ATIVIDADES DE RISCO: CONFIGURAÇÃO PARA FINS DE RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL OBJETIVA DO EMPREGADOR
Fabiana Zacarias
Pós Graduada em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela “Fundação Armando Álvares Penteado” FAAP- Ribeirão Preto
Pós Graduada pela “Fundação Eurípedes Soares da Rocha” – Marília
Graduada pela “Instituição Toledo de Ensino” - ITE de Presidente Prudente
RESUMO: Configuração para fins de responsabilização civil objetiva do empregador. Trata-se da análise das inovações contidas no parágrafo único do Art. 927, do Código Civil de 2002, que inseriu no ordenamento jurídico a responsabilidade civil objetiva fundada na atividade de risco, como enfoque direcionado a suas implicações nos acidentes decorrentes do trabalho. Em razão da adoção da técnica legislativa de cláusulas gerais e conceitos indeterminados, a redação do dispositivo, intencionalmente, não delimitou quais atividades implicam por sua natureza, risco para os direitos de outrem. O objetivo é definir quais são as atividades em que, normalmente, por sua natureza, oferecem riscos para os direitos de outrem, através da análise da jurisprudência, ante os preceitos do Art. 7.°, XXVIII, da Constituição Federal que, em regra, segue a regra da responsabilidade subjetiva.
Palavras-chave: Atividade de risco; atividade normalmente desenvolvida, acidente de trabalho; responsabilidade civil objetiva, teoria do risco criado.
SUMÁRIO: Introdução. 1. Responsabilidade Civil no Acidente de Trabalho. 2. A Teoria do Risco como respaldo para a Responsabilidade Civil Objetiva nas Atividades de Risco. 3. Atividades com Risco Criado. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
O novo Código Civil de 2002 utiliza conceitos abertos, regidos por princípios e valores que visam extrair a máxima eficácia dos direitos positivados. Faz uso, portanto, da técnica de cláusulas gerais e de conceitos jurídicos indeterminados, a serem interpretados segundo as regras e os princípios da Constituição Federal de 1988.
Dentre esses conceitos abertos contemplados no novo Código Civil, destaca-se a adoção da responsabilidade civil objetiva nos casos de atividades que, normalmente desenvolvidas pelo autor do dano, impliquem riscos para os direitos de outrem (Art. 927, parágrafo único). O texto do referido dispositivo intencionalmente não delimita quais são as atividades de risco, nem fornece qualquer parâmetro para isso. Nesse processo, o Poder Judiciário desempenha essencial função: a liberdade de atuação no caso concreto, delimitando quais são as atividades de risco, desde que se estabeleça uma conexão com os princípios constitucionais.
No campo do acidente de trabalho, o Art. 7.°, XXVIII da Constituição Federal contempla, além da reparação a cargo da Previdência Social, a indenização a cargo do empregador dos danos, nos casos de dolo ou culpa. Ainda que o sistema baseado na culpa seja a regra geral, a responsabilidade civil objetiva, trazida pelo Código Civil de 2002, possibilitou a reparação dos danos decorrentes do acidente de trabalho, independentemente de culpa do empregador/empresa, quando a atividade normalmente desenvolvida implicar riscos ao direito de outrem.
A nova regra, juntamente com o desenvolvimento da teoria do risco criado, possibilitou a responsabilização do empregador, independentemente de qualquer indagação do elemento subjetivo culpa, especialmente nas hipóteses de atividades lícitas de risco.
Nenhuma pretensão de se fixar um conceito ou conteúdo exaustivo das atividades de risco. O intuito foi trazer quais atividades de risco têm sido consideradas para a responsabilização objetiva do empregador, nos acidentes de trabalho.
- RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NO ACIDENTE DE TRABALHO
A Constituição de 1988 inovou o texto constitucional com o deslocamento dos direitos trabalhistas para uma posição de destaque no capítulo “Dos Direitos Sociais”. A partir de então, ficou evidente a necessidade de igualdade nas relações jurídicas entre empregado e empregador, pois no caput do art. 5.º diz que "Todos são iguais perante a lei".
Esta regra tem, especialmente no Direito do Trabalho, um campo amplo de aplicação, bem como o Art. 1º, III, da Constituição Federal, que prevê a dignidade da pessoa humana, como um princípio fundamental “ápice da construção jusfilosófica na evolução da humanidade” [1]
Além disso, o Art. 8º da CLT elucida, para o Direito do Trabalho, a possibilidade de utilizar os princípios inerentes ao ordenamento jurídico, para compactuar ou sanar interesses divergentes. “Andou bem o Art. 8º da CLT, por conseguinte, ao estipular a simultaneidade de aplicação de ambas as variações dos princípios para fins de interpretação ou de integração da norma”. [2]
Dentre os vários princípios específicos do Direito do Trabalho, necessário para este estudo discorrer sobre o Princípio da Proteção.
A hipossuficiência econômica do trabalhador, bem como a subordinação face ao empregador, fez do Princípio da Proteção a base de todo o sistema de normas trabalhistas, com o fim de se equilibrar a desigualdade, através da proteção jurídica do empregado, parte mais frágil na relação jurídica.
Sobre o Princípio da Proteção, assim leciona Plá Rodriguez:
O princípio de proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador. Enquanto no direito comum uma constante preocupação parece assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes. [3]
Conforme ensina Plá Rodriguez, o Princípio da Proteção se apresenta sob três formas distintas: regra in dubio, pro operario, a regra da condição mais benéfica e, por fim, a regra da norma mais favorável:
Entendemos que este princípio se expressa sob três formas distintas: a) a regra in dubio, pro operário. Critério que deve utilizar o juiz ou o intérprete para escolher, entre vários sentidos possíveis de uma norma, aquele que seja mais favorável ao trabalhador; b) a regra da norma mais favorável determina que, no caso de haver mais de uma norma aplicável, deve-se optar por aquela que seja mais favorável, ainda que não seja a que corresponda aos critérios clássicos de hierarquia das normas; e c) a regra da condição mais benéfica. Critério pelo qual a aplicação de uma nova norma trabalhista nunca deve servir para diminuir as condições mais favoráveis em que se encontrava um trabalhador. Desta exposição segue-se que se trata de três regras distintas, resultantes do mesmo princípio geral, sem que se possa considerar uma regra subordinada ou derivada de outra.[4]
Conclusivamente, com base nas considerações acima, a imputação do parágrafo único do Art.927, do Código Civil, aos acidentes do trabalho, nas atividades consideradas de risco, em detrimento do art.7º, XXVIII, da Constituição Federal, converge para toda a base principiológica do Direto do Trabalho. O Princípio da Proteção é, portanto, o mecanismo hábil para sanar a problemática da atribuição de responsabilidade objetiva ao empregador, nos casos de acidentes de trabalho nas atividades de risco.
Encontra-se superada a questão da validade do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil em confronto com o inciso XXVIII do art. 7.° da Constituição Federal. Se o empregador desenvolve uma atividade econômica que traz o risco como inerente, será responsabilizado de forma objetiva, ante a adoção da teoria do risco criado, em relação a todos os lesados, inclusive em relação aos seus empregados.
A justificativa da validade do parágrafo único do Art. 927, do Código Civil reside no caput do Art. 7.° do Texto Constitucional, o qual elenca um rol mínimo de direitos do trabalhador, e não exaustivo, proporcionando o acréscimo de incisos desde que “visem à melhoria de sua condição social.”
Na esteira do acima exposto, uma leitura atenta à regra constitucional, por si só, leva à conclusão de que os direitos previstos constituem garantia mínima A expressão: “além de outros que visem à melhoria de sua condição social”, deixa claro que os direitos não são de conteúdo fechado.
Referente ao caput do art. 7.º da Constituição Federal é o princípio da proteção e da norma mais favorável ao trabalhador o seu fundamento, peculiar ao Direito Laboral. “O vértice da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas será ocupado pela norma vantajosa ao trabalhador, dentre as diferentes em vigor”.[5]
Portanto, na seara trabalhista, no caso de conflito entre duas ou mais normas jurídicas vigentes e aplicáveis à mesma situação jurídica, o intérprete deve preferir aquela mais vantajosa ao trabalhador, face aos princípios da proteção e da norma mais favorável ao trabalhador. “Quando se fala em proteção jurídica [...], não se pode perder de vista um dos pilares fundamentais do Direito do Trabalho: o princípio da proteção”.[6]
No mesmo sentido, Vólia Bonfim Cassar:
A garantia de direitos mínimos ao trabalhador faz parte de um conjunto de valores humanos civilizatórios (mínimo existencial), que encontra respaldo no princípio da dignidade humana previsto constitucionalmente como maior patrimônio da humanidade.[7]
Frente à condicionante da parte final do inc. XXVIII do respectivo dispositivo, “quando incorrer em dolo ou culpa”, a apreciação dos direitos indenizatórios se orientou, até então, pelos critérios do regime subjetivo de responsabilização. Entretanto, a regra do parágrafo único, Art. 927, do Novo Código Civil trouxe a responsabilidade objetiva, independente de culpa, diante do risco da atividade desenvolvida, ampliando o dever do empregador de indenizar o dano sofrido.
Segundo Dallegrave Neto:
Logo, o parágrafo único do Art. 927 do Código Civil encontra-se nessa esteira axiológica que informa o Direito do Trabalho, mormente porque seu dispositivo em nenhum momento afasta a regra geral do inciso XXVIII do Art. 7.°, da CF (responsabilidade subjetiva), mas apenas traz uma situação especial de responsabilidade objetiva, perfeitamente justificável a exemplo de outras leis esparsas. Não se pode censurar a lógica e o bom senso de que partiu o legislador do Código Civil que, ao absorver o entendimento jurisprudencial, dispôs ser objetiva e, portanto, independente de culpa, a responsabilidade do dano que emerge de risco proveniente da atividade normalmente desenvolvida pelo agente.[8]
Deste modo, não obstante a parte final do inc. XXVIII do Art. 7.°, CF/88 permaneça inalterado na sua literalidade, resta modificado quanto ao seu alcance, pois coexistirá com a concepção objetiva de responsabilidade nas hipóteses de atividade de risco. Citando ainda Dallegrave Neto:
Conforme foi visto anteriormente, o instituto da Responsabilidade Civil encontra-se pautado na culpa do agente; assim, via de regra a responsabilidade é do tipo subjetiva. Somente em casos especiais de risco, aplicar-se-á a responsabilidade objetiva do agente, a qual dispensará a investigação da culpa.[9]
O cerne da responsabilidade civil pode ser identificado, no Código Civil de 2002, em três artigos:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de uma direito que, ao exercê-lo, excede, manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pelo boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Portanto, dúvidas não podem persistir sobre aplicação no Direito do Trabalho, especificamente sobre matéria acidentária, do citado art. 927, par. único do novo Código Civil com o art. 7.°, inciso XXVIII da Constituição Federal.
Além da norma geral do Art. 186, novo Código Civil, foi acrescentada mais um tipo de responsabilização civil, com a dispensa do elemento culpa, através do parágrafo único do Art. 927, novo Código Civil. De fato, estabeleceu-se a responsabilização objetiva no direito comum.
Segundo o entendimento de Sebastião de Oliveira:
Faltava uma norma de caráter geral ou uma cláusula geral da responsabilidade objetiva. Com o advento do Código Civil de 2002 não falta mais, visto que foi adotada norma genérica encampando expressamente a teoria do risco, no parágrafo único do art. 927 [...]. A previsão do parágrafo único do art. 927 do Código Civil representa a consolidação da teoria da responsabilidade objetiva no Brasil, que passa a viver no mesmo patamar de importância e generalidade da teoria da responsabilidade subjetiva.[10]
Vê-se, pois, a possibilidade de se “ admitir a responsabilidade objetiva não só nas situações expressas em lei, mas em função dos riscos inerentes ao desenvolvimento normal de determinadas atividades.”[11]
Assim, a inserção da responsabilização objetiva contida no parágrafo único do art. 927 do Código Civil no campo das ações acidentárias laborais, será de indiscutível valia, fez que possibilita a proteção mais efetiva do trabalhador. “E nem se diga que o parágrafo único do art. 927 do CC/02 ofende a regra do art. 7.°, XXVIII, da CF”.[12]
Partindo do princípio da proteção, que preceitua a tutela do hipossuficiente e fundamenta todo o Direito do Trabalho e, também, do princípio da norma mais benéfica, entendemos ser possível a utilização do método do diálogo para a aplicação da responsabilidade civil objetiva do empregador, no acidente de trabalho ou doença profissional, das atividades de risco.
Considerando os artigos 8.° e 769 da CLT, respectivamente, em aplicação subsidiária do direito comum e do direito processual comum, resta evidente que as normas do Código Civil, bem como as do Código de Defesa do Consumidor, irradiam seus efeitos no âmbito da Justiça do Trabalho.
Especificamente na seara jus trabalhista, o comando legal do parágrafo único do Art. 927 do Código Civil, deve prevalecer como alicerce fundamental de proteção ao hipossuficiente, no que tange a responsabilidade objetiva. A regra do artigo em comento deve ser vista como uma “cláusula geral de responsabilidade objetiva que abarca todos os serviços (assim entendida a palavra “atividade”) cuja execução cria risco para o usuário e sociedade” [13]
Importante, então, considerar que cláusula geral do Art. 7.° da CF, por ter um enunciado aberto e amplo, permite sua aplicação a inúmeras situações diferentes. “Dessa forma, as cláusulas gerais permitem também a atualização do Direito sem que haja a necessidade de se alterar a lei”.[14]
Entretanto, alguns autores não concordam com este entendimento sob a alegação de que a regra do parágrafo único do Art. 927 do Código Civil – norma infraconstitucional - não pode estabelecer a responsabilidade objetiva ao empregador pelo acidente de trabalho ou doença profissional, vez que a regra está disciplinada no Art. 7.° da Constituição Federal, que prevê a responsabilidade subjetiva.
Assim, considerando a teoria do diálogo das normas, a regra do Art. 7.° da Constituição Federal, se limita a garantir condições mínimas ao trabalhador, não impedindo a criação de novos direitos. Deve ser considerado o caráter não exaustivo dos direitos elencados no art. 7.º da CF, o qual funciona tão somente como um patamar mínimo de direitos.
Maurício Godinho Delgado[15] aponta a existência de direitos que representam um patamar mínimo civilizatório como garantidor da dignidade do homem enquanto trabalhador, reconhecendo a impossibilidade de retrocesso de conquistas já alcançadas. Segundo o referido autor:
No caso brasileiro, esse patamar civilizatório mínimo está dado essencialmente, por três grupos de normas trabalhistas heterônomas: as normas constitucionais em geral (respeitadas, é claro, as ressalvas parciais expressamente feitas pela própria Constituição: art. 7.°, VI, XIII e XIV, por exemplo); as normas de tratados e convenções internacionais vigorantes no plano interno brasileiro (referidas pelo art. 5.°, §2.°, CF/88, já expressando uma patamar civilizatório no próprio mundo ocidental em que se integra o Brasil); as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao indivíduo que labora (preceitos relativos à saúde e segurança no trabalho, normas concernentes à base salarial mínimas, normas de identificação profissional, dispositivos antidiscriminatórios, etc).[16]
Ademais, se o art. 7.° da CF trata de direitos mínimos dos trabalhadores e se o dever de reparar do parágrafo único do Art. 927 do Código Civil independe de culpa, é vantajoso para o trabalhador, outra conclusão não se pode chegar, senão a da absoluta harmonia de normas.
Trata-se de hipótese de diálogo de fontes, ou seja: de conexão sistematizada dos diplomas, a partir dos princípios, no caso em comento: Art. 927, parágrafo único do Código Civil e Art. 7.º, XXVIII, da Constituição Federal.
Infere-se a convergência do ordenamento jurídico e dos princípios constitucionais em favor da ampla proteção do trabalhador, no mesmo sentido que a norma do parágrafo único do Art. 927, do Código Civil, dever incidir na infortunística trabalhista, conforme preceitua o § 2.°, Art. 5.° da Constituição Federal: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” A permissão dada pelo art. 5.º, § 2.º da CF, cláusula geral de recepção de outros direitos, é o grande propiciador deste sistema.
Trata-se de um regramento aberto, que autoriza, de forma infraconstitucional, a previsão de outros direitos, inclusive aqueles que possam melhorar a condição social do trabalhador, desde que não conflitam com os princípios previstos na Constituição Federal. Não há que se falar em conflito, vez que a responsabilidade objetiva não fere os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da função social da propriedade, do pleno emprego e dos valores sociais do trabalho.
Para encerrar esse tópico, importante transcrever a lição de Sebastião de Oliveira sobre a importância dos princípios constitucionais e, em especial, do princípio da proteção, para o Direito do Trabalho, confirmando a perfeita e harmoniosa convivência, no que tange à aplicabilidade nas relações de trabalho, entre os arts. 7.°, inc. XXVII, CF e 927, par. único, novo Código Civil.
Também o Direito do Trabalho, como ramo autônomo da ciência jurídica, ostenta princípios peculiares que lhe atribuem uma fisionomia especial. O mais importante deles é o princípio da proteção, segundo o qual a norma jurídica tem como finalidade básica o amparo, a tutela, enfim, a proteção ao trabalhador. Diante da superioridade econômica do empregador e do risco da dominação abusiva, consagrou-se a superioridade jurídica do empregado para buscar melhor equilíbrio no relacionamento jurídico.[17]
- A TEORIA DO RISCO COMO RESPALDO PARA A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NO DIREITO DO TRABALHO
A teoria da responsabilidade objetiva, em relação aos acidentes de trabalho, foi explicada por várias teorias sobre o risco. O risco que alude o parágrafo único do Art. 927, do Código Civil, não é meramente econômico como o que se refere o Art. 2.°, da CLT, mas sim um risco acentuado de dano ao trabalhador.
A teoria que melhor explica a responsabilidade independente de culpa, objeto do presente estudo, é a Teoria do Risco Criado. Não obstante a controvérsia existente sobre as várias teorias do risco, a teoria do risco criado foi adotada pelo novo Código Civil, assegurando o dever de indenizar o dano quando a atividade normalmente exercida pelo empregador/empresa cria o risco em potencial aos direitos alheios.
Não se cogita proveito ou vantagem para aquele que exerce a atividade, mas a atividade em si mesma é potencialmente geradora de riscos a terceiros ou perigosa. Pela teoria do risco criado, a responsabilidade objetiva do empregador é excluída em hipóteses de caso fortuito ou força maior, ou ainda, nos casos de culpa exclusiva da vítima.
Ao contrário da teoria do risco integral, segundo a qual não se admite as excludentes de responsabilidade, justificando o dever de indenizar mesmo nos casos de caso fortuito ou força maior, ou ainda, fato exclusivo da vítima. Basta o nexo causal entre a conduta do agente e o dano resultante. No risco criado, mesmo exigível o nexo causal, há excludentes da responsabilidade civil.
Tal distinção se torna necessária para que o empregador não venha a ser responsabilizado naqueles casos em que o dano não decorra, direta ou indiretamente, da atividade normalmente desenvolvida e que implique risco. Não se cogita a culpa, mas tão somente o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente.
Sobre a teoria do risco criado, assim define Silvio Venosa:
Sob a denominação risco criado, o agente deve indenizar quando, em razão da atividade ou profissão, cria um perigo. Esse, aliás, deve ser o denominador para o juiz definir a atividade de risco no caso concreto segundo o art. 927, parágrafo único, qual seja, a criação de um perigo específico para terceiros em geral.[18]
Importante transcrever a definição de risco criado, apresentada por Dallegrave Neto:
Risco criado: nesta teoria a obrigação de indenizar está atrelada ao risco criado por atividades licitas, contudo perigosas. Quem tem por objeto negocial uma atividade que enseja perigo, deve assumir os riscos à sociedade. [...] A teoria do risco criado diferencia-se da clássica teoria subjetiva da culpa, posto que enquanto esta se funda no desenvolvimento de uma ação ilícita, aquela se perfaz com base no desenvolvimento de uma ação licita, porém perigosa ou de risco. [19]
“A doutrina do risco pode ser, então, assim resumida: todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem causou, independentemente de ter agido ou não com culpa”.[20] Os aspectos da responsabilidade objetiva no Direito do Trabalho, face ao Código Civil de 2002, apresentam importantes desdobramentos, pelo fato das relações entre empregado e empregador serem de trato sucessivo e contínuo, permitindo, pela sua natureza, uma maior e mais eficaz proteção ao trabalhador. É, sem dúvida, uma garantia jurídica especial baseada nos princípios da proteção do empregado e da dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, Sebastião de Oliveira:
O fundamento da reparação dos danos, nas atividades de risco, repousa na violação do dever jurídico de garantir a segurança ao trabalhador. [...] Em síntese, na atividade de risco, o empregador indeniza o acidentado porque violou o dever de segurança dos trabalhadores, que ficam expostos a uma maior probabilidade de sofrer danos. Considerando que não é possível garantir totalmente a segurança do trabalhador, procura-se proporcionar relativa segurança jurídica. Na sociedade atual os riscos são crescentes e alguns danos praticamente inevitáveis ou mesmo previsíveis, é necessário pelo menos, assegurar aos prejudicados que não lhes faltarão a solidariedade, a cooperação e a reposição dos prejuízos.[21]
Portanto, conforme fora exposto, a teoria do risco, como fundamento da responsabilidade objetiva, decorre da própria atividade desenvolvida, quando coloca o patrimônio (material ou imaterial) de terceiros, entre eles, o de seus empregados, em risco potencial. Basta, portanto, a prova do prejuízo e o nexo de causalidade para que o causador do dano seja obrigado a indenizar.
A exposição ao risco não gera automaticamente a responsabilidade civil, sendo necessária a ocorrência do dano.
Nesse sentido, é o entendimento de Silvio Venosa sobre a ocorrência do dano como pressuposto para indenização nas atividades de risco:
No direito mais recente, a teoria da responsabilidade objetiva é justificada tanto no prisma do risco como do dano. Não se indenizará unicamente porque há um risco, mas porque há um dano, e neste último aspecto, em muitas ocasiões dispensa-se o exame do risco. Essa posição harmoniza-se com o que falamos de início quanto à amplitude cada vez maior do dever de indenizar. [22]
O termo utilizado na redação do Art. 927, do Código Civil, que exige uma análise é atividade normalmente desenvolvida. Primeiramente, importante ressaltar que o risco deve ser proveniente do exercício da atividade – não se analisará a conduta/comportamento do causador do dano.
Assim explica Sergio Cavalieri Filho a palavra atividade, na hipótese do acidente de trabalho, significa a prestação do serviço pelo empregado, conduzida pelo empregador/empresa:
A palavra-chave nesse contexto é “atividade”, posto que indica o núcleo da norma. [...] Aqui não se tem em conta a conduta individual, isolada, mas sim a atividade como conduta reiterada, habitualmente exercida, organizada de forma profissional ou empresarial para realizar fins econômicos. Reforça essa conclusão o fato de que a doutrina e a própria lei utilizam a palavra “atividade” para designar serviços. [23]
Portanto, existindo o dano, quando desenvolvida uma atividade normalmente de risco, surge o dever de indenizar, independentemente de culpa, bastando para tanto o nexo de causalidade entre o dano a atividade desenvolvida.
Segundo Sérgio Venosa:
A teoria do risco aparece na história do Direito, portanto, com base no exercício de uma atividade, dentro da ideia de quem exerce determinada atividade e tira proveito direto ou indireto dela responde pelos danos que ela causa, independentemente da culpa sua ou de prepostos. O princípio da responsabilidade sem culpa, ancora-se em um princípio de equidade: quem aufere os cômodos de uma situação deve também suportar os incômodos. ‘O exercício de uma atividade que possa representar um risco obriga por si só a indenizar os danos causados por ela’.[24]
Acrescente-se a observação de que a atividade que causou o dano é licita. Assim explica Maria Helena Diniz:
Na responsabilidade objetiva, a atividade que gerou o dano é lícita, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerce, por ter a obrigação de velar para que dela não resulte prejuízo, terá o dever ressarcitório, pelo simples implemento do nexo causal. A vítima deverá pura e simplesmente demonstrar o nexo de causalidade entre o dano e a ação que o produziu.[25]
No mesmo sentido, para concluir o significado de “atividade normalmente desenvolvida”, a lição de Sebastião de Oliveira:
Em razão do exposto, pode-se concluir que não é necessário que haja comportamento anormal ou ilícito do empregador para gerar o direito à indenização, pois o simples exercício da sua atividade rotineira, ainda que normalmente desenvolvida, pode acarretar o direito à indenização, caso tenha provocado danos à vítima.[26]
Outro termo a ser analisado é a expressão por sua natureza, que consta no parágrafo único do Art. 927, do Código Civil. “A natureza da atividade é que irá determinar, no caso concreto, a sua propensão a criação do risco”.[27]
Deve-se entender que a natureza da atividade preponderante do empregador, ou ainda, o método utilizado no seu desenvolvimento, possa implicar em risco. “Leva-se em conta o perigo da atividade do causador do dano por sua natureza e pela natureza dos meios adotados”.[28]
Segundo Sebastião Geraldo de Oliveira: “[...] o dispositivo expressamente limita a indenização aos danos ocorridos naquelas atividades que, por sua natureza, impliquem riscos para os direitos de outrem”.[29]
Assim, enquadram-se apenas “as atividades que expõem os empregados a uma maior probabilidade de sofrer acidentes, comparando-se com a média dos demais trabalhadores.” [30]
No mesmo sentido é a definição de Sergio Cavalieri Filho:
Noutras palavras, não é toda atividade que o legislador pretendeu abranger pelo parágrafo único do Art. 927 do Código Civil. Só é possível admitir o risco criado quando, por consequência de uma atividade empresarial ou profissional, algum perigo (risco) pode advir para alguém. [31]
Portanto não é qualquer atividade do empregador que vai gerar o risco. São riscos específicos, relacionados à natureza da atividade.
Segundo entendimento de Sebastião de Oliveira:
Entendemos, porém, que na hipótese de acidente de trabalho a questão deverá ser analisada casuisticamente, considerando a natureza da atividade do empregador, ou seja, o grau de risco da sua atividade, daí a expressão explicativa colocada no texto legal “por sua natureza”. [...] No entanto, acima desse risco genérico que afeta indistintamente toda a coletividade, de certa forma inerente à vida atual, outros riscos específicos ocorrem pelo exercício de determinadas atividades, dentro da concepção da teoria do “risco criado.[32]
“Essa responsabilidade tem como fundamento a atividade exercida pelo agente, pelo perigo que pode causar dano à vida, à saúde ou a outros bens, criando risco de dano para terceiros (CC, art. 927, parágrafo único)”.[33]
Uma última observação importante a ser feita é quanto à abrangência do termo “atividades que implicam riscos”. A legislação brasileira, ao tratar da reponsabilidade objetiva não utilizou o termo “atividade perigosa” – abrangendo, portanto, uma gama maior de atividades do que as legislações estrangeiras, como a do México, Portugal e Itália, que limitam a responsabilidade objetiva às atividades perigosas.
Nesse sentido, importante transcrever a lição de Sebastião de Oliveira:
O Código Civil Brasileiro, no entanto, promulgado já no século XXI, foi além dos dispositivos citados, que tiveram como base a inspiração o Código Italiano de 1942. Nos textos legais alienígenas mencionados, o enfoque principal está centrado nos danos decorrentes das “atividades perigosas”, sem que haja “provas da adoção de todas as medidas idôneas a evitar o dano”, ao passo que o preceito legal brasileiro, bem mais abrangente e favorável à vítima, só exige como pressuposto para a reparação do dano o exercício de “atividades que implicam riscos para os direitos de outrem”. Não se pode equiparar, para efeitos jurídicos, os vocábulos risco e perigo, uma vez que a frase atividades que implicam riscos não tem o mesmo significado de atividades perigosas. Aqueles que defendem, sem maior aprofundamento, a aplicação das atividades objetivas somente nas hipóteses de atividades perigosas, como ocorre nos países mencionados, estão, a bem da verdade, tentando reduzir ou limitar a amplitude normativa do texto legal brasileiro.[34]
Importante transcrever as considerações Wendell Lopes Barbosa de Souza:
Pode-se sustentar, sem qualquer problema, que a responsabilização civil em virtude do exercício da atividade de risco é, na verdade, mais uma hipótese de responsabilidade objetiva, pelo simples fato de ser imposto pela lei o dever indenizatório sem que se cogite a culpa do agente. Mas didaticamente, dela se tratará de maneira apartada pelo seu conteúdo genérico, ficando a critério do intérprete o entendimento sobre o que se deve entender por atividade arriscada, neste conceito podendo ser enquadradas várias situações.[35]
- ATIVIDADES COM RISCO CRIADO
O Código Civil em vigor, ao adotar como técnica legislativa as cláusulas gerais, contemplou os princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva, possibilitando a evolução do pensamento e do comportamento social, sem ofensa à segurança jurídica.
Segundo a doutrina de Cláudio de Godoy “a cláusula geral encerra um preceito normativo cujos termos são propositadamente vagos. É mesmo uma técnica de elaboração legislativa [...]”[36]
A parte final do parágrafo único do Artigo 927 do novo Código é apresentada em forma de cláusula geral, possibilitando à doutrina e à jurisprudência, a busca de seu conteúdo, contextualizando-o à realidade, para aplicá-lo ao caso concreto.
Nesse sentido, importante a lição de Luís Roberto Barroso:
As fórmulas abstratas da lei e a discrição judicial já não trazem todas as respostas. O paradigma jurídico, que já passara, na modernidade, da lei para o juiz, transfere-se agora para o caso concreto, para a melhor solução, singular ao problema a ser resolvido.[37]
Consequentemente, a tipificação legal dá espaço à tipificação judicial. Fica reservado à jurisprudência e à doutrina o preenchimento do conteúdo da norma aberta. Para tanto, a regra do parágrafo único do Art. 927, do Código Civil de 2002, não pode ser interpretada isoladamente, mas em conexão com todo o ordenamento jurídico e princípios constitucionais.
Luís Roberto Barroso assim discorre sobre o papel dos princípios:
De parte isto, servem de guia para o interprete, cuja atuação deve pautar-se pela identificação do princípio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie. Estes os papéis desempenhados pelos princípios: a) condensar valores; b) dar unidade ao sistema; c) condicionar a atividade do interprete.[38]
Para reforçar tudo o que fora dito, necessário considerar nesse contexto, a importância da ponderação dos princípios, em especial o da Proteção, na aplicação da regra do parágrafo único do Art. 927 do Código Civil de 2002.
Segundo Luís Roberto Barroso:
Deve-se reconhecer aos princípios uma dimensão de peso ou importância. À vista dos elementos do caso concreto, o interprete deverá fazer escolhas fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitáveis, como os que existem entre a liberdade de expressão e o direito de privacidade, a livre inciativa e a intervenção estatal, o direito de propriedade e sua função social. A aplicação dos princípios se dá, preponderantemente, mediante ponderação.[39]
Conforme amplamente discutido neste trabalho, o parágrafo único do art. 927 do Código Civil, aplica-se aos casos de acidentes de trabalho, porque o disposto no inciso XXVIII do art. 7.° constitui garantia mínima ao trabalhador e o caput do mesmo fala em "outros direitos que visem à sua melhoria", deixando claro que nenhum dos direitos encartados nos seus incisos é de conteúdo fechado.
“Em casos excepcionais, levando em conta a nova lei, o juiz poderá concluir pela responsabilidade objetiva no caso que examina”.[40]
O enquadramento da situação de risco será feito no caso concreto, mediante análise pelo juiz, que, para tanto, poderá subsidiar-se em prova técnica (CLT, art. 195), bem como assinala Sebastião de Oliveira, ao discorrer sobre a interpretação do parágrafo único, do Art. 927 do novo Código Civil:
[...] na interpretação do referido dispositivo o julgador pode buscar subsídios em dados estatísticos, nas máximas da experiência, nos dados epidemiológicos, nos laudos periciais, nas relações normativas das atividades de risco acentuado, se, olvidar o princípio da primazia da prevenção (Art. 7.°, XXII, da CF) e os fins sociais da norma legal (Art. 5.° da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro).[41]
Em sede deste estudo jurídico destaca-se a atenção que deve ser conferida a tais institutos vagos e de grande amplitude, que possibilitam as mais diversas interpretações da norma. Tais disposições não negam o princípio da legalidade, apenas acatam a possibilidade de mitigá-lo, à medida que abrem espaço à discricionariedade do julgador e trazem a possibilidade de se ter na jurisprudência uma importante fonte do direito.
Ao intérprete, em face de inexistência de referências para a caracterização da atividade de risco, resta considerar todos os princípios que fundamentam o Direito do Trabalho, em especial o Princípio da Proteção, ao reconhecer, no caso concreto, uma atividade como sendo de risco – e, portanto, apta a ensejar a responsabilidade objetiva no acidente de trabalho.
Assim, importante transcrever a lição de Sergio Cavalieri Filho sobre o conceito indeterminado de “atividade de risco”, contido na norma aberta do Art. 927, do novo Código:
Em conclusão, há no parágrafo único do art. 927 do Código Civil uma norma aberta de responsabilidade objetiva, que transfere a doutrina e jurisprudência a conceituação da atividade de risco no caso concreto. Não há, a priori, como especificar, exaustivamente, quais as atividades de risco (...).[42]
Ponto de identidade entre as cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados é que ambos são imprecisos no conteúdo; contudo, diferenciam-se porque os conceitos jurídicos indeterminados indicam a consequência jurídica, que não estão previstas nas cláusulas gerais.
Nesse sentido, vale transcreve o que leciona Sabrina Dourado:
O uso dos conceitos jurídicos indeterminados gera, tecnicamente, uma diminuição de vinculação legal. A origem desses conceitos é do direito privado, no qual o juiz deve concretizar diariamente termos como, “vícios ocultos”, “bons costumes”, referentes aos contratos. São também exemplos desses incontáveis conceitos as expressões ”boa-fé”, “perigo iminente”, “divisão cômoda”, “fumus boni iuris”, “bem comum“, “probidade”, “propriedade”, “crédito”, “pudor”, “atividade jurídica“, termo este tido como polêmico e emblemático, recentemente incluído na Constituição Federal, através da Emenda 45/2004, como pressuposto para a inscrição em concurso público para as carreiras do Ministério Público e Magistratura. Havendo identidade quanto à vagueza legislativa intencional, determinando que o judiciário faça a devida integração sobre a moldura fixada, a cláusula geral demandará do julgador maior esforço intelectivo. Isso porque, em tal espécie legislativa, o magistrado, além de preencher o vácuo que corresponde a um conceito jurídico indeterminado (e/ou princípios), é compelido a fixar a consequência jurídica correlata e respectiva ao preenchimento anterior. No conceito jurídico indeterminado, o labor é mais reduzido, pois, como simples enunciação abstrata, o julgador, após efetuar o preenchimento valorativo, já estará apto a julgar de acordo com a consequência previamente estipulada em texto legal. Em outras palavras, nas duas situações o magistrado terá que primeiro preencher um espaço valorativo para, posteriormente, aplicar a consequência jurídica que decorre da integração, sendo que, na cláusula geral, o julgador, através de um maior esforço intelectivo, concorrerá para a formulação da norma jurídica, que não está previamente desenhada, situação desnecessária quando estiver defronte ao conceito jurídico indeterminado, já que a consequência jurídica estará fixada no dispositivo.[43]
O termo “atividade de risco” no parágrafo único do art. 927 do Código Civil de 2002 é um conceito jurídico indeterminado. A dúvida está no significado da "atividade de risco" – o texto do referido dispositivo intencionalmente não delimita quais são as atividades de risco nem fornece qualquer parâmetro para isso.
Nesse processo, o Poder Judiciário desempenha essencial função: a liberdade de atuação no caso concreto, delimitando quais são as atividades de risco, desde que estabeleça uma conexão com os princípios constitucionais. Uma vez considerada como sendo de risco a atividade, a consequência jurídica é a responsabilidade civil objetiva, no caso de acidente de trabalho.
As cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados promovem, portanto, a discricionariedade dos juízes.
Nesse sentido, necessário transcrever a lição de Cláudio Godoy:
Ao contrário, tem-se que o novo Código Civil procurou justamente trilhar o caminho de fixação de um critério geral fundante da responsabilidade sem culpa, assim para além das situações casuísticas, das previsões pontuais e específicas. Por outra, um fundamento geral da responsabilidade objetiva, mesmo que constante de dispositivo vazado em termos indeterminados, a reclamar a construção de um conteúdo, posto que apriorístico, mas não imutável, fixo ou rígido – porquanto mesmo de quebra da utilidade do mecanismo da cláusula geral, do proveito que elas traduzem – do que se deve entender por atividade, que normalmente implique riscos aos direitos de outrem.[44]
Citando ainda o mesmo autor:
Além da cláusula geral da responsabilidade sem culpa exigir, para incidência de sua força normativa, que alguém exerça normalmente uma atividade, não ato ou negócio simplesmente, forçoso que ela implique, por sua natureza, riscos aos direitos de outrem. [...] Dessarte, cabe agora decompor todos esses questionamentos, a começar – talvez o principal deles – pela avaliação do que seja e qual seja esse risco referido pelo novo dispositivo genérico da responsabilidade sem culpa. É examinar a teoria do risco, suas variações, seus diversos significados e, enfim, procurar aquele que melhor coadune com a previsão em tela.[45]
Na mesma esteira, o infortúnio laboral, que ocorre com o trabalhador nas chamadas atividades econômicas de maior grau de risco, também engendra a responsabilidade objetiva do empregador em reparar os danos, envolvendo empregados no desempenho de funções ligadas diretamente a atividades reputadas como insalubres ou perigosas.
As atividades insalubres, previstas no Art. 189, da CLT:
Art. 189 - São consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância e fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
As atividades perigosas, previstas no Art. 193, da CLT:
Art. 193 - São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.
Entretanto, como veremos a seguir, embora a lei defina as atividades insalubres e perigosas como sendo de risco, e ainda, exista uma vasta legislação especial que reconhece a responsabilidade civil objetiva em várias atividades, o novo Código Civil, não define o que é atividade de risco, ficando um campo aberto que possibilita o reconhecimento, pela doutrina e jurisprudência, de outras atividades que ensejam a responsabilidade objetiva, nos casos de acidente de trabalho, pelo risco da atividade.
O novo Código Civil trouxe uma norma aberta de responsabilidade civil objetiva – parágrafo único do Art. 927. “Nas chamadas normas abertas realça-se a discricionariedade do juiz [...]. Essa norma da lei mais recente transfere para a jurisprudência a conceituação de risco no caso concreto [...]”.[46]
A lei não define o que é atividade de risco. Essa tarefa cabe, portanto, a doutrina e a jurisprudência. Caberá ao juiz, pautando-se nos princípios da equidade e razoabilidade, verificar se a atividade é de risco ou não, tendo em vista o conceito indeterminado do que seja “atividade de risco”.
Para tanto, a doutrina e a jurisprudência tem utilizado como referência para a aplicação do Art. 927, parágrafo único do Código Civil e caraterização da atividade de risco, o anexo V do Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, com a redação do Decreto 6.957, de 09 de setembro de 2009, em atenção ao art. 22, II, “c”, da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991.
Este decreto apresenta-se como um parâmetro ao julgador na tarefa de considerar o risco da atividade e, consequentemente, a responsabilidade objetiva do empregador nas indenizações decorrentes de acidente de trabalho destas atividades – possibilitando a projeção da norma de conteúdo aberto ao caso concreto. O anexo V do Decreto n.º 3.048/1999, contem uma relação de atividades e os correspondentes graus de risco (por alíquotas), conforme a classificação nacional de atividades econômicas.
Também, conforme ensina Sebastião de Oliveira[47], os operadores do direito deverão valer-se, para a aplicação da norma ao caso concreto e classificação da atividade como de risco, de dados estatísticos, das máximas da experiência, dados epidemiológicos e laudos periciais.
Importante transcrever a lição de Silvio Venosa:
A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que o autorize ou no julgamento do caso concreto, na forma facultada pelo parágrafo do art. 927. Portanto, na ausência de lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva, pois essa é a regra geral do direito Brasileiro. Em casos excepcionais, levando em conta os aspectos da nova lei, o juiz poderá concluir pela responsabilidade objetiva no caso que examina. No entanto, advirta-se, o dispositivo questionado explicita que somente pode ser definida como objetiva a responsabilidade do causador do dano quando este decorrer de “atividade normalmente desenvolvida” por ele. O juiz deve avaliar, no caso concreto, a atividade costumeira do ofensor e não uma atividade esporádica ou eventual, qual seja, aquela que, por um momento ou por uma circunstância, possa ser um ato de risco. Não sendo levado em conta esse aspecto, poder-se-á transformar em regra o que o legislador colocou como exceção.[48]
Assim, evidente que o parágrafo único do Art. 927, do Código Civil não alcança toda e qualquer atividade, mas aquela que implique riscos.
Nesse sentido, o entendimento de Sergio Cavalieri Filho:
Noutras palavras, não é toda atividade que o legislador pretendeu abranger pelo parágrafo único do Art. 927 do Código Civil. Só é possível admitir o risco criado quando, por consequência de uma atividade empresarial ou profissional, algum perigo (risco) pode advir para alguém. [49]
Conforme tudo o que fora apresentado neste estudo, como regra, a responsabilização civil exige três requisitos cumulativos: o dano, o nexo causal e a culpa. Porém, a culpa é dispensável em razão da coexistência do sistema de responsabilização objetiva em nosso ordenamento jurídico, através da aplicação da responsabilidade objetiva na esfera das relações de trabalho, por invocação do art. 927, parágrafo único do Código Civil.
Tal entendimento decorre do caráter aberto do rol de direitos fundamentais, o qual permite a conexão entre a cláusula geral de responsabilidade objetiva do Código Civil (art. 927, parágrafo único) e o art. 5.º, § 2.º da Constituição Federal, norma expressamente receptora de outros direitos que decorram do regime e dos princípios acolhidos constitucionalmente.
O conceito aberto de direitos fundamentais (§ 2.°, Art. 5.° da Constituição Federal), o princípio da proteção do trabalhador e da norma mais favorável, o Art. 7.º da Constituição Federal, que garante direitos mínimos ao trabalhador, convergem para o diálogo de fontes entre Constituição Federal e o Código Civil - fundamentando a responsabilidade objetiva do empregador, independentemente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida for considerada de risco.
Não obstante o risco da atividade tem sido trazido como fundamento da responsabilidade sem culpa, somente a entrada em vigor do novo Código Civil permitiu uma previsão genérica de responsabilidade objetiva. Daí a necessidade de se listar as principais atividades consideradas de risco pela doutrina e a jurisprudência trabalhista e reforçar a ideia de que o rol de atividades de risco apresentados por este estudo representa apenas uma exemplificação da concreta incidência do conceito de “atividade de risco”, construída para a cláusula aberta do parágrafo único do Art. 927, do novo Código Civil.
Nossos Tribunais têm reconhecido as seguintes atividades: Mecânica de Automóveis; Escavação em Minas Subterrânea; Silvicultura e Exploração Florestal; Exploração de Pedágio em Rodovias; Manuseio de Gás; Atividade Portuária; Enfermagem; Carpintaria; Atividade com Motocicleta – “moto boy”, carteiro motociclista, promotor de vendas; Transporte de Passageiro – motorista e cobrador de ônibus; Coleta de Lixo em Vias Públicas – coletor de lixo e “gari”; Construção Civil; Plantio e Corte de Cana-de-Açúcar; Desossa de Animais; com Digitação; com Energia Elétrica – eletricista e eletropressão; Posto de Gasolina – frentista; Transporte de Cargas – motorista de caminhão e carreteiro; com Operação de Máquinas - fabricação de massas alimentares, respigadeira, operador de caldeira, colheitadeira de cana-de-açúcar, trator esteira; Exploração de Petróleo; Produção de Cerâmica; Serralheria, Siderúrgica; Telefonia, Duplicação de Rodovias; Transporte de Valores; Transporte de Petróleo e Produtos Químicos; com Uso de Faca; com Uso de Patins para Locomoção; de Vigilância; Telhado de Prédio; Pecuária; Bancário; Entrega de Mercadorias – carteiro; Descarregamento de Mercadorias – reposição de estoque.
CONCLUSÃO
Historicamente a responsabilidade civil, em sede da relação de emprego, vem evoluindo no que concerne às hipóteses de responsabilização do empregador por danos causados aos seus empregados. Durante a vigência da ordem constitucional anterior, reconhecia-se apenas a responsabilidade do empregador em caso de dolo, não sendo indenizável o dano ocasionado ao empregado por ação ou omissão culposa.
Com a edição da Súmula nº 229 do STF (A indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador), passou também a ser indenizável o dano decorrente de culpa grave do empregador, ou seja, aquela lesão causada por negligência, imprudência ou imperícia do causador do dano, que não previu as consequências da sua conduta.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 7.°, inciso XXVIII, introduziu a responsabilidade civil do empregador por danos causados ao empregado "quando incorrer em dolo ou culpa", de modo que o ato culposo em qualquer modalidade (grave, leve e levíssima) passou a ser passível de indenização. Assim, o direito da vítima à indenização por acidente de trabalho ou a este equiparado tem como amparo a responsabilidade subjetiva, ou seja, é necessário haver prova da culpa ou dolo do empregador.
Ocorre que o parágrafo único do art. 927 do Código Civil de 2002 estabelece que "Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". Com o advento desta norma, passou-se a adotar no nosso ordenamento jurídico o instituto da responsabilidade civil objetiva, na qual o causador do dano é obrigado a indenizar, ainda que não tenha agido com culpa ou dolo.
O referido art. 7.°, inciso XXVIII, da Constituição Federal, como visto, prevê a responsabilidade subjetiva do empregador pelos danos causados aos empregados, entretanto, não impede que se aplique a responsabilidade objetiva prevista em norma infraconstitucional, uma vez que o caput do art. 7.° da Carta Magna dispõe que os direitos dos trabalhadores elencados em seus incisos não excluem outros que "visem à melhoria de sua condição social". Conclui-se que, em se tratando de responsabilidade civil por danos causados pelo empregador ao empregado, a regra é a responsabilidade subjetiva, sendo aplicável, excepcionalmente, a responsabilidade objetiva, quando a atividade normalmente desenvolvida por aquele implicar, por sua natureza, riscos.
No caso, destacam-se os valores constitucionais da solidariedade (at. 3.°, I, CF) e da dignidade humana (art. 1.°, III, CF), sobre o instituto da responsabilidade civil, cuja manifestação é expressa na eleição do foco de ação na reparação da vítima, como resultado do enfraquecimento da culpa; e na solidarização da responsabilidade, atuais fundamentos da responsabilidade civil objetiva nas atividades de risco.
Portanto, inadmissível empregar qualquer critério ou adotar qualquer entendimento contrário aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, ou de qualquer outro. Por essa lógica, outra conclusão não há, senão a aplicabilidade da responsabilidade civil objetiva na apreciação das pretensões deduzidas pelos empregados frente ao empregador, para ressarcir os danos oriundos do acidente de trabalho, decorrentes das atividades de risco.
Por isso fora examinada a evolução histórica da responsabilidade civil, para contextualizar como a ideia da responsabilidade subjetiva cedeu espaço à doutrina do risco criado, que impulsionou a responsabilidade civil objetiva, com a imputação do dever de indenizar independente de culpa, quando a atividade desenvolvida pelo empregador for considerada de risco. Importante destacar que não se pode confundir os riscos da atividade econômica (art. 2.° da CLT) com o risco capaz de ensejar a responsabilidade objetiva do ofensor, na medida em que este se refere a riscos capazes de atingir o patrimônio jurídico do ofendido, enquanto aqueles se referem à impossibilidade de se transferir aos empregados os riscos da atividade econômica decorrentes das variações de mercado. Assim, para fins de aplicação da responsabilidade objetiva, deve haver atividade de risco que exponha o trabalhador à possibilidade de infortúnios em probabilidade superior a atividades normalmente desenvolvidas.
Isso porque em sede de cláusula geral, a aplicabilidade é irrestrita, vez que o principal objetivo e atributo são o de proporcionar seu emprego ao domínio mais vasto possível de hipóteses fáticas, desviando-se assim dos inconvenientes do conceito fechado.
Sequer é viável afirmar em definitivo ser ou não determinada atividade ou função de risco, pois a possibilidade de mudança no método e meios empregados no desenvolvimento podem, em algum momento, eliminar o risco. Fica evidente, portanto, a impossibilidade de se delimitar o âmbito de abrangência do parágrafo do parágrafo único do Art. 927, do Código Civil, com a elaboração de um rol taxativo de atividades de risco sujeitas a sua incidência.
A concretização dos referidos valores fica, então, a cargo da jurisprudência e doutrina, por meio de uma visão sistêmica do ordenamento jurídico, cujo ápice é a carga valorativa e principiológica contida constitucionalmente, pela adoção do sistema codificado aberto, favorável à efetivação dos direitos estabelecidos pelo Estado Democrático de Direito.
O desenvolvimento do entendimento jurisprudencial em torno do nexo causal e das respectivas excludentes, muito se assemelha a culpa. A flexibilização do rigorismo na sua prova – com a mitigação da existência da prova do nexo de causalidade – ampliou a garantia de reparação da vítima do acidente de trabalho, quando a atividade do empregador for de risco.
Examinou-se o significado da expressão que consolidou a responsabilidade civil objetiva genérica pela teoria do risco criado, prevista na segunda parte do Art. 927 do Código Civil de 2002: “quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano, implicar por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
Existe, portanto, um vasto espaço aberto pelo preceito para cobrir danos causados pelo acidente de trabalho, quando a atividade do empregador for considerada de risco – dada a potencialidade de incidência de um conteúdo normativo aberto. O parágrafo único do Art. 927, do Código Civil supera os critérios antecedentes de responsabilidade civil, ampliando a proteção do empregado quando vítima do acidente, em evidente prestígio a previsão do Art. 3.°, I, da Constituição Federal, na construção de uma sociedade justa e solidária.
A tarefa deste estudo foi delimitar a imensa gama de atividades que se apresentam aptas a serem disciplinadas pela responsabilidade civil objetiva genérica fundada na atividade de risco – quando o empregado for vítima de acidente de trabalho. A conclusão foi de que haverá a obrigação de indenizar mesmo que o empregador tenha tomado todas as medidas de precaução para que sua atividade não implicasse em prejuízo aos direitos de outrem. Nem mesmo o fato da licitude da conduta favorece o empregador causador do dano que conduziu a atividade considerada de risco, devendo arcar com o prejuízo causado.
Após a análise de tantas atividades de risco, pode-se concluir que não é possível delimitar de forma exaustiva as situações que ensejam à responsabilização civil objetiva genérica pela atividade de risco do empregador – visto que a cada dia surgem novas atividades e situações que possibilitam ao intérprete a aplicação da norma do parágrafo único do Art. 927, do novo Código Civil.
Para tanto, a aplicação do Art. 927, parágrafo único, do Código Civil e caraterização da atividade de risco, tem utilizado como parâmetro o anexo V do Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, com a redação do Decreto 6.957, de 09 de setembro de 2009, em atenção ao art. 22, II, “c”, da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, bem como de dados estatísticos, das máximas da experiência, dados epidemiológicos e laudos periciais - possibilitando a projeção da norma de conteúdo aberto do parágrafo único do Art. 927, para a responsabilização objetiva do empregador, em decorrência do Acidente de Trabalho nas atividades de risco.
Importante destacar as atividades que têm dispensado a prova da culpa, por serem reconhecidas pela doutrina e jurisprudência, como sendo de risco, e, portanto, capazes de responsabilizar objetivamente o empregador, quando o empregado foi vítima do acidente de trabalho.
Afora todas as atividades de risco reconhecidas e retro mencionadas, outras atividades são consideradas de risco por determinação legal (responsabilidade civil objetiva fechada) – como, por exemplo, a responsabilidade civil do Estado (Art. 37, CF) e a prevista do Código de Defesa ao Consumidor. Outras hipóteses são previstas para certos e determinados casos pelo próprio código civil.
Repete-se a afirmação a qual se iniciou: nenhuma pretensão de se fixar um conceito ou conteúdo exaustivo das atividades de risco, pela sua própria inviabilidade. O intuito foi trazer à comunidade jurídica subsídios para a delimitação das hipóteses da norma em análise, com a ilustração de quais atividades têm sido consideradas de risco para a responsabilização objetiva do empregador, nos acidentes de trabalho - sem excluir qualquer outra gama de possíveis atividades, diante da disposição deliberadamente aberta do conceito de “atividade de risco”.
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