Punições disciplinares militares: atos da Administração Pública

Paulo Cosme da Silva*

RESUMO: Este artigo possui como estudo as transgressões disciplinares militares, em face da atual Constituição Brasileira e de Regulamentos Disciplinares específicos. De acordo com o entendimento doutrinário e jurisprudencial, trazemos a lume as punições disciplinares administrativas como atos administrativos e portanto sujeitos a análise jurisprudencial contra ilegalidade ou abusividade. Os resultados desta pesquisa mostra que as punições disciplinares militares devem ser analisadas com parcimônia, relativizando a norma ao fato concreto, afinal o ato que decreta a prisão disciplinar militar representa um ato administrativo discricionário e punitivo e, portanto deve seguir os requisitos intrínsecos e extrínseco que regem os atos da Administração Pública, ou serão considerados ilegais, cabendo a impetração do referido remédio constitucional. Para realizarmos esta pesquisa buscamos aporte na lei, jurisprudência e doutrina, abordando o método indutivo, de procedimento a monografia e como técnica de pesquisa a referencia bibliográfica.

Palavras-Chave: Transgressões militares -  Ato administrativo.

ABSTRACT: This article possess as study the trespasses military regulations, in face of the current Brazilian Constitution and of Regulations To discipline specific. In accordance with the doctrinal and jurisprudential agreement, we bring the fire the punishments to discipline administrative as administrative acts and therefore citizens the jurisprudential analysis against illegality. The results of this research sample that the punishments military regulations must be analyzed with parsimony, relativizing the norm to the fact concrete, after all the act that decrees the arrest military regulations represents a discretional and punitive administrative act e, therefore it must follow the intrinsic requirements and extrinsic that conduct the acts of the Public Administration, or will be considered illegal, fitting of the related constitutional remedy. To carry through this research we search arrives in port in the law, jurisprudence and doctrine, approaching the inductive method, of procedure the monograph and as research technique the bibliographical reference.

Keywords: Military transgressions- Administrative act.

SUMÁRIO: 1.Introdução; 2. Direito disciplinar militar; 2.1 As transgressões disciplinares e os princípios da administração pública;  3.Punição disciplinar: ato da administração pública; 4. Considerações finais; 5.Referências.

                                                                                                                                     1.INTRODUÇÃO.

            O Direito por ser histórica e culturalmente constituído, sofre influência das transformações da sociedade a qual se insere, num movimento simbiótico, responsável pelo aparecimento de modificações no ordenamento jurídico devido o surgimento de novas situações tuteláveis, caracterizando um Estado Democrático de Direito que busca respeitar às garantias fundamentais de todos os seus cidadãos. Com o intuito de açambarcar as novas conjunturas e ciente da necessidade da técnica processual não ignorar o direito substancial, surge a necessidade de se abordar de forma holística as transgressões disciplinares militares.

            Este artigo destina-se direta ou indiretamente não apenas aos contingentes das Forças Armadas e Auxiliares (Polícia Militar e Bombeiro Militar), mas a toda a sociedade na qual esta instituição se encontra inserida. Objetivando demonstrar que por ser o ato punitivo que decreta a prisão disciplinar militar um ato administrativo discricionário, deve, portanto obedecer a requisitos intrínsecos e extrínsecos oriundos, não podendo ser utilizado como modo de coação discriminatória abusiva, sendo considerado ilegal, abrindo assim escopo para a apreciação do Poder Judiciário e cabimento do remédio constitucional heróico do habeas corpus, mesmo com a proibição do art. 5º, inc. LXVIII c.c. art. 142 § 2° da atual Constituição Federal do Brasil.

            Desta forma a punição disciplinar como ato da administração pública, será analisada de acordo com as suas características, os requisitos intrínsecos e extrínsecos dos atos administrativos e sua consonância com os princípios da legalidade e moralidade, especificando o entendimento doutrinário e jurisprudencial a respeito da apreciação jurisdicional à impetração do habeas corpus por militares em relação às punições disciplinares.

            Para fundamentar o posicionamento adotado neste artigo buscou-se aporte na lei, jurisprudência e doutrina pátria, abordando como paradigma de pesquisa o método indutivo qualitativo, através de uma pesquisa exploratória de análise de conteúdo, utilizando como técnica de pesquisa a referência bibliográfica.

            Por fim cabe ressaltar que este artigo não possui a pretensão de esgotar um assunto tão tortuoso, servindo de incentivo para que outras pesquisas busquem considerar um estudo mais aprofundado do Direito Militar, ramo do Direito pouco analisado nos cursos de graduação.

2. DIREITO DISCIPLINAR MILITAR

               Antes de decorrer sobre os conceitos punitivos militares, faz-se necessário especificar quem são os atores sociais envolvidos nesta seara jurídica.  Assim, a atual Constituição Brasileira, em seu artigo 142, discrimina os componentes das Forças Armadas:

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

§ 1º - Lei complementar estabelecerá as normas gerais a serem adotadas na organização, no preparo e no emprego das Forças Armadas.

§ 2º - Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições disciplinares militares[1].

               Segundo Alexandre de Moraes (2007, p. 781), as Forças Armadas são constituídas pelo Exército, Aeronáutica e Marinha, sendo instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República.

               Caracterizar as Forças Armadas como instituições nacionais é de acordo com Uadis Lammego Bulos (2008, p. 1170), "reconhecer-lhes a autonomia jurídica que deriva do seu próprio caráter institucional", possuindo portanto especificidades inerentes a sua organização as quais encontram-se intrinsecamente relacionadas aos elementos pilares das Forças Armadas:

Hierarquia: é o elo de subordinação escalonada e graduada de acordo com os níveis de autoridade. O Presidente da República é o grau máximo desse escalonamento (art. 84 XIII);

• é o poder legal, conferido aos superiores hierárquicos, para impor comportamento e ordens aos seus inferiores, num vinculo de obediência, acatamento e respeito. (BULOS, 2008, p. 1170).

               Estes princípios da hierarquia e disciplina característicos das relações militares justificariam inclusive o óbice constitucional à impetração ao instituto do habeas corpus. Pois segundo Paulo Rangel (2009, p. 899) haveria uma quebra na hierarquia se um subordinado pudesse rever, através de um remédio heróico, uma punição disciplinar aplicada por um superior. A organização militar não poderia admitir que a punição, elemento estrutural para o cumprimento da ordem, fosse objeto de impugnação. Se isto ocorresse, haveria o descumprimento das ordens, através de habeas corpus (CONSTANTINO, 2010, p.1).

               De acordo com Pontes de Miranda in Moraes (2007, p. 135):

Ora desde que há hierarquia, há poder disciplinar, há ato e há pena disciplinar, qualquer ingerência da Justiça na economia moral do encaminhamento administrativo seria perturbadora da finalidade mesma das regras que estabelecem o dever de obediência e o direito de mandar.

               A problemática surge quando se utiliza as punições disciplinares militares como válvula para diversos excessos sendo necessário analisar esta questão com parcimônia, evitando abusos. A rigidez da disciplina militar e sua estrutura fundamentalmente hierarquizada enseja particularidades. No entanto, essas especificidades não devem ser utilizadas como mecanismo para realização de arbitrariedades.

               Afinal, as autoridades militares não deixam de serem agentes administrativos, ao menos no sentido de atividade de serviço público, sujeitando-se, também elas, aos rigores do princípio da legalidade, sobretudo quando em risco a privação da liberdade de locomoção (OLIVEIRA, 2009, p.757).

               A Administração Pública, por ser uma instituição que tutela o bem comum, deve agir em consonância com as normas jurídicas vigentes e com os princípios explícitos e implícitos que regem não apenas o ordenamento jurídico pátrio como a própria sociedade em que esteja inserido, com destaque para os princípios da legalidade e da moralidade administrativa. Assim, se, de acordo com Helly Lopes Meirelles (2009, p. 202):

Por erro, culpa, dolo ou interesses escusos de seus agentes, a atividade do Poder Público desgarra-se da lei, divorcia-se dos princípios, é dever da Administração invalidar, espontaneamente ou mediante provocação, o próprio ato, contrário à sua finalidade, por inoportuno, inconveniente, imoral ou ilegal. Se não fizer a tempo, poderá o interessado recorrer às vias judiciais.

               Desta forma, as sanções disciplinares por se caracterizarem como atos administrativos devem ser praticados em conformidade com os princípios que regem a administração pública e ainda estão subordinados a respeitarem os requisitos dos atos jurídicos em geral: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Disciplina a Constituição Federal do Brasil em seu art. 37 que:

A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).

               Os atos administrativos representam uma espécie de ato jurídico que a Administração Pública se utiliza para a consecução de suas funções, por ser uma declaração jurídica ele produz efeito no campo do direito, sendo sujeito ao controle jurisdicional. Segundo Gasparini (2010, p.112):

Um ato administrativo corresponde toda prescrição unilateral, juízo ou conhecimento, predisposta à produção de efeitos jurídicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes, no exercício de suas prerrogativas e como parte interessada numa relação estabelecida na conformidade ou na compatibilidade da lei, sob fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo, sindicável pelo judiciário.

               Desta forma, um ato administrativo tem por objeto criar, modificar ou comprovar situações jurídicas, devendo observar as regras do ordenamento jurídico e caso praticado em desacordo com estas será considerado inválido, pois afrontou as prescrições jurídicas ao conter vícios ou defeitos e deve, portanto ser extinto (GASPARINI, 2010, p. 112). Dentre estes vícios ou defeitos encontra-se suma importância o da legalidade prescrito constitucionalmente no artigo 5º inciso II, o qual declara que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

               Um ato contrário ao princípio da legalidade será considerado ilegal e, portanto nulo. Segundo Hely Lopes Meirelles (2009, p. 206):

O conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para fins de anulação do ato administrativo, não se restringe somente à violação frontal da lei. Abrange não só a clara infringência do texto legal como, também, o abuso, por excesso ou desvio de poder, ou por relegação dos princípios gerais do Direito, especialmente os princípios do regime jurídico administrativo. Em qualquer dessas hipóteses, quer ocorra atentado flagrante à norma jurídica quer ocorra inobservância velada dos princípios do Direito, o ato administrativo padece de vício de ilegalidade e se torna passível de invalidação pela própria Administração ou pelo Judiciário, por meio de anulação. A ilegitimidade, quando intencional e como toda fraude à lei, vem sempre dissimulada sob as vestes da legalidade. Em tais casos, é preciso que a Administração ou o Judiciário desça ao exame dos motivos, disseque os fatos e vasculhe as provas que deram origem á prática do ato inquinado de nulidade. Não vai nessa atitude qualquer exame do mérito administrativo, porque não se aprecie a conveniência, a oportunidade ou a justiça do ato impugnado, mas unicamente sua conformação, formal e ideológica, com a lei em sentido amplo, isto é, com todos os preceitos normativos que condicionam a atividade pública.

               Caberá assim habeas corpus quando o ato disciplinar impuser, em desconformidade com lei ou com regulamento, prisão ou detenção ao militar. Segundo Guilherme de Souza Nucci in Nestor Távora (2011, p. 1051)

Se a sanção importa em prisão disciplinar contra militar, ainda que se cuide de uma das modalidades de exclusão da esfera do habeas corpus, deve ser ele admitido em situações excepcionais, tais como nos casos de incompetência da autoridade, falta de previsão legal para a punição, inobservância das formalidades legais ou excesso de prazo de duração da medida restritiva da liberdade.

               Coadunando com este entendimento doutrinário temos:

A legalidade da imposição de punição constritiva da liberdade, em procedimento administrativo castrense, pode ser discutida por meio de habeas corpus. Precedentes." ((88543 SP , Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 02/04/2007, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00070 EMENT VOL-02273-02 PP-00241).

               Desta forma:

Se um ato administrativo deve ingressar no mundo jurídico sob o impulso da lei para produzir efeitos válidos, que vão repercutir sobre os administrados e sobre a própria Administração, é evidente que também sob a égide da lei e de outros preceitos, mesmo não escritos, tal ato possa ser desfeito (MEDAUAR, 2010, p. 159).

               Portanto, se um ato administrativo estiver eivado de vício deve ser retirado do mundo jurídico, havendo inclusive a possibilidade de se impetrar com o instituto do habeas corpus.

2.1 As transgressões disciplinares e os princípios da Administração Pública.

               Transgressão disciplinar é a denominação atribuída às infrações administrativas que se encontram previstas nos regulamentos disciplinares militares. Elas preveem, “a depender da gravidade de conduta, sanções de advertência, detenção ou prisão. São penas administrativas que podem se consubstanciar em privação de liberdade” (TÁVORA, 2011, p.1050). Conforme entendimento do Tribunal Regional Federal, 5ª região:

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A rigidez disciplinar e a rigorosa observância à hierarquia militar, impostas pela natureza do serviço e os fins a que se destinam as Forças Armadas, tuteladas, inclusive, pela própria Constituição Federal, justificam a aplicação da penalidade de prisão em face da transgressão disciplinar, prevista em lei e em regulamento, caracterizada pela utilização de documento oficial para questionar determinação emanada de autoridade competente e hierarquicamente superior. Ato administrativo punitivo revestido de competência, forma, finalidade e motivação. Apelação improvida. Sentença a que se confirma (TRF, 5ª Região, AC 950583649/PE, rel. Juiz Jose Delgado, 2ª Turma, decisão 17. 8. 1995, DJ 2, de 15. 9.1995).

               É o poder discricionário do administrador que, conforme Hely Lopes Meirelles  (2009, p.127) verificando a falta, aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para a generalidade das infrações administrativas. No entanto, este poder caracteriza-se por ser essencialmente uma escolha de uma entre várias soluções, sendo conferido por normas legais, devendo atender a parâmetros no seu exercício (MEDAUAR, 2010, p. 113).

               Cada força armada brasileira possui decretos que regulamentam a transgressão militar, constituindo um rol genérico, abrangente e não taxativo, fato que dificulta uma uniformização das decisões e ainda aumenta o poder discricionário dos seus agentes coatores.

               O artigo 14 do Decreto nº 4346 que aprova o Regulamento Disciplinar do Exército (R-4), conceitua e especifica a transgressão disciplinar, in verbis:

 Art. 14.  Transgressão disciplinar é toda ação praticada pelo militar contrária aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à etica, aos deveres e às obrigações militares, mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe.

§ 1o  Quando a conduta praticada estiver tipificada em lei como crime ou contravenção penal, não se caracterizará transgressão disciplinar.

§ 2o  As responsabilidades nas esferas cível, criminal e administrativa são independentes entre si e podem ser apuradas concomitantemente.

§ 3o  As responsabilidades cível e administrativa do militar serão afastadas no caso de absolvição criminal, com sentença transitada em julgado, que negue a existência do fato ou da sua autoria.

§ 4o  No concurso de crime e transgressão disciplinar, quando forem da mesma natureza, esta é absorvida por aquele e aplica-se somente a pena relativa ao crime.

§ 5o  Na hipótese do § 4o, a autoridade competente para aplicar a pena disciplinar deve aguardar o pronunciamento da Justiça, para posterior avaliação da questão no âmbito administrativo.

§ 6o  Quando, por ocasião do julgamento do crime, este for descaracterizado para transgressão ou a denúncia for rejeitada, a falta cometida deverá ser apreciada, para efeito de punição, pela autoridade a que estiver subordinado o faltoso.

§ 7o  É vedada a aplicação de mais de uma penalidade por uma única transgressão disciplinar.

§ 8o  Quando a falta tiver sido cometida contra a pessoa do comandante da OM, será ela apreciada, para efeito de punição, pela autoridade a que estiver subordinado o ofendido.

§ 9o  São equivalentes, para efeito deste Regulamento, as expressões transgressão disciplinar e transgressão militar.

               Este decreto disciplinar regulamentar possui um anexo que especifica de forma genérica 113 transgressões consideradas disciplinares, responsáveis inclusive por penas que incluem a privação de liberdade.

               O Decreto nº 76.322, de 22 de Setembro de 1975 que aprova o Regulamento Disciplinar da Aeronáutica (RDAER), especifica 100 transgressões militares em seu artigo 10, mas mesmo tão extenso em seu parágrafo único este rol ganha amplitude, conforme podemos demonstrar in verbis:

Parágrafo único. São consideradas também, transgressões disciplinares as ações ou omissões não especificadas no presente artigo e não qualificadas como crime nas leis penais militares, contra os Símbolos Nacionais; contra a honra e o pundonor individual militar; contra o decoro da classe; contra os preceitos sociais e as normas da moral; contra os princípios de subordinação, regras e ordens de serviço, estabelecidos nas leis ou regulamentos, ou prescritos por autoridade competente.

               Por sua vez, a Marinha de Guerra no decreto nº 8545, em seu art. 6º conceitua e especifica as contravenções disciplinares, elencado em seu artigo 7º , 84 situações que a configuram, assim:

Contravenção Disciplinar é toda ação ou omissão contrária às obrigações ou aos deveres militares estatuídos nas leis, nos regulamentos, nas normas e nas disposições em vigor que fundamentam a Organização Militar, desde que não incidindo no que é capitulado pelo Código Penal Militar como crime.

               Fica claro portanto que não existe nas Forças Armadas brasileiras um rol taxativo, unificado e conciso definindo as transgressões militares, cabendo a autoridade competente, de acordo com seu juízo de mérito, no caso concreto, taxar a ação ou omissão como transgressões, podendo inclusive  qualificá-las.

               Tal generalidade, no entanto, gera insegurança jurídica pois mesmo não sendo a transgressão militar um crime, deverá seguir princípios constitucionais e administrativos, os quais atuam como elemento harmonizador do ordenamento jurídico, por meio dos princípios - que se convertem em elos ou elementos nucleares do sistema jurídico - diferentes normas serão mais bem fundamentas, estruturadas e compreendidas (Mayer, 2012, p. 78).

               Um ato administrativo contrário aos princípios deverá ser considerado inválido, assim por exemplo o princípio da legalidade representa uma:

Proteção contra qualquer forma de tirania e arbítrio dos detentores do exercício do poder, capaz de lhe garantir a convivência em sociedade, sem o risco de ter a sua liberdade cerceada pelo Estado, a não ser nas hipóteses previamente estabelecidas em regras gerais, abstratas e impessoais (CAPEZ, 2008, p.39).

               Com o primado soberano da lei, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder  em benefício da lei (MORAES, 2010, p. 41). Deste modo,  ao não serem específicos em taxar a conduta transgressora, os regulamentos disciplinares das Forças Armadas, ampliam sobremaneira o poder discricionário dos seus agentes punitivos, ferindo além do princípio da legalidade  o princípio da taxatividade, o qual segundo Capez (2008, p. 43-44):

O deletério processo de generalização estabelece-se com a utilização de expressões vagas e sentido equívoco, capazes de alcançar qualquer comportamento humano, e por conseguinte, aptas a promover a mais completa subversão no sistema de garantias da legalidade. De nada adiantaria exigir a prévia definição da conduta na lei se fosse permitida a utilização de termos muito amplos, tais como: "qualquer vilipêndio à honra alheia" etc. A garantia, nesses casos, seria meramente formal, pois, como tudo pode ser enquadrado na definição legal, a insegurança jurídica e social seria tão grande como se lei nenhuma existisse.

               Seguindo este entendimento Medauar (2010, p. 122),  afirma:

 As condutas consideradas infrações devem estar legalmente previstas: ainda que indicadas mediante fórmulas amplas, sem a tipicidade rígida do Código Penal, hão de ser dotados de parâmetros de objetividade no exercício do poder disciplinar para que não se ensejem arbítrios e subjetividade. Quanto ás penas, a autoridade somente poderá aplicar aquelas indicadas na lei, não outras, observando a proporcionalidade entre o tipo de conduta e o tipo de pena.

               O Supremo Tribunal Federal, já se posicionou sobre este entendimento, inclusive em relação à individualização na aplicação de penas relacionadas às transgressões militares:

Os militares, indivíduos que são, não foram excluídos da garantia constitucional da individualização da pena. Digo isso porque, de ordinário, a CF de 1988, quando quis tratar por modo diferenciado os servidores militares, o fez explicitamente. Por ilustração, é o que se contém no inciso LXI do art. 5º do Magno Texto, a saber: ‘ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei’. Nova amostragem está no preceito de que ‘não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares’ (§ 2º do art. 142). Isso sem contar que são proibidas a sindicalização e a greve por parte do militar em serviço ativo, bem como a filiação partidária (incisos IV e V do § 3º do art. 142). De se ver que esse tratamento particularizado decorre do fato de que as Forças Armadas são instituições nacionais regulares e permanentes, organizadas com base na hierarquia e disciplina, destinadas à defesa da Pátria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem (cabeça do art. 142). Regramento singular, esse, que toma em linha de conta as ‘peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra’ (inciso X do art. 142). É de se entender, desse modo, contrária ao texto constitucional a exigência do cumprimento de pena privativa de liberdade sob regime integralmente fechado em estabelecimento militar, seja pelo invocado fundamento da falta de previsão legal na lei especial, seja pela necessidade do resguardo da segurança ou do respeito à hierarquia e à disciplina no âmbito castrense. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo da execução penal que promova a avaliação das condições objetivas e subjetivas para progressão de regime prisional, na concreta situação do paciente, e que aplique, para tanto, o CP e a Lei 7.210/1984 naquilo que for omissa a lei castrense. (HC 104.174, Rel. Min.Ayres Britto, julgamento em 29-3-2011, Segunda Turma, DJE de 18-5-2011.) 

               A ação ou omissão e a infração se relacionam dialeticamente, culminando a conduta do agente à penalidade estabelecida em lei,  conforme preconiza o artigo 128 da Lei 8112/90, o qual dispõe a necessidade de se adequar a conduta do agente na aplicação das penas, considerando a natureza e a gravidade da infração cometidas, além dos danos que ocasionaram ao serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.

3. PUNIÇÃO DISCIPLINAR: ATO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

               A punição administrativa decorre do poder-dever disciplinar, o qual corresponde a faculdade da Administração Pública de punir internamente as infrações funcionais dos seus servidores, assim como as demais pessoas sujeitas tanto à disciplina dos órgãos como os serviços da administração.  Este poder encontra-se intrinsecamente ligado ao poder discricionário, equivalente ao poder que dispõe a Administração Pública de valorar a conveniência e oportunidade na execução de um ato:

Na conveniência, o agente indica a existência de interesse público que justifica a produção do ato administrativo. Na oportunidade, o agente considera a partir de que instante o interesse público reconhecido deve ser satisfeito. Em outro dizer, a conveniência indica em que condições vai se dirigir o agente, na oportunidade, o momento em que a atividade deve ser concretizada ou produzida (MAYER, 2012, p. 80) .

               Mesmo possuindo uma razoável liberdade de ação, o ato discricionário deve seguir alguns parâmetros representados em princípios e requisito legais, não se confundindo assim com arbitrariedade. Sendo inclusive, de acordo com Mayer (2012, p.79) exigível do agente coator  uma consciência jurídica objetiva, clara e precisa dos direitos e deveres do servidor. Conforme preconiza Gasparini (2010, p. 112):

Um ato administrativo corresponde toda prescrição unilateral, juízo ou conhecimento, predisposta à produção de efeitos jurídicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes, no exercício de suas prerrogativas e como parte interessada numa relação estabelecida na conformidade ou na compatibilidade da lei, sob fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo, sindicável pelo judiciário.

               A punição administrativa por transgressão disciplinar militar se configura como um ato discricionário administrativo, decorrente do poder disciplinar e como tal necessita observar os requisitos legais que permeia os atos da Administração pública, condições necessárias à validade do ato administrativo, grande parte da doutrina segue a orientação de Hely Lopes Meirelles, que divide os requisitos dos atos administrativos em: competência, objeto, motivo, finalidade e forma. Assim: 

               A forma compreende a configuração pela qual o conteúdo se apresenta para o mundo jurídico. Em regra geral, para garantir a segurança jurídica, exige-se que o ato seja formal e na forma escrita, para que de acordo com Di Pietro (2009, p. 208), "tudo fique documentado e passível de verificação a todo momento,  mas excepcionalmente podem ser admitidos comandos verbais ou gestuais ou ainda sinais".

               Mesmo não sendo regra geral a discricionariedade encontra-se presente neste elemento conforme indica o caput, do artigo 22 da lei nº 9748/1999, segundo a qual “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”. Assim, se a forma for particularizada pela lei deve ser observada ou o ato será considerado nulo.  

               A competência refere-se ao poder-dever legal atribuído ao agente público para desempenhar as atribuições de seu cargo e assim perseguir a consecução do interesse público descrito na norma do ordenamento jurídico, esta norma estabelece tanto as atribuições como os limites desta atuação.

               Deste modo, segundo Hely Lopes Meirelles (2006, p. 151) :

Entende-se por competência administrativa o poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico de suas funções. A competência resulta da lei e por ela é delimitada. Todo ato emanado de agente incompetente, ou realizado além do limite de que dispõe a autoridade incumbida de sua prática, é inválido por lhe faltar um elemento básico de sua perfeição, qual seja o poder jurídico para manifestar a vontade da Administração.

               Segundo o exposto se o ato administrativo disciplinar militar for praticado por autoridade que não tem o atributo previsto em lei para praticá-lo, haverá vício de formalidade que autoriza a impetração de habeas corpus perante o órgão jurisdicional competente.  Assim, a punição disciplinar ilegal ou que extrapolem os parâmetros do permitido, ou ainda propostos por autoridade incompetente, que tenham o efeito de cercear a liberdade de locomoção de um militar, deve ser admito o habeas corpus, que é o remédio próprio para discutir matéria referente à liberdade de locomoção.

               "Situação de Direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo" (MEIRELLES, 2009, p. 156), o motivo  "precede o próprio fato" (MAYER, 2012, p. 81), e se caracteriza por ser uma exigência do princípio da transparência, representando as razões, os pressupostos de fato e de direito, que ensejam à prática do ato administrativo, ou seja, correspondem as circunstâncias, acontecimentos e situações que ensejam à Administração Pública a praticar o ato.

            No ato de punição do funcionário, "o motivo é a infração que ele praticou" (Di PIETRO, 2009, p. 210), enquanto o ato representa a própria punição, o fato deve estar descrito no ordenamento jurídico, na medida em que se materializa. Quando já estabelecidos em lei são chamados de atos vinculados, mas pode a lei deixar à cargo do administrador a liberdade para avaliar a existência da necessidade e da valoração quanto a oportunidade e conveniência para a aplicação do ato, sendo estes denominados de atos discricionários.

            Ponto relevante encontra-se na diferenciação do motivo e da motivação.  O motivo define a situação de fato e de direito que fundamenta a existência do ato e motivação é a exteriorização dos motivos, a sua demonstração por escrito. 'Representando a demonstração formal de que os pressupostos de fato realmente existiram" (MAYER, 2012, p. 81).

            De acordo com o artigo 50 da Lei nº 9784/99, os atos administrativos que neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses, ou aqueles que imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções, devem ser motivados, segundo Hely Lopes Meirelles (2009, p. 128,) "a motivação da punição disciplinar é sempre imprescindível para a validade da pena. Não se pode admitir como legal a punição desacompanhada de justificativa da autoridade que a impõe", desta forma uma punição disciplinar militar por ser um ato que se insere nestas descrições elencadas devem ser motivados, caso contrário ensejam a apreciação do poder Judiciário e consequentemente a utilização do habeas corpus.

            O motivo também deve ser verdadeiro, fundamentado juridicamente, devendo ser compatível com o fato que o gerou, assim como a motivação deve "congruente, exata, transparente e objetiva" (MAYER, 2012, p. 86). Evitando excessos de poder, arbitrariedades, alcançando princípios da legalidade, transparência e segurança jurídica.

               A finalidade corresponde à consecução de um resultado, é o resultado que se almeja na prática do ato. Correspondendo a razão jurídica pela qual um ato administrativo foi previsto no ordenamento jurídico. Todo ato da Administração Pública tem como finalidade geral o interesse público, mas além deste, a finalidade em sentido estrito, corresponde ao resultado definido em lei para cada ato. Desta forma se um desrespeita este elemento ele incorre na modalidade de desvio de finalidade, conforma previsto no artigo 2º, parágrafo único, e, da lei nº 4717/1965:

O desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

               O objeto do ato administrativo identifica-se com seu conteúdo. Por ser espécie do gênero ato jurídico, o objeto do ato administrativo deve seguir os preceitos descritos no artigo 104 do Código Civil, ou seja, deve ser lícito, possível e determinado ou determinável.

               Logo, se nas punições disciplinares, mecanismos de coação, utilizadas para manter a hierarquia, disciplina e respeito dentro dos quartéis, forem verificadas a existência de mácula em relação aos seus requisitos, será caracterizado a existência de violação legal o que autoriza a impetração de habeas corpus. Afinal:

O discricionarismo do poder disciplinar não vai ao ponto de permitir que superior hierárquico puna arbitrariamente o subordinado. Deverá, em primeiro lugar, apurar a falta pelos meios legais compatíveis com a gravidade da pena a ser imposta, dando-se oportunidade de defesa ao acusado. Sem o atendimento desses dois requisitos a punição será arbitrária (e não discricionária) e, como tal, ilegítima e invalidável pelo Judiciário, por não seguir o devido processo legal -due process of law-, de prática universal nos procedimentos punitivos e acolhidos pela nossa constituição (artigo 5º, LIV e LV) e pela doutrina (MEIRELLES, 2009, p. 127).

               Como o art. 5º, XXXV da CF assegura: a lei não excluirá da apreciação do judiciário lesão ou ameaça ao direito, sendo perfeitamente viável a impetração de habeas corpus nessas condições. Afinal conforme Di Pietro (2009, p. 95) nenhuma penalidade pode ser aplicada sem prévia apuração por meio de procedimento legal, em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes.

                O direito a liberdade constitui um direito atrelado a dignidade humana, portanto deve ser respeitado independente da Instituição em que seus subordinados estejam atrelados, não se pode mitigar um direito essencial sem se que esgote todas as suas formas de defesa, até porquê:

Reconhece-se hoje, em toda parte, que a vigência dos Direitos Humanos independe de sua declaração em constituições, leis e tratados internacionais, exatamente porquê se está diante de exigências de respeito à dignidade humana, exercidas contra todos os poderes estabelecidos, oficiais ou não (COMPARATO, 2008, p. 22).

               Portanto, a esfera militar, ainda que possua particularidades próprias, também se encontra subordinada aos preceitos, garantias e liberdades presentes tanto na Constituição, inclusive ao art. 5º, LIV: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal", quanto em Tratados Internacionais, desta forma torna-se inadmissível que em um país democrático, igualitário e que possua como princípio a dignidade da pessoa humana,utilize as punições disciplinares militares como mecanismos de coação e subordinação,  negando a seus servidores inclusive a proteção constitucional do habeas corpus.

CONSIDERAÇÕES FINAIS.

Este artigo aborda as transgressões disciplinares militares,  analisando a problemática adaptação dos princípios constitucionais e da Administração Pública à realidade da disciplina e hierarquia militar.

Nesta realidade castrense a utilização de punições disciplinares militares deve ser relativizada, visto que por ser o ato punitivo que decreta a prisão disciplinar militar um ato efetuado pela Administração Pública, este representa um ato administrativo discricionário, devendo, portanto obedecer a requisitos intrínsecos e extrínsecos, não podendo ser utilizado como modo de coação discriminatória abusiva, pois sendo considerado ilegal, abri escopo para a apreciação do Poder Judiciário e cabimento do remédio constitucional heróico do habeas corpus, afinal de acordo com o artigo 5º, XXXV da Constituição Federal, a lei não excluirá da apreciação do judiciário lesão ou ameaça de direito (princípio da inafastabilidade do poder judiciário).

As Forças Armadas compõem a Administração Pública e portanto tutelam o bem comum, destinando-se a assegurar a ordem e a lei, sendo então inadmissível que atos provenientes de sua esfera sejam contrários a lei, a moral e a princípios norteadores do ordenamentos jurídico. Devendo seus atos respeitar os requisitos dos atos jurídicos em geral (agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei) e dos atos administrativos (competência, objeto, motivo, finalidade e forma).

As transgressões militares são infrações administrativas que se encontram previstas nos regulamentos disciplinares militares constituindo um rol genérico e não taxativo, não se submetendo aos princípios da legalidade e taxatividade, assim qualquer ação ou omissão dos agentes castrenses podem ser considerados transgressões e consequentemente ter como pena a imposição da perda da liberdade. Esta generalidade aumenta o poder discricionário do agente coator, pois caberá a ele, de acordo com um juízo de mérito próprio, taxar, qualificar e apenar no caso concreto a ação ou omissão dos seus subordinados, dificultando uma uniformização das decisões, o que aumenta o abuso de poder, gerando insegurança jurídica aos militares, visto que os mesmos não possuem conhecimento necessário para saberem quais atos serão considerados transgressões e quais as punições cabíveis..

Como solução desta problemática surge a necessidade de uma uniformização taxativa por parte das forças armadas dos atos considerados transgressões militares assim como seus apenamentos, assim como a dotação de parâmetros de objetividade na aplicação do poder disciplinar, observando a proporcionalidade entre a conduta e o apenamento, considerando a natureza e a gravidade da infração, dos danos que ocasionaram ao serviço público, as circunstancias e os antecedentes funcionais. E caso não observados estes requisitos, poder os agentes castrenses utilizara do poder judiciário com inclusive impetração de habeas corpus, caso ameaçados ou coagidos em seu direito de locomoção.

A efetividade da justiça não significa impunidade, nem a quebra de princípios basilares da vida castrense, mas a aplicabilidade das penas não podem ser utilizadas como mecanismo saneador da vontade de punir da autoridade coatora, que sob o julgo do pressuposto da hierarquia e disciplina a utiliza essencialmente como elemento imperativo coator, devendo respeitar preceitos constitucionais e administrativos, evitando assim atuações arbitrárias, abusos de poder e cerceamento de direitos, e o uso do habeas corpus frente a estas ilegalidades representa uma garantia ao direito de liberdade. Afinal a época da Chibata já acabou, mas continuamos tratando o corpo castrense como escravos submissos aos preceitos da hierarquia e disciplina.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Disponível em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 12 de dezembro de 2012.

BRASIL. Código de Processo Penal Militar. Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969. Disponível em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 12 de dezembro de 2012.

BRASIL.  Constituição da   República   Federativa   do   Brasil, de 05   de outubro de 1988. Disponível em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 08 de outubro de 2012.

BRASIL. Regulamento Disciplinar do Exército. Decreto nº 4.346, de 26 de agosto de 2002. Disponível em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 03 de março de 2013.

BRASIL. Regulamento Disciplinar para a Marinha. Decreto nº 88.545, de 26 de julho de 1983. Disponível em <www.legis.senado.gov.b>. Acesso em 03 de março de 2013.

BRASIL. Regulamento Disciplinar da Aeronáutica. Decreto nº 76.322, de 22 de setembro de 1975. Disponível em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 03 de março de 2013.

BULOS, Uadi Lammego. Constituição Federal Anotada.  8ª ed. São Paulo.  Editora: Saraiva, 2010.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos Direitos Humanos. 6ª ed.São Paulo: Saraiva, 2008.

CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas Corpus e Prisão  Disciplinar Militar. Estado de Direito. 30 set. 2010. Disponível em: <http://www.estadodedireito.com.br/2010/09/30/habeas-corpus-e-prisao-disciplinar-militar/>. Acesso em: 20 nov. 2012.

[1] Segundo Orlando Moraes (2004, p. 686), a expressão Forças Armadas correspondem ao conjunto de instituições militares permanentes, técnica e hierarquicamente organizadas, instruídas, equipadas e disciplinadas, que se destinam a defender, na ordem interna, os princípios da legalidade; a integridade do território nacional e órgãos do Estado, bem como a garantir a execução da sua constituição e na ordem externa; a repelir ou revidar pelas armas o ataque do inimigo ou o ultraje à honra e à soberania da pátria.