TSE Recurso contra Expedição de Diploma nº 661/SE, Min. Aldir Passarinho Junior DJE de 16.2.2011.).
Neste sentindo, o Min, Arnaldo Versiani completa:
Recurso contra expedição de diploma. Captação ilícita de sufrágio. Abuso do poder econômico. Cassação de diploma. Candidata ao cargo de deputado federal. [...] 3. Na hipótese de abuso do poder econômico, o requisito da potencialidade deve ser apreciado em função da seriedade e da gravidade da conduta imputada, à vista das particularidades do caso, não devendo tal análise basear-se em eventual número de votos decorrentes do abuso, ou mesmo em diferença de votação, embora essa avaliação possa merecer criterioso exame em cada situação concreta. Recurso a que se dá provimento para cassar o diploma da recorrida.”(Ac.de 24.8.2010 no RCED nº 755, rel. Min. Arnaldo Versiani DJE de 28.9.20010).
Desta forma, denota-se que para caracterização da conduta de ato abusivo, antes da alteração da LC 135/2010, o TSE utilizava-se do requisito de potencialidade lesiva do fato, observa-se, entretanto, que o Colendo Tribunal, utilizava-se também de outro princípio, este atrelado ao ordenamento jurídico vigente, sendo uma das bases do direito brasileiro como princípio constitucional implícito. Segundo Di Pietro (2010, p. 80):
Essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive; não pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto. Com efeito, embora a norma legal deixe um espaço livre para decisão administrativa, segundo critérios de oportunidade e conveniência. Essa liberdade às vezes se reduz no caso concreto, onde os fatos podem apontar para o administrador a melhor solução.
Percebe-se assim, conforme a doutrina, que o princípio da proporcionalidade está entranhado ao conjunto fático de cada caso, devendo ser mensurado conforme a potencialidade do caso concreto. E assim o TSE tem entendido:
(...) 2. Para afastar a conclusão do Tribunal Regional Eleitoral de que ficou configurado o abuso do poder político em decorrência do significativo uso de linhas telefônicas do Município, por servidor comissionado, em benefício da campanha eleitoral de candidato à reeleição, com capacidade de o fato influenciar o eleitorado, seria necessário o reexame de fatos e provas, vedado nesta instância especial, nos termos da Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal. 3. Para a cassação do diploma, nas hipóteses de captação ou gastos ilícitos de recursos (art. 30-A da Lei nº 9.504/97), é preciso haver a demonstração da proporcionalidade da conduta praticada em favor do candidato, considerado o contexto da respectiva campanha ou o próprio valor em si. Recurso especial não provido. ( TSE Respe nº 1632569 Min. Arnaldo Versiani Dje 27/03/2012) .
(...) 1. O exame das condutas vedadas previstas no art. 73 da Lei das Eleições deve ser feito em dois momentos. Primeiro, verifica-se se o fato se enquadra nas hipóteses previstas, que, por definição legal, são "tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais". Nesse momento, não cabe indagar sobre a potencialidade do fato. 2. Caracterizada a infração às hipóteses do art. 73 da Lei 9.504/97, é necessário verificar, de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, qual a sanção que deve ser aplicada. Nesse exame, cabe ao Judiciário dosar a multa prevista no § 4º do mencionado art. 73, de acordo com a capacidade econômica do infrator, a gravidade da conduta e a repercussão que o fato atingiu. Em caso extremo, a sanção pode alcançar o registro ou o diploma do candidato beneficiado, na forma do § 5º do referido artigo. (TSE Rp nº 295986 Min, Henrique Neves Dje 17/11/2010).
Observa-se uma preponderância entre os princípios constitucionais, isto porque o principio da proporcionalidade vem para balizar a aplicação dos demais princípios, como da segurança jurídica, da punibilidade, da lisura das eleições, legalidade entre outros, para Gomes (2008, p. 21/22) “O papel fundamental da proporcionalidade consiste em estabelecer uma relação de adequação entre meios e resultados, de maneira a possibilitar a harmonização dos princípios colidentes e a solução justa da espécie submetida a julgamento”. E prossegue “Neste afã, à vista do caso concreto, deve o interprete ponderar o conteúdo valorativo dos princípios em questão, definindo qual deles será observado e qual ficará paralisado, sem incidência na espécie examinada, mantendo-se, todavia, presente no ordenamento jurídico.” e sabiamente conclui” Assim, a paralisação de um princípio em determinado caso, não impede sua prevalência sobre o outro.”, desta forma o nobre autor defender que não há princípio absoluto no direito, mas sim primazia para aplicação de um em detrimento de outro, conforme a análise do caso concreto.
Nesta corrente, o princípio da proporcionalidade tem se tornado o principal princípio de interpretação no ordenamento jurídico brasileiro, pois justamente apazigua a colisão/contradição entre os demais princípios constitucionais.
Por fim, conforme se extrai da antiga redação da LC 64/90 e dos julgados do Egrégio TSE, a configuração do ato abusivo praticado por agentes públicos em ano de eleição, se caracteriza da capacidade dos atos, praticados pelos candidatos ou não, de eliminar a isonomia entre os demais concorrentes, comprometendo assim a lisura das eleições, percebe-se ainda que como forma de caracterização fosse observado também o princípio da proporcionalidade, isto porque conforme análise das jurisprudências, além da potencialidade do fato, haveria de ser analisada a proporcionalidade da conduta para a aplicação das sanções pertinentes, pois a Lei das Inelegibilidades, trata das sanções mais severas dentro do direito eleitoral e, para tanto, os casos em análise deveriam ser observados com a mais minuciosa cautela sob pena de incorrer em injustiças quanto à aplicação das punições e da própria ação ferir a imagem do candidato, expondo-o e assim lhe prejudicando como candidato ao pleito, ferindo assim próprio princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que mera ação acusatória já denigre a imagem do agente.
1.1 FORMAS DE APLICAÇÃO DAS SANÇÕES PUNITIVAS EM DETRIMENTO DAS ESPÉCIES DE ABUSO
A Constituição Federal em seu §9º do art.14º determina que:
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e nos termos da lei, mediante:
§ 9° Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
Em conformidade com a norma constitucional a LC 64/90 em seu artigo 22, inciso XIV contem a previsão das formas de sanções punitivas para os atos abusivos praticados por agente públicos, tais como cassação e inelegibilidade, podendo ser aplicado multa devido à proporcionalidade do fato:
XIV – julgada procedente a representação, ainda que após a proclamação dos eleitos, o Tribunal declarará a inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato, cominando-lhes sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou, além da cassação do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico ou pelo desvio ou abuso do poder de autoridade ou dos meios de comunicação, determinando a remessa dos autos ao Ministério Público Eleitoral, para instauração de processo disciplinar, se for o caso, e de ação penal, ordenando quaisquer outras providências que a espécie comportar. (Redação dada pela Lei Complementar nº 135, de 2010).
Sendo o abuso de poder, a luz do TSE (Roteiro de Direito Eleitoral, TSE, p.1) toda “conduta que excede a utilização de recursos públicos, financeiros ou privados, ou de acesso a bens ou serviços em detrimento do exercício de cargo público que tenha potencialidade para gerar desequilíbrio entre os candidatos, afetando a legitimidade e a normalidade das eleições”.
Tem-se que o abuso de poder poderá se constituir em três formas essenciais: abuso de poder econômico, político, uso indevido dos meios de comunicação.
O abuso de poder econômico pode ser configurado de duas formas, primeiramente quando há o uso exacerbado de verbas para as campanhas políticas de determinados candidatos ou partidos, na qual enseja a ruptura da isonomia entre os candidatos que não possam arcar com os mesmos recursos financeiros dos outros candidatos, que ao contrário, gastaram fortunas. Em segundo plano há o recebimento de recursos que caracterizam financiamento público para a campanha, e, desta maneira, é vedado a qualquer ente público doar recursos para os candidatos. Já para o TSE o abuso de poder econômico é a utilização, em benefício eleitoral de candidato, de recursos patrimoniais em excesso.
A Lei das Eleições nº 9.504/97 em seu art. 24º elenca sobre a vedação do recebimento de verbas que caracterizem o abuso de poder econômico:
Art. 24. É vedado, a partido e candidato, receber direta ou indiretamente doação em dinheiro ou estimável em dinheiro, inclusive por meio de publicidade de qualquer espécie, procedente de: I - entidade ou governo estrangeiro; II - órgão da administração pública direta e indireta ou fundação mantida com recursos provenientes do Poder Público; III - concessionário ou permissionário de serviço público; IV - entidade de direito privado que receba, na condição de beneficiária, contribuição compulsória em virtude de disposição legal; V - entidade de utilidade pública; VI - entidade de classe ou sindical; VII - pessoa jurídica sem fins lucrativos que receba recursos do exterior. VIII - entidades beneficentes e religiosas; IX - entidades esportivas; X - organizações não-governamentais que recebam recursos públicos; XI - organizações da sociedade civil de interesse público. Parágrafo único. Não se incluem nas vedações de que trata este artigo as cooperativas cujos cooperados não sejam concessionários ou permissionários de serviços públicos, desde que não estejam sendo beneficiadas com recursos públicos, observado o disposto no art. 81.
Deste modo, o TSE tem punido os agentes que cometem tal conduta vedada:
(...)1. A utilização de recursos patrimoniais em excesso, públicos ou privados, sob poder ou gestão do candidato em seu benefício eleitoral configura o abuso de poder econômico. 2. O significativo valor empregado na campanha eleitoral e a vultosa contratação de veículos e de cabos eleitorais correspondentes à expressiva parcela do eleitorado configuram abuso de poder econômico, sendo inquestionável a potencialidade lesiva da conduta, apta a desequilibrar a disputa entre os candidatos e influir no resultado do pleito. (...) (RESPE Nº 191868, REL. MIN. GILSON DIPP, DE 04.08.2011).
(...)5. Na espécie, abusa do poder econômico o candidato que despende recursos patrimoniais, públicos ou privados, dos quais detém o controle ou a gestão em contexto revelador de desbordamento ou excesso no emprego desses recursos em seu favorecimento eleitoral. Nesse contexto, o subsídio de contas de água pelo prefeito-candidato, consignado no v. acórdão regional, o qual se consumou com o favorecimento de 472 famílias do município nos 2 (dois) meses anteriores às eleições, e a suspensão do benefício logo após o pleito configura-se abuso de poder econômico com recursos públicos. (...) (RESPE Nº 28581, REL. MIN. FELIX FISCHER, DE 21.08.2008).
A modalidade de abuso de poder político destaca-se pelo uso da maquina pública para promoção de alguma candidatura, trata-se do uso de cargo ou função para angariar votos para determinado agente, prejudicando assim a isonomia entre os candidatos.
Dallari menciona no livro Direito Eleitoral de 1996, (Coordenadores Min. Carlos Mário Velloso e a Min. Cármen Lúcia, p. 249), sobre a manifestação de voto do agente público, suscita que a discussão é extremamente a frente do seu tempo e perdura nos dias de hoje, no qual enseja a pergunta pode o agente público participar ativamente de campanhas eleitorais? E de forma imediata, o próprio professor trata de responder a pergunta:
Todo agente político, na medida em que está ocupando um cargo na hierarquia administrativa, ou seja, um cargo integrante da administração pública, esta afetado pelo princípio constitucional da isonomia, deve observar, em seus atos concretos as emanações do princípio da impessoalidade, que proíbe perseguições, favorecimentos ou preferências pessoais, o agente público tem o dever da neutralidade. Conforme sábia lição de Rui Barbosa, a Constituição não dá uma das mãos e retira com a outra. A solução dessa aparente antinomia está na identificação daquilo e é lícito a um agente político fazer em favor da sua grei. Isto é, na identificação das atividades que são comportadas pelo exercício do direito de livre manifestação do pensamento e do livre exercício de atividades políticas, e que, concomitantemente não sejam incompatíveis com a normalidade e a legitimidade dos pleitos eleitorais, nem violem o dever da probidade administrativa.
E o TSE tem se valido deste entendimento para a caracterização das condutas de abuso de poder político:
5. Configuração, ainda, do abuso do poder político (art. 22 da Lei Complementar nº 64/90), uma vez que o recorrente José Venâncio Sobrinho, valendo-se da condição de prefeito, beneficiou as candidaturas dos recorrentes Anderson Luz Silva e Nelson Maia, violando assim a normalidade e a legitimidade das eleições. (...) (RECURSO ESPECIAL Nº 257271, REL. MIN. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DE 24.3.2011).
(...)10. O abuso do poder político ocorre quando agentes públicos se valem da condição funcional para beneficiar candidaturas (desvio de finalidade), violando a normalidade e a legitimidade das eleições (Rel. Min. Luiz Carlos Madeira, AgRgRO 718/DF, DJ de 17.6.2005; Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, REspe 25.074/RS, DJ de 28.10.2005).
(...)14. No caso, configurado abuso de poder pelos seguintes fatos: a) doação de 4.549 lotes às famílias inscritas no programa Taquari por meio do Decreto nº 2.749/2006 de 17.5.2006 que regulamentou a Lei nº 1.685/2006; b) doação de 632 lotes pelo Decreto nº 2.786 de 30.06.2006 que regulamentou a Lei nº 1.698; c) doação de lote para o Grande Oriente do Estado de Tocantins por meio do Decreto nº 2.802, que regulamentou a Lei nº 1.702, de 29.6.2006; d) doações de lotes autorizadas pela Lei nº 1.711 formalizada por meio do Decreto nº 2.810 de 13.6.2006 e pela Lei nº 1.716 formalizada por meio do Decreto nº 2.809 de 13 de julho de 2006, fl. 687, anexo 143); e) 1.447 nomeações para cargos comissionados CAD, em desvio de finalidade, no período vedado (após 1º de julho de 2006); f) concessão de bens e serviços sem execução orçamentária no ano anterior (fotos, alimentos, cestas básicas, óculos, etc. em quantidades elevadíssimas) em 16 municípios, até 29 de junho de 2006, por meio de ações descentralizada. (...)(RCED Nº 698, REL. MIN. FELIX FISCHER, DE 25.6.2009).
(...)3. O abuso do poder político ocorre quando agentes públicos se valem da condição funcional para beneficiar candidaturas (desvio de finalidade), violando a normalidade e a legitimidade das eleições (Rel. Min. Luiz Carlos Madeira, ARO 718/DF, DJ 17.6.2005; Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, REspe 25.074/RS, DJ 28.10.2005). Deve ser rechaçada, na espécie, a tese de que, para a configuração do abuso de poder político, seria necessária a menção à campanha ou mesmo pedido de apoio a candidato, mesmo porque o fato de a conduta ter sido enquadrada pelo e. Tribunal a quo como conduta vedada evidencia, por si só, seu caráter eleitoral subjacente. (...) (AGR-AI Nº 12028, REL. MIN. ALDIR PASSARINHO, DE 27.04.2010).
No que tange ao uso indevido dos meios de comunicação pode se dizer que é uma forma de abuso de poder econômico e político, haja vista que o meio midiático, representado por emissoras de televisão e rádio, jornais, internet e similares detêm grande poder de influência sobre a opinião pública. De acordo com Sobreiro Neto (SOBREIRO NETO, Armando Antônio, 2005 p. 182):
Vê-se que essa modalidade de ato abusivo pode se dar de três maneiras: através da (I) propaganda oficial – geralmente relacionada com o abuso de poder político, por isso em época eleitoral a propaganda institucional deve se previamente autorizada pela Justiça Eleitoral -, ou pela (II) atividade profissional nos veículos de comunicação social – tendo em vista que o tempo de exposição desses profissionais dos meios de comunicação gera vantagem sobre os demais candidatos, uma vez que os meios midiáticos são extremamente influentes em nossa sociedade, há a necessidade de desincompatibilização dos futuros candidatos que exerçam essa profissão -, ou pelos (III) abusos na propaganda – intimamente ligado com os abusos de poder político e econômico, como exemplos o uso dos servidores públicos como cabos eleitorais e o uso indevido dos automóveis públicos para transmissão de propagandas eleitorais.
Desta forma o TSE tem se posicionado:
(...)2. O abuso de poder econômico ocorre quando determinada candidatura é impulsionada pelos meios econômicos de forma a comprometer a igualdade da disputa eleitoral e a própria legitimidade do pleito. Já o uso indevido dos meios de comunicação se dá no momento em que há um desequilíbrio de forças decorrente da exposição massiva de um candidato nos meios de comunicação em detrimento de outros. (...) (RESPE Nº 470968, REL. MIN. NANCY ANDRIGHI, DE 10.05.2012).
(...)3. O uso indevido dos meios de comunicação caracteriza-se, na espécie, pela veiculação de nove edições do Jornal Correio do Vale, no período de março a julho de 2010, nos formatos impresso e eletrônico, com propaganda eleitoral negativa e graves ofensas pessoais a Sebastião Pereira Nascimento e Carlos Eduardo Vilela, candidatos aos cargos de deputados estadual e federal nas Eleições 2010, em benefício do recorrido - único editor da publicação e candidato a deputado estadual no referido pleito. 4. Na espécie, a potencialidade lesiva da conduta evidencia-se pelas graves e reiteradas ofensas veiculadas no Jornal Correio do Vale contra os autores da AIJE, pelo crescente número de exemplares distribuídos gratuitamente à medida que o período eleitoral se aproximava e pelo extenso período de divulgação da publicação (5 meses). (...) (RO Nº 938324, REL. MIN. NANCY ANDRIGHI, DE 31.05.2011).
Logo, os agentes que cometerem atos de abuso de poder, serão punidos conforme suas condutas, podendo ter como consequência a inelegibilidade que refere às “restrições temporárias à capacidade passiva eleitoral, ou seja, o direito de ser votado” (Ramayana 2010 p. 83), bem como a cassação do diploma ou mandato eletivo que é a anulação da candidatura de determinado agente com anulação dos votos proferidos a ele; Ainda sendo possível de aplicação de multa assim a sanção varia de acordo com caso concreto, sendo deferida subjetivamente pelos julgadores.
2 O CONCEITO DE GRAVIDADE PARA CARACTERIZAÇÃO DO ILÍCITO ELEITORAL DE ATO ABUSIVO
Primeiramente, o que se entende por grave? Para língua portuguesa, de acordo com o dicionário online, Priberam, grave é algo sério, intenso, perigoso, circunspecto, importante, entre outros. O conceito de gravidade não possui definição legal, tratando-se assim de análise de forma subjetiva, de acordo com o caso concreto. Assim, verifica-se que sua análise dar-se-á com base nos costumes e nos princípios de cada sociedade, desta forma, diferentes sociedades podem encarar um fato de maneira mais ou menos gravosa.
A LCP 135/2010 (Lei da Ficha Limpa) alterou a LCP 64/90 trazendo inserção do inciso XVI ao art. 22:
XVI – para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam.
Percebe-se, porém, que o novo inciso traz consigo uma enorme alteração ao Direito Eleitoral, isto porque, conforme abordado no capítulo anterior, o requisito potencialidade lesiva era exigido para a configuração do ato abusivo, mas com a redação do inciso XVI, fica afastado esse requisito e passa a imperar o requisito gravidade.
A intenção do Legislador, na alteração realizada, é melhorar a aplicação da norma, para que esta tenha sua eficácia aperfeiçoada, como forma de garantir a lisura das eleições e a punibilidade dos agentes públicos que cometam ilícitos eleitorais. Desta forma, a atual redação determina que mera conduta, ilícito eleitoral, enseja punição e para tanto deve ser observando a gravidade da conduta que a caracteriza, não sendo mais necessário que a conduta influencie nas eleições, ampliando assim as possibilidades de punir os agentes que praticarem atos ilícitos.
Gomes (2011. p.47) define que “ato abusivo grave é o que afronta a normalidade ou a legitimidade das eleições”.
Por ser recente, ainda não há julgados analisando o inciso XVI, do art. 22, logo a questão sobre a interpretação do conceito de gravidade ainda está aberto, entretanto, já houve julgados que abordaram o termo gravidade da conduta:
(...)7. O reconhecimento da potencialidade em cada caso concreto implica o exame da gravidade da conduta ilícita, bem como a verificação do comprometimento da normalidade e da legitimidade do pleito, não se vinculando necessariamente apenas à diferença numérica entre os votos ou a efetiva mudança do resultado das urnas, embora essa avaliação possa merecer criterioso exame em cada situação concreta. Precedentes. 8. No caso dos autos, não há elementos suficientes para comprovar o grau de comprometimento dessas condutas ilícitas na normalidade e legitimidade do pleito, inexistindo, portanto, prova da potencialidade lesiva às eleições. 9. Recurso desprovido (TSE Recurso contra Expedição de Diploma nº 661/SE, Min. Aldir Passarinho Junior DJE de 16.2.2011.). (grifo).
Recurso contra expedição de diploma. Captação ilícita de sufrágio. Abuso do poder econômico. Cassação de diploma. Candidata ao cargo de deputado federal. [...] 3. Na hipótese de abuso do poder econômico, o requisito da potencialidade deve ser apreciado em função da seriedade e da gravidade da conduta imputada, à vista das particularidades do caso, não devendo tal análise basear-se em eventual número de votos decorrentes do abuso, ou mesmo em diferença de votação, embora essa avaliação possa merecer criterioso exame em cada situação concreta. Recurso a que se dá provimento para cassar o diploma da recorrida. ”(Ac.de 24.8.2010 no RCED nº 755, rel. Min. Arnaldo Versiani). (grifo).
Nota-se então que, o “novo” conceito já era verificado como requisito intrínseco para a caracterização de condutas eleitorais vedadas a agentes públicos, porém, anteriormente, não era apresentado como medida de eficiência de aplicação da norma, mas sim como óbice, pois a medida de cassação e inelegibilidade são exceções no Brasil, desta maneira, o conceito de gravidade era mais uma barreira, a ser transposta para que houvesse a sanção mais gravosa no direito eleitoral.
Com a redação do inciso XVI, do art. 22 da LCP 64/90 observa-se que a aplicabilidade da norma punitiva se dá em detrimento da subjetividade dos julgadores, o que transpõem uma insegurança para o sistema democrático do Brasil, pois o julgamento do TSE tem o poder de determinar, conforme melhor entendimento, quais candidatos poderão, ou não, participar do pleito para governar o país, logo a aplicação subjetiva de norma, sem o devido parâmetro para sua aplicação põe em dúvida toda a forma como se dá o sistema democrático do país.
Em atenção ao que fora exposto até o presente momento, plausível afirmar que apesar da intenção do Legislador em ampliar a incidência da aplicação da norma, a falta de conceito legal para o que é gravidade no âmbito jurídico eleitoral, coloca em dúvida sua eficácia.
Do conteúdo apresentado depreende-se a premissa de que todo fato potencialmente lesivo é grave, mas nem todo ato grave é lesivo.
2.1 APLICAÇÃO DO CONCEITO DE GRAVIDADE DE FORMA ANÁLOGA
Sabe-se que o conceito de grave está ligado aos preceitos sociais e costumes, são espécies de conceitos de valor de determinado grupo social, assim certa conduta pode ser grave no Brasil, mas diferentemente visto em outro, o casamento poligâmico, por exemplo, é uma prática vedada no ordenamento brasileiro, mas visto em outros países como prática comum, trata-se de forma de interpretação diferenciada ao meio, é uma forma de apreciação do interesse público sob o caso concreto.
Dentre os ramos do direito brasileiro, o verbete de grave também é verificado no direito administrativo, e como explica Di Pietro (2010, p.215):
A Lei define o motivo utilizando noções vagas, vocábulos plussiginicativos, os chamados conceitos jurídicos indeterminados, que deixam à Administração a possibilidade de apreciação segundo critérios de oportunidade e conveniência administrativa, é o que ocorre quando a lei manda punir o servidor que praticar “falta grave” ou procedimento irregular, sem definir em que consistem, ou quando a lei prevê o tombamento de bem que tenha valor artístico ou cultural, também sem estabelecer critérios objetivos que permitam o enquadramento do bem nesses conceitos.
Doutrinadores do ramo de Direito Administrativo, em grande parte, concordam que os atos de improbidades administrativas dispostas no art. 9º da Lei 8.429/92, são graves, pois o agente público se utiliza de cargo de confiança, mandato, cargo onde utilizando suas prerrogativas aufere enriquecimento ilícito obtendo assim vantagem patrimonial indevida para si ou para outrem.
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
E desta forma é que o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado:
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INFRAÇÃODISCIPLINAR GRAVE. ATO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DIRETA SEMLICITAÇÃO PARA DESENVOLVIMENTO DE PROJETO DE PESQUISA. DEMISSÃOAPLICADA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO.
Infração disciplinar grave que constitui ato de improbidade é causa de demissão independente de processo judicial prévio. Independência das instâncias administrativa e instância judicial civil e penal. O que distingue o ato de improbidade administrativa da infração disciplinar por improbidade, e assim a necessidade ou não de prévia ação judicial, é a natureza da infração, pois a lei funcional tutela a conduta do servidor estabelecendo regime jurídico próprio enquanto a lei de improbidade dispõe sobre sanções aplicáveis a todos os agentes públicos, servidores ou não, no interesse da preservação e integridade do patrimônio público. Quando o ato do servidor é ato típico de improbidade em sentido estrito tipificado nos arts. 9º 10 ou 11 da Lei nº 8.492/1992 e se pretende a aplicação das penalidades ali previstas, além da demissão, a investigação prévia deve ser judicial. As improbidades não previstas ou fora dos limites da lei de improbidade ainda quando se recomende a demissão, sujeitam-se à lei estatutária, prevalecendo portanto o art. 132, IV da Lei nº 8.112/90.Caso em que o servidor desatendeu regra de administração caracterizando comportamento infringente da disciplina estatutária. Falta grave que justifica a demissão. Precedentes do STF que não ficam desautorizados pelo acórdão no MS24. 699-DF (Eros Grau, 1ª Turma) em sentido contrário. Precedentes da 3ª Seção do STJ unânimes. Mandado de Segurança denegado, cassada a medida liminar. ( MS 15054 DF 2010/0029941-2, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, DJe 19/12/2011).
Entretanto, a própria Lei 8.429/92 em seu artigo 12º, inciso I, aparece como balizadora da aplicação da sanção:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: .
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.
Ocorre que no Direito Eleitoral, por ausência do conceito de grave e, pela possibilidade de ferir os demais ramos do direito, dentre eles o direito administrativo, o agente que cometer abuso, utilizando-se ou recebendo vantagem indevida de funcionário público para obtenção de benefício indevido, incorre nos atos de improbidades administrativas da Lei 8.429/92, sendo para tanto considerados graves administrativamente e, em analogia, sendo aplicada de mesma forma ao direito eleitoral.
Devido à impossibilidade de preestabelecer, em disposições normativas, de um rol taxativo de condutas toleráveis ou não, graves ou simples, nada impede e tudo recomenda que sejam aplicados também os princípios constitucionais como forma de solução.
Seguindo esse pensamento, ensina Gordillo (Ataliba, Geraldo, 1985. 6-7, apud Dallari 1996, p. 251):
Os princípios são as linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema jurídico. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos órgãos do governo.
Eles expressam a substância última do querer popular, seus objetivos e desígnios, as linhas mestras da legislação, da administração e da jurisdição. Por estas não podem ser contrariados; têm que ser prestigiados às últimas consequências.
E demonstra que mesmo as normas constitucionais não têm igual eficácia, mas pelo contrário, se estruturam de forma piramidal, como entende a Escola de Viena, liderada pelo incomparável Kelsen, Aliás, José Afonso da Silva (Aplicabilidade das Normas Constitucionais) dá a melhor demonstração prático-teórica da robustez desse postulado. O princípio aponta a direção, o sentido em que devem ser entendidas as normas que nele se apóiam (sic) e ressalta não poder o intérprete extrair conclusão que contrarie um princípio, lhe comprometa as exigências, ou lhe negue as naturais consequências. Por isso, Juan Manuel Teran compara o princípio ao alicerce de um edifício, já que suporta o sistema e lhe dá consistência.
Nesta linha, entende-se que as normas devem ser aplicadas utilizando as bases do direito brasileiro, quais sejam os costumes e princípios, podendo, e por diversas vezes devendo, utilizar-se do recurso de analogia aos demais ramos do direito, que possuam entendimento consolidado sobre determinada divergência e/ou dúvida na aplicação legal de algum termo, para assim atingir de forma justa alcançar a real eficácia da norma.
2.2 O Princípio da Proporcionalidade na Aplicabilidade das Sanções
Nas palavras da Ministra Cármen Lúcia (1990, p. 21):
O princípio é o verbo, traduzido em vida concreta e eficiente de um povo, O princípio constitucional é o dito da essência, de que são adjacências a ela subordinadas e com ela compostas as regras jurídicas. [...] os princípios constitucionais ora se expressam em norma jurídicas insertas na Lei Magna, ora se espairam sem texto por todo o sistema. Em qualquer das hipóteses, contudo, é onipresente de forma marcante e de obrigatoriedade iniludível.
A sua manifestação expressa ou implícita no texto constitucional não descura ou afasta a sua condição de juízo em tono do qual elas se movem em sua realização.
Entretanto, a intensidade da imantação das normas pela densidade jurídica contida nos princípios constitucionais não é a mesma, havendo uma gradação entre eles, sendo alguns decorrente de princípios ais enérgicos postos no sistema como astros maiores e dotados de maior captação e atração sobre os demais.
Por isso é que no mesmo sistema constitucional se tem a interpretação e aplicação das normas jurídicas segundo diretrizes que sintonizam em frequências diferentes com intensidade desigual e consequências jurídicas diversas. Assim, ao desenhar o perfil jurídico do Estado em sua primeira disposição, a Carta Brasileira de 1988 traz o que constitui o ponto de partida e a direção que se seguirá na Constituição do Brasil. São princípios denominados por José Afonso da Silva, com fulcro na doutrina de Gomes Canotilho, de político-constitucionais que lançam os primeiros pólos (sic) de sustentação e vertente do sistema constitucional que será elaborado e em cuja sintonia será construída da dinâmica jurídica da sociedade política.
Assim tem-se que os princípios constitucionais tem (sic) gradações diversas e que há uma hierarquia dos próprios princípios, sendo sua esfera de incidência e a sua capacidade de atração de outros princípios e regra jurídicas fixadas pelo sistema a partir de sua essencialidade.
Conquanto seja discutível na mais sábia doutrina a base desta fundamentabilidade a definir e demarcar o princípio constitucional e situá-lo na hierarquia constitucional, tem-se aqui que o necessário para se concluir sobre esta qualidade de primariedade sistêmica de tal ou qual princípio é a sua base política na sociedade e não a sua consistência jurídica no sistema constitucional. Esta decorre daquela numa sociedade democrática e não o contrário.
O trecho acima traz a ideia principal do presente trabalho, os princípios devem ser a base para toda e qualquer norma, e como no presente caso, a ausência de definição legal para o verbete grave, induz que a sua interpretação deve ser feita na ponderação de princípios, ou seja, a análise deve se enquadrar ao caso concreto sendo, para tanto, ponderado qual princípio será utilizado à situação fática.
Porém, tal ponderação, deve se dar de forma proporcional, aplicando-se para tanto o princípio da proporcionalidade. Segundo Di Pietro (2010, p.80) “E essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive; não pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto.”.
Nas palavras de Celso Antônio (2010, p.110):
Este princípio enuncia a ideia - singela, aliás, conquanto frequentemente desconsiderada - de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade correspondentes ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam.
Sobremodo quando a Administração restringe situação jurídica dos administrados além do que caberia, por imprimir às medidas tomadas uma intensidade ou extensão supérfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. É que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público.
Ressalta-se, contudo, que após a inserção do inciso XVI ao art. 22 da LC 64/90 traz claramente que a prática de ato proibido já atrai a aplicação de sanção, assim o princípio da proporcionalidade vem como forma justa de aplicação das disposições punitivas, e assim o Egrégio Tribunal Superior Eleitoral tem se manifestado reiteradamente:
[...] Conduta vedada. Aplicação de multa. Pena de cassação de registro ou diploma. Princípio da proporcionalidade. Precedentes. [...] A aplicação da pena de cassação de registro ou diploma é orientada pelo princípio constitucional da proporcionalidade.” NE: Trecho do voto do relator: “O disposto no art. 73, § 5º, da Lei nº 9.504/97 não determina que o infrator perca, automaticamente, o registro ou o diploma. Na aplicação desse dispositivo, reserva-se ao magistrado, o juízo da proporcionalidade [...]. Nessa medida, é assente nesta Corte que a pena de cassação de registro ou de diploma, em decorrência da prática de conduta vedada, pode deixar de ser aplicada quando o Tribunal, analisando o contexto da prática ilícita, verificar que a lesividade é de ínfima extensão. .
[...] 1. A jurisprudência do TSE considera que a configuração da prática de conduta vedada independe de sua potencialidade lesiva para influenciar o resultado do pleito, bastando a mera ocorrência dos atos proibidos para atrair as sanções da lei. [...] 2. O juízo de proporcionalidade incide apenas no momento da fixação da pena. [...] “NE: No caso concreto, “[...] a propaganda eleitoral na escola pública municipal configurou a prática de conduta vedada pelo art. 73, I, da Lei nº 9.504/97”. Embora tenha reconhecido a ocorrência de tal prática, o Tribunal regional deixou de aplicar as sanções cabíveis em razão de não ter ficado demonstrada a potencialidade de tal conduta influir no resultado do pleito.
[...] Conduta. Prefeito. Agente público. Candidatura. Reeleição. Distribuição. Gratuidade. Lotes. Outorga. Escritura pública. Anterioridade. Eleições. Caráter eleitoreiro. Fragilidade. Conjunto probatório. Ausência. Captação ilícita. Caracterização. Art. 73, IV, da Lei nº 9.504/97. Desnecessidade. Aferição. Potencialidade. Conduta vedada. Ínfima. Ilicitude. Aplicação. Exclusividade. Multa. Art. 73, § 4º, da Lei nº 9.504/97. Princípio da proporcionalidade. Ausência. Violação. Art. 73, § 5º, da Lei nº 9.504/97. [...] A prática de conduta vedada do art. 73 da Lei das Eleições não conduz, necessariamente, à cassação do registro ou do diploma. Precedentes. – ‘O dispositivo do art. 73, § 5º, da Lei nº 9.504/97, não determina que o infrator perca, automaticamente, o registro ou o diploma. Na aplicação desse dispositivo reserva-se ao magistrado o juízo de proporcionalidade. Vale dizer: se a multa cominada no § 4º é proporcional à gravidade do ilícito eleitoral, não se aplica a pena de cassação’. [...].
[...] Conduta vedada. Publicidade institucional em período vedado. Configuração. [...]” NE: Trecho do voto do relator: “[...] não assiste razão aos recorrentes no que se refere à desproporcionalidade da sanção imposta. É firme a nossa jurisprudência de que a pena de cassação de registro ou de diploma – em decorrência da prática de conduta vedada – pode deixar de ser aplicada quando o Tribunal, analisando o contexto da prática ilícita, comprovar que a sua lesividade é de menor extensão. Todavia, as circunstâncias do caso concreto demonstram o acerto da sanção aplicada, não pelo fundamento da presunção objetiva de desigualdade, mas pelas peculiaridades expostas no aresto atacado. Digo isso porque a conduta vedada na alínea b do inciso VI do art. 73 da Lei nº 9.504/97, somada às veiculações das propagandas, deu-se por meio de órgão de comunicação de massa - propaganda institucional em emissora de televisão. (Ac. de 31.5.2007 no REspe nº 25.745, rel. Min. Carlos Ayres Britto.)
Notada a ponderação da proporcionalidade dos julgados acima, contudo, para efeitos de aplicação da sanção, também devem ser observados a intensidade e repetição do fato.
Entretanto, conforme explica Dallari (1996, p. 237):
“Ocorre que algumas vezes a ilegalidade é flagrante, configurando uma patente arbitrariedade. Outras vezes, porém, a ilicitude não é visível de imediato, num primeiro lance de vista, mas requer um cuidado maior para sua percepção. Muitas vezes a ilicitude está encoberta por uma capa de aparente legalidade. Quando isso ocorre, tem-se aquilo que a doutrina denomina desvio de poder ou de finalidade.”
Desta maneira, nem sempre o ato abusivo será uma conduta proibida, no tocante ao desvio de finalidade Mello (2010, p.228) define e exemplifica:
Sucintamente, mas de modo preciso, pode-se dizer que ocorre desvio de poder quando um agente exerce uma competência que possuía (em abstrato) para alcançar finalidade diversa daquela em função da qual lhe foi atribuída a competência exercida. De dois modos pode manifestar-se o desvio de poder:
{C}a) Quando o agente busca uma finalidade alheia ao interesse público. Isto sucede ao pretender usar de seus poderes para prejudicar um inimigo ou beneficiar um amigo;
{C}b) Quando o agente busca uma finalidade – ainda quede interesse público – alheia à ‘categoria’ do ato que utilizou. Deveras consoante advertiu o preclaro Seabra Fagundes: ‘Nada importa que a diferente finalidade com que tenha agido seja moralmente lícita. Mesmo moralizada e justa, o ato será inválido por divergir de orientação legal’.
Exemplo da primeira hipótese tem-se no caso de um superior que remove um funcionário para local afastado, sem nenhum fundamento de fato que requeresse o ato, mas apenas para prejudicá-lo em razão de sua inimizade.
Exemplo da segunda hipótese ocorre quando o agente remove um funcionário – que merecia uma punição – afim (sic) de castigá-lo. Ora, a remoção não é ato de categoria punitiva.
E Meirelles (Meirelles, 1993 p.94 apud Dallari 1996, p. 238) completa:
O abuso do poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades. O abuso de poder, como todo ilícito, reveste as formas mais diversas. Ora se apresenta ostensivo como a truculência, às vezes dissimulado como o estelionato, e não raro encoberto na aparência ilusória dos atos legais.
O desvio de finalidade ou abuso de poder verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. O desvio de finalidade ou de abuso de poder é a violação ideológica da lei, ou por outras palavra, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador utilizando de motivos e meios imorais para a prática de um ato administrativo aparentemente legal.
Pela dificuldade na percepção do ato abusivo dentro dos atos legais, cabe aos julgadores, verificar a proporção de cada caso, aplicando assim sanção proporcional às condutas realizadas.
Entretanto, a aplicação do princípio deve ser o meio de baliza, medindo a proporção do ato em detrimento da conduta, aplicando punição plausível, e não como forma de abrandar a punição do agente, verifica-se que atualmente o princípio da proporcionalidade dentro do direito eleitoral tem se tornado cada vez mais uma forma de afastar a pena de inelegibilidade e cassação, assim, defende-se que a aplicação da proporcionalidade deve seguir o interesse público e não do particular. Sendo observado ainda, o princípio da moralidade dos atos públicos, juntamente com o princípio da publicidade, assegurando a legalidade dos feitos.
3 EFICÁCIA DA ALTERAÇÃO PROPOSTA PELA LEI COMPLEMENTAR 135/2010 E SEUS REFLEXOS PARA O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
A ideia da alteração proposta pela LC 135/2010, no que tange a caracterização do ato abusivo, trouxe a possibilidade de punir o agente pela gravidade da conduta, não sendo mais necessário provar a potencialidade lesiva do ato. Contudo, como fora amplamente abordado, a falta de definição legal do conceito de gravidade implica ao entendimento de que sua aplicabilidade dar-se-á de maneira subjetiva e para tanto se põe em dúvida sua eficácia.
A Lei Complementar 135/2010 surge como iniciativa popular para alterar, e melhorar o sistema eleitoral brasileiro através do Projeto de Lei 168/93, com o intuito de proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato, nota-se que os eleitores estão cansados de tamanho descaso pela forma como vem se desenhando o sistema democrático brasileiro.
Entretanto, deve ser sanado este vício de solucionar todo e qualquer problema pela simples mudança da lei, pois cada vez que se altera um texto normativo na tentativa de eliminar alguma controvérsia, é inevitável que desta alteração surjam outras problemáticas.
Torna-se cada vez mais necessário a consolidação de normas permanentes para o direito eleitoral, reduzindo assim os números de alterações legislativas e criando estabilidade para o ramo eleitoral, com seu próprio código eleitoral e código de processo eleitoral, estes possuindo todas as normas pertinentes às eleições, evitando o uso de resoluções, que são a atual forma utilizada pelo sistema Brasileiro para elencar as regras das eleições do ano seguinte.
No que concerne aos atos abusivos, mesmo que o conceito de gravidade seja subjetivo, a alteração irá aumentar o número de casos apreciados nos Tribunais, pois como já fora dito, mera conduta ensejará ação judicial, mas em consequência desta alteração, a sanção de cassação de mandato e inelegibilidade do agente, que já eram exceção, se tornará cada vez mais escassa, sendo assim a penalidade enfrentada pelo agente, por reiteradas vezes será a de multas, como forma alternativa da aplicação da sanção.
No tocante à sociedade, a LC 135/2010 tem como ideia trazer a tona aos eleitores as condutas ilícitas realizadas pelos candidatos, antes e durante o pleito eleitoral punindo-os de forma justa, e evitar que estes possam participar das eleições, após condenados, pelo período de oito anos. O brilhantismo da lei se dá na forma de como será criada a conscientização do eleitor sobre o caráter do político que desejam eleger para representar seu meio. Assim, a alteração normativa não terá sua verdadeira eficácia apenas nas Cortes do país, mas sim na escolha do eleitor e em seu juízo de valoração.
Em outra perspectiva, para os candidatos, a alteração trazida quanto à caracterização dos atos abusivos servirá de alerta, onde em caso de desrespeito à norma haverá punição, proporcional em juízo, e à sua imagem para os eleitores. Desta forma, o desejo do legislador de alcançar a moralidade no exercício do mandato, torna-se mais próxima à realidade, em detrimento desta alteração.
Pertinente ainda, comentar sobre a nova disposição do inciso XIV da LC 64/90:
XIV – julgada procedente a representação, ainda que após a proclamação dos eleitos, o Tribunal declarará a inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato, cominando-lhes sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou, além da cassação do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico ou pelo desvio ou abuso do poder de autoridade ou dos meios de comunicação, determinando a remessa dos autos ao Ministério Público Eleitoral, para instauração de processo disciplinar, se for o caso, e de ação penal, ordenando quaisquer outras providências que a espécie comportar;
Amplamente criticada pela doutrina a antiga redação do mesmo inciso, onde trazia a possibilidade de inelegibilidade por apenas três anos, quer dizer, o agente punido era inelegível, mas somente nas eleições ditas como intermediárias, podendo assim, depois de cumprido os três anos, pleitear novamente a sua candidatura para o cargo antes almejado.
Percebe-se, que apesar das obscuridades da LC 135/2010, sua redação trará mudanças ao sistema eleitoral brasileiro, e após ter sua aplicação moldadas aos interesses públicos, está será efetiva para manutenção da lisura nas eleições.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Segundo Ataliba em sua obra República e Constituição (Ataliba, 1985, p.1 apud Dallari 1996, p.235), traz o conceito de República “é o regime político em que os exercentes de funções políticas representam o povo e decidem em seu nome fazendo-o com responsabilidade, eletivamente e mediante mandatos renováveis periodicamente”.
Fica claro, pelo conceito, que a república é incompatível com privilégios, com desigualdades ou imunidades imanentes, assim o governo republicano é o governo dos iguais, ou seja, daqueles que, temporariamente, receberam de seus iguais o poder/dever de governar, sendo todo poder emanado pelo povo e sendo exercido em seu nome.
Previsto nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT nos arts. 2º §2º e 5º §2º, bem como no Código Eleitoral - CE em seu art. 23, inciso IX a legitimidade do poder normativo Tribunal Superior Eleitoral, para regular, editar, e interpretar normas que garantam a lisura das eleições, bem como à execução do Código Eleitoral:
CE
Art. 23 - Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior,
IX - expedir as instruções que julgar convenientes à execução deste Código.
ADCT
Art. 2º [...]
§ 2º - O Tribunal Superior Eleitoral, promulgada a Constituição, expedirá as normas regulamentadoras deste artigo.
Art. 5º[...]
§ 2º - Na ausência de norma legal específica, caberá ao Tribunal Superior Eleitoral editar as normas necessárias à realização das eleições de 1988, respeitada a legislação vigente.
Denota-se que, o poder normativo concedido ao TSE é de fundamental importância em nosso ordenamento jurídico, pois regula a forma de como se dá os julgamentos e as regras aplicadas aos agentes que concorrem ao pleito. Assim Ministros do TSE se manifestarão e julgarão as lides pertinentes às condutas dos futuros representantes da nação. Logo, o TSE possui poder discricionário em seus atos, sendo, portanto, subjugado aos princípios da publicidade e moralidade, devendo ainda, seus atos serem motivados e privilegiarem o interesse público.
A alteração normativa à LC 64/90 trazida pela LC135/2010, afastou o requisito potencialidade lesiva para configuração de ato abusivo, entretanto trouxe novo requisito, a ‘gravidade’ da conduta, assim mera conduta caracteriza ilícito eleitoral.
Ocorre que a aplicação da norma torna-se subjetiva, desta forma foi incluído um texto normativo punitivo de caráter subjetivo, o que devido à ausência de parâmetros para sua aplicação, gera insegurança quanto a sua eficácia.
No que tange a intepretação do conceito de gravidade, as palavras de Maximiliano (1984, p.166) encaixam-se perfeitamente, “o Direito deve ser interpretado inteligentemente”, e em sua obra Hermenêutica e Aplicação do Direito explica o sentido da afirmação:
Desde que a interpretação pelos processos tradicionais conduz a injustiça flagrante, incoerências do legislador, contradição consigo mesmo, impossibilidades ou absurdos, deve-se presumir que forma usadas expressões impróprias, inadequadas, e buscar um sentido equitativo, lógico e acorde com o sentir geral e o bem presente e futuro da comunidade.
Devido à falta de conceito legal de grave, entende-se que sua interpretação deve ser baseada em analogia a outros ramos do direito, que já possuam a ideia consolidada que determinadas condutas são graves, estas devido às circunstâncias que se deram. A exemplo dos casos de improbidades administrativas, previstas na Lei 8.429/92, onde as condutas são consideradas graves, por serem realizadas em detrimento de cargos/função de confiança.
Assim, tem-se a premissa de que toda conduta com potencial lesivo está revestida de gravidade, mas nem toda conduta grave possuirá potencial lesivo.
Contudo, não se deve aplicar a norma somente de forma análoga, os princípios devem ser os alicerces para a interpretação da forma justa, sendo apreciados de forma proporcional e razoável, obedecendo à moralidade e possuindo a devida publicidade dos atos, havendo sempre a ponderação entre os princípios e prevalecendo o interesse público.
A inclusão do requisito gravidade da conduta, apesar de soar como forma inovadora, já havia sido apreciada pelo TSE, mas como já fora dito, era mais uma barreira a ser transposta para a aplicação das sanções punitivas de inelegibilidade e cassação de diploma/mandato, apesar de este óbice ser superado por meio da nova redação, a definição legal se dá ainda por meio subjetivo, onde o interesse público, por repetidas vezes, sucumbe ao interesse do particular. Por tanto, passa-se a existir cada vez mais, discussões sobre o limite do poder conferido ao TSE.
A cada dia que se passa, faz-se necessário uma mudança no direito eleitoral, e com esse pensamento, já em 1996, o Professor Dallari ensina em livro Direito Eleitoral:
Já é mais do que tempo de se aplicar o texto constitucional de 1988 em toda sua amplitude. Já é tempo, também, de se abandonar a legislação eleitoral temporária e casuística, típica dos tempos da ditadura envergonhada. A normalidade institucional e a maturidade democrática são incompatíveis com o amoldamento da legislação aos interesses dos detentores temporários do poder.
Somente uma legislação permanente, disciplinando a atividade partidária e eleitoral com o propósito de definitividade, ou, pelo, menos, de constância, de continuidade, pode trazer um aprimoramento técnico e moral, além da segurança e da certeza jurídicas. Isso, obviamente, não impede nem se choca com eventuais e esporádicas alterações, quando estritamente necessário.
Sem uma estabilidade normativa será quase impossível chegar a uma sedimentação jurisprudencial, pela via do reexame cada vez mais aprofundado das questões controvertidas. Também fique claro que isto não significa estagnação, acomodação ou simples recusa em meditar sobre novos argumentos produzidos a respeito de questões já decididas.
Por último, cabe apenas salientar que, em qualquer situação, com ou sem a edição de normas adequadas, com ou sem estabilidade normativa, com ou sem um bom repositório jurisprudencial, sempre será necessário solucionar as questões de direito político e eleitoral à luz do princípio democrático, afirmado no primeiro artigo do texto constitucional e necessariamente à idéia (sic) de República.
Diante exposto, conclui-se que ante a imperiosa necessidade da estabilidade institucional, faz-se necessário a criação de uma legislação permanente, definitiva, na qual seja entendida com base nos princípios constitucionais, onde sua aplicação se dê pela primazia do interesse público, evitando a insegurança de normas espaças e resoluções divergentes, criando uma atmosfera jurídica compreensível pelos eleitores protegendo a lisura das eleições, limitando a discricionariedade dos atos do TSE, criando parâmetros mais claros para os julgamentos e procurando extinguir qualquer forma de arbitrariedade e injustiça em suas decisões.
BIBLIOGRAFIA
BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral, Roteiros de Direito Eleitoral – abuso de poder. Disponível em <http://www.tse.jus.br/hotSites/eje/arquivos/eventos/roteiros-direitos-eleitorais/abuso-de-poder.pdf>. Acesso em 19 out. 2012.
BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral, Informativo TSE. Disponível em < http://www.justicaeleitoral.jus.br/arquivos/informativo-xiii-3>. Acesso em 19 out. 2012.
BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral, Coletânea de Jurisprudências. Disponível em <http://temasselecionados.tse.jus.br/temas/inelegibilidades-e-condicoes-de-elegibilidade/parte-i-inelegibilidades-e-condicoes-de-elegibilidade/abuso-de-poder-e-uso-indevido-de-meios-de-comunicacao-social/potencialidade-caracterizacao> Acesso em 19 out. 2012.
BRASIL, Presidência da Republica Federativa do Brasil, Legislação. Disponível em< http://www2.planalto.gov.br/presidencia/legislacao> Acesso em 19 out. 2012.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Disponível em<http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp> Acesso em 19 out. 2012.
BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral, Coletânea de Jurisprudências . Disponível em <http://temasselecionados.tse.jus.br/temas/condutas-vedadas-a-agentes-publicos/penalidade/proporcionalidade/?searchterm=proporcionalidade> Acesso em 19 out. 2012.
BRASIL, Lei Complementar nº 64 de 18 de maio de 1990. Estabelece, de acordo com o art. 14, § 9º da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessação, e determina outras providências. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, DF, 21 mai. 1990. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp64.htm> Acesso em 19 out. 2012.
BRASIL, Lei Complementar nº 135 de 04 de junho de 2010. Altera a Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, que estabelece, de acordo com o § 9o do art. 14 da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessação e determina outras providências, para incluir hipóteses de inelegibilidade que visam a proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, DF, 07 jun. 2010. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp135.htm> Acesso em 19 out. 2012.
BRASIL, Lei nº 9.504 de 30 de setembro de 1997. Estabelece normas para as eleições. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, DF,01 dez. 1997. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9504.htm> Acesso em 19 out. 2012.
BRASIL, Lei nº 8429 de 02 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, DF, 03 jun. 1992. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8429.htm> Acesso em 19 out. 2012.
BRASIL, Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965. Institui o Código Eleitoral. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, DF, 19 jul. 1965. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4737.htm> acesso em 19 out. 2012.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 05 out 1988. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em 19 out. 2012.
CONEGLIAN, Olivar, Propaganda Eleitoral – De acordo com Código Eleitoral e a Lei 9.504/97 . 9 ed., Curitiba: Juruá, 2006.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, 23 ed., São Paulo: Atlas S.A, 2010.
GOMES, José Jairo, Direito Eleitoral, 2 ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2011.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
PORTUGAL, Dicionário Priberam online. Disponível em < http://www.priberam.pt/dlpo/ > Acesso em 19 out. 2012.
RAMAYANA, Marcos, Resumo de Direito Eleitoral, 4 ed., Niterói: Impetus, 2010.
RAMAYANA, Marcos, Direito Eleitoral, 10 ed., Niterói: Impetus, 2010.
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes, O princípio da igualdade. Belo Horizonte: Lê, 1990.
SOBREIRO NETO, Armando Antônio, Direito Eleitoral, 2 ed., Curitiba: Juruá, 2005.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 9 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1984.
VELLOSO, Carlos Mario da Silva et al. (Org.). Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
