3. INCLUSÃO DOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO NÃO COMERCIAL NO CAMPO DE APLICAÇÃO DO CDC
É de grande relevância que, mesmo não se tratando de relação de consumo, as regras de proteção contratual sejam ao contrato de locação aplicáveis, de acordo com o que dispõe o art. 29 do Código Defesa do Consumidor in verbis: "Para os fins deste Capítulo e do seguinte equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas."
Este ponto é claro, sobretudo no plano da existência, validade e eficácia do contrato.
As regras que estabelecem situações diversas da generalidade dependem sempre de estar em destaque no contrato, sob pena de não vincular o locatário consumidor. E, nesta situação, deverá ser aplicada sempre a proteção contratual genérica incidente sobre todos os contratos, de acordo com o já citado art. 29 do CDC.
Essa afirmação encontra aporte em Cláudia Lima Marques (2002, p.364):
"A regra é a inclusão dos contratos de locação não comercial no campo de aplicação do CDC, o qual, como norma de ordem pública, estabelece valor básico e fundamental de nossa ordem jurídica. As mais variadas relações, entre o locatário, o locador, a imobiliária, o condomínio e sua administração, formam uma série de relações contratuais e interligadas que desafiam a visão estática do direito."
Por se tratar de contrato de longa duração, a locação e suas relações jurídicas acessórias necessitam de cuidadosa análise, sob o prisma da sua nova teoria contratual, ao admitir a existência de obrigações principais e obrigações conexas para as partes envolvidas, seja a rede de fornecedores diretos ou indiretos, seja o consumidor.
4. CRITÉRIOS PARA A APLICAÇÃO DO CDC OU À NOVA LEI DO INQUILINATO
A Lei n° 8078/90, o Código de Defesa do Consumidor, impõe-se à lei especial anterior (Lei 6649/79) e à lei nova (Lei 8245/91); observemos o que postula Diniz (2001, p.75), " a norma geral não revoga a especial, nem a especial revoga a geral, podendo com ela coexistir (''Lex posterior generalis non derrogat speciali'', ''legi speciali per generalem non abrogatur''), exceto se disciplinar de modo diverso a matéria normada, ou se a revogar expressamente (Lex specialis derrogat legi generali)." Logo, no caso de "conflito" dessa natureza prevalecerá a norma geral.
Em relação ao conflito entre as duas leis anteriormente mencionadas, a Lei 6649/79 e a Lei 8245/91, que disciplinam a mesma matéria, aplicar-se-á o critério cronológico que prevê "lex posterior derogat legi priori, de duas normas do mesmo nível ou escalão; a última prevalece, sobre a anterior." (DINIZ, 2001, p. 73).
Já no conflito normativo entre o Código de Defesa do Consumidor e a nova Lei do Inquilinato, aquele por possuir normas gerais não revoga expressamente esta e nem é revogado por ela. Sobre isso reportemo-nos a Cláudia Lima Marques (2002, p. 365), "Pode haver a coexistência da nova lei em face da anterior lei, desde que compatíveis. A lei especial mais nova não afeta a vigência da lei geral anterior, no que não forem incompatíveis, sendo necessário examinar a finalidade das duas leis."
Todavia, existe um caso de incompatibilidade entre elas, quanto ao disposto no art. 51, inc. XVI da Lei 8078/90 com o art. 35 da Lei 8245/91, mesmo que o critério do primeiro seja mais seguro.
"É que o art. 35 da nova Lei do Inquilinato, ao tratar das benfeitorias necessárias afasta a incidência direta da Lei de Defesa do Consumidor." (POPP, 1997, p. 254). Por benfeitorias necessárias deve-se entender, "as consistentes em obras ou despesas feitas na coisa, com o fim de conservá-la, melhorá-la, ou embelezá-la", (CARNEIRO, 2000, p. 208).
Portanto, de acordo com o entendimento jurisprudencial colhido na obra de Waldir de Arruda Miranda Carneiro (2000, p. 212), temos:
Benfeitorias necessárias. Cláusula de não indenizar. Inaplicabilidade do CDC. Neste sentido: "Despejo. Direito de retenção. Indenização. Exclusão contratual. Validade (art.35 da Lei 8.245/91). Inaplicabilidade do art. 51, XVI, da Lei 8.078/90 (Código do Consumidor) às relações locatícias. O artigo 35 da Lei 8.245/91, que legitima a cláusula de exclusão de indenização por benfeitorias, afasta a aplicação do artigo 51, XVI, do Código de Defesa do Consumidor - Lei 8.078/90 - aos contratos de locação". (Ap. s/ver. 450.566, 8° Câm. do 2° TACSP, j. 2.5..96, rel. Narciso Orlandi).
Além deste caso, segue ainda outros posicionamentos jurisprudências que fortalecem a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor frente à nova Lei do Inquilinato, 8.245/91:
"Locação não residencial. Despejo. Representação legal. Benfeitoria. Direito de Retenção. Indenização. Renúncia. Cláusula contratual. Não padece de nulidade a cláusula contratual de renúncia a indenização e a retenção de benfeitorias necessárias, sobretudo quando, tratando-se de locação não residencial, não exerce o locador atividade econômica profissional de oferecimento de imóveis ao mercado." (Ap. 0234897-2/00, 1.° Câm. do TAMG, j. 3.6.97, rel. Paris Pena, v. u., JUIS - Saraiva n° 12).
Como se pode perceber também no caso da jurisprudência supra citada, devido ao fato da locação não ser de natureza residencial, em que se identifique os componentes da relação de consumo (fornecedor e consumidor), de imediato afastar-se-á a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, como foi analisado acima, ou seja, nesta locação o locatário não utiliza o imóvel locado para sua moradia, mas sim para realizar outras atividades que descaracterizam o locatário como destinatário final.
Observe-se também, estes outros entendimentos que se encontram infra citados:
"Locação residencial. Direito de retenção e Indenização. Cláusula contratual que o afasta. Possibilidade. As benfeitorias necessárias e úteis serão indenizáveis e permitem o exercício do direito de retenção somente se as partes não convencionarem o contrário no contrato locativo. Inteligência do art. 35 da Lei n. 8.245/91, que se aplica ao caso porque já vigente quando aforada a demanda. A nova Lei do Inquilinato prevalece sobre o Código de Defesa do Consumidor, visto que posterior a este e por se tratar de lei especial. Procedente jurisprudencial." (Ap. 193068590, 1.° Câm. do TARS, j. 8.6.93, rel. Juracy Vilela de Souza, v. u., JUIS - Saraiva n° 12).
"Despejo. Direito de Retenção ou indenização por benfeitorias necessárias. Inadmissibilidade ante expressa disposição contratual. Exegese do art. 35 da Lei 8.245/91. A renúncia ao direito indenizatório ou de retenção do imóvel locado, em razão de benfeitorias, é válida e eficaz, não encontrando restrições no Código de Defesa do Consumidor, inaplicável às locações." (Ap. s/rev. 471.449, 5.° Câm. do 2.° TACSP, j. 11.12.96, rel. Adail Moreira).
No caso da primeira jurisprudência, dois aspectos devem ser analisados, o primeiro é o de que se as partes envolvidas não estipularem no contrato de locação residencial a permissão do direito de retenção e indenização por benfeitorias necessárias e úteis deverão ser aplicados os preceitos da Lei 8.245/91, no segundo aspecto nota-se que o juiz aplicou o raciocínio de que a lei especial posterior prevalecerá sobre a lei geral anterior. Todavia como já foi salientado acima, não será esta a alternativa mais segura, uma vez que o Código de Defesa do Consumidor é lei geral de caráter público e não é revogada pela lei especial posterior a ele, como é caso da nova Lei do Inquilinato, sendo esta baseada nos princípios daquela. Daí que, uma vez verificada existência de lacunas na lei especial será na lei geral que ela irá buscar as soluções para os problemas suscitados.
Com relação à segunda jurisprudência, apesar da expressa disposição contratual que faria surgir a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, preferiu o magistrado utilizar os preceitos da nova Lei do Inquilinato ao declarar que a renúncia ao direito indenizatório ou de retenção do imóvel locado, em razão de benfeitorias, é válida e eficaz, por não encontrar barreiras no Código de Defesa do Consumidor que é inaplicável às locações. Diante deste entendimento, entende-se que o magistrado não poderia ter afastado a incidência da lei de defesa do consumidor, visto que no contrato havia estipulação expressa da cláusula contratual que previa o direito de retenção ou indenização por benfeitorias necessárias, o que favorecia o consumidor a não se tornar mais vulnerável ainda diante deste contrato.
Ainda no exame desta incompatibilidade, entre o art. 35 da nova Lei do Inquilinato com o art. 51, XVI, do Código Defesa do Consumidor, é necessário destacar a importante questão do "direito de retenção" contida no caput do art. 35 daquela lei.
Por direito de retenção deve-se entender que, segundo Venosa (1997, p.130-1):
"é um meio procedimental de garantir o cumprimento de uma obrigação. É meio de defesa do credor que deve restituir uma coisa. No caso o credor é o locatário que tem direito a ser ressarcido pelos melhoramentos realizado no prédio. Se o contrato exclui qualquer indenização, inclusive pelas benfeitorias necessárias, não haverá pois direito de retenção."
Logo, só poderá reter quem tem direito à indenização.
Como o assunto não é pacífico na jurisprudência, há também posicionamentos que demonstram a prevalência do Código de Defesa do Consumidor sobre a nova Lei do Inquilinato, no que diz respeito ao direito de indenização por benfeitorias previstas no contrato de locação de imóveis residenciais, como podemos perceber abaixo:
"Segundo a Lei do Inquilinato, havendo ressalva em contrário ao direito de indenização por benfeitorias no contrato, não tem o locatário a pretensão. É nula de pleno direito, segundo o Código do Consumidor, a cláusula que possibilite a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias. Não se conhece do direito de retenção, porém, ressalve-se o direito do locatário de pleitear por benfeitorias necessárias em ação própria" (Ap 196054050, 5° Câm. do TARS, j. 13.6.96, rel. Jasson Ayres Torres, JUIS-Saraiva n° 12).
Em relação ao direito de retenção, quando não especificado, prevalecerá também, de acordo com a jurisprudência que segue abaixo, os ditames do Código de Defesa do Consumidor, por ser proteção contratual genérica normativa de ordem pública:
"Direito de retenção por benfeitorias. Cláusula contratual excludente. Benfeitorias necessárias. Nulidade. Contrato firmado na vigência do Código do Consumidor - arts. 35 da Lei 8.245/91 e 51, inc. XVI, da Lei 8.078/90. Prevalência desta. Direito de retenção, todavia, não acolhido, por falta de especificação das mesmas. Tendo em vista o disposto no art. 51, XVI, da Lei 8.078/90 (Código do Consumidor), que prepondera sobre a Lei 8.245/91, por ser norma de ordem pública, é nula de pleno direito a cláusula contratual firmada sob sua égide, que possibilita a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias. A despeito da nulidade, a pretensão de retenção do imóvel por benfeitorias não pode ser acolhida, se elas não foram relacionadas com especificações, minúcias, circunstâncias, natureza e época de construção." (Ap. 0076084100, 7ª Câm. do TAPr, j. 10.4.95, rel. Leonardo Lustosa, JUIS-Saraiva nº 12).
Nesta jurisprudência supra citada, percebe-se que o magistrado agiu de acordo com os aspectos da proteção prevista pelo Código de Defesa do Consumidor, por não permitir que a lei especial posterior revogasse a lei geral de caráter público, uma vez que elas coexistem e não se sobrepõe uma a outra. Além disso, como o direito de retenção não foi especificado pelas partes no contrato, não pode-se afastar a incidência do Código de Defesa do Consumidor e neste caso percebeu-se que o consumidor teve sua vulnerabilidade protegida em que o contrato celebrado com o seu locatário foi abarcado pela proteção contratual genérica consumerista.
Assim, o que se notou, é que, cada caso necessita de acurado exame em suas cláusulas gerais e específicas. Aplicar-se-á o que reza o art. 35 da nova Lei do Inquilinato, por se tratar de lei especial que foi publicada depois do Código de Defesa do Consumidor, se determinado contrato de locação residencial prevê que as benfeitorias necessárias e úteis serão indenizáveis e permite o exercício do direito de retenção pelo fato de terem convencionado o contrário. Por conseguinte, na falta de especificação normativa do contrato de locação residencial, prevalecerá o disposto do Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de norma de ordem pública, uma vez que não foi estabelecido a incidência direta da lei especial.
CONCLUSÕES
Conforme o que foi salientado pelo trabalho, percebe-se à cada dia, que a nossa sociedade passa por profundas transformações, principalmente no que diz respeito às relações consumeristas que aquecem a economia global, ao introduzir nos mercados novos produtos com novas tecnologias, além das novas tecnologias, ou seja, comodidades que facilitam o crédito dos consumidores para que estes possam virem adquirir novos produtos.
Dentre estas novas tecnologias, não se pode negar que os contratos das relações de consumo também tiveram suas incrementações, ao instituir uma padronização das cláusulas contratuais que dificulta a negociação entre as partes por um contrato mais justo e que atenda às necessidades da parte mais vulnerável.
Será pela busca, não apenas por um reequilíbrio contratual, mas também da coibição de práticas abusivas por parte de fornecedores perante consumidores, que o Código de Defesa do Consumidor destinará seu corpo legislativo, ao assegurar novos direitos aos cidadãos, no momento do ato de consumo, no caso específico desta dissertação, o do exame da nova Lei do Inquilinato, 8.245/91, lei especial, com o Código de Defesa do Consumidor, 8.098/90, norma pública de caráter geral.
Nas céleres palavras de Cláudia Lima Marques (2002, p. 590-591), a jurista demonstra que:
"Uma vontade protegida pelo direito, vontade liberta das pressões e dos desejos impostos pela publicidade e por outros métodos agressivos de venda, em suma, uma vontade racional. Não há como negar que o consumo massificado de hoje, pós-industrial, está ligado faticamente a uma série de perigos para o consumidor, vale lembrar os fenômenos atuais de superendividamento, de práticas comerciais abusivas, de abusos contratuais, da existência de monopólios naturais dos serviços públicos concedidos ou privatizados, de falhas na concorrência, no mercado, na informação e na liberdade material do contratante mais fraco na elaboração e conclusão dos contratos. Apesar de todos estes perigos e dificuldades, o novo direito contratual visa concretizar a função social dos contratos, impondo parâmetros de transparência e boa-fé."
Assim, observa-se que, por ser tema polêmico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, ressalvadas as ponderações apresentadas, percebemos que não existe critério seguro para se afirmar de forma definitiva qual relação genérica pode ou não ser alcançada pelo CDC.
A análise do caso em concreto, visando sempre o equilíbrio das partes contratadas, além da necessidade de se identificar, claramente, a figura do fornecedor e do consumidor nas relações de locação, é que trará, a resposta mais adequada.
Não obstante algumas breves considerações mostradas ao longo deste trabalho, chega-se aqui a uma conclusão que merece ser sintetizada: como a Nova Lei do Inquilinato é posterior à lei geral (Código do Consumidor), prevalecerão os preceitos daquela, apesar de ambas não gerarem nenhum conflito entre si. O legislador pátrio, ao redigir a lei 8245/91, foi influenciado plenamente pela principiologia contida nos ditames do CDC, em relação à nova sistemática da teoria contratual, que traz o princípio da equidade e da boa-fé como uma de suas novas concepções.
Portanto, considera-se totalmente cabível a aplicabilidade do CDC nos contratos de locação de imóveis não comerciais, no que a Nova Lei do Inquilinato silenciar em seus princípios específicos, no escopo de suprir a lacuna desta lei.
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