RESUMO
A evolução das formas de programação e a maneira como as infraestruturas de armazenagem de dados evoluíram no mundo da tecnologia transcende os preceitos legais. Nos dias atuais acessamos um software num PC (Computador Pessoal) cujo programa está rodando em um servidor do outro lado do mundo. Todas estas modificações também alteraram os padrões de tributação, haja vista que muitas rotinas sequer existiam há 10 anos. A própria lei geral do ISS se vê no dilema da interpretação extensiva e muitos serviços não são alcançados nesta analogia horizontal, especialmente o subitem 1.03 e 1.05. A Lei do Software já não atende mais as modalidades de contratação dos inúmeros serviços atrelados ao ramo da informática. Esta confusão tributária, como sempre, afeta o contribuinte e confunde os estudiosos na concepção da definição de obrigação de dar e fazer, rotinas que podem mudar o polo ativo e passivo da obrigação tributária. Já os municípios ficam na dúvida de onde o serviço deve ser pago, se e quando ele existir. A computação nas nuvens é somente mais uma nuance da era do conhecimento, no mundo dominado pela tecnologia da informação. Um mundo sem limites e sem tempo.
Palavras Chave: Imposto sobre Serviços. Lei do Software. Computação nas nuvens.
RESUMEN
La evolución de las formas de programación y la manera como las infraestructuras de almacenamiento de datos evolucionaron en el mundo de la tecnología trasciende los preceptos legales. En los días actuales accessamos un software en un PC (Computador personal) cuyo programa está rodando en un servidor del otro lado del mundo. Todas estas modificaciones también alteran los patrones de tributación , teniendo en consideración que muchas rutinas no existían hace 10 años atrás. La própia ley general del ISS se vé en el dilema de la interpretación extensiva y muchos servicios no son alcanzados en esta analogía horizontal, especialmente el inciso 1.03 y 1.05. La Ley del software ya no atiende más las modalidades de contratación de los numerosos servicios asociados a la rama de la informática. Esta confusión tributária, como siempre , afecta al contribuyente y confunde los estudiosos en la concepción de la definición de obligación de dar y hacer, rutinas que pueden cambiar el polo activo y pasivo de la obligación tributária. Ya los municípios estan en la duda de donde el servicio debe ser pagado, si y cuando el exista. La computación en las nuves es solamente más una matiz de la era del conocimiento , en el mundo dominado por la tecnología de la información. Un mundo sin límites y sin tiempo.
Palabras Clave: Servicios de impuestos. La ley de software. La computación en nube.
INTRODUÇÃO
Talvez a tecnologia lançada no mês passado possa vir a ser obsoleta amanhã. O que pensar então do texto da Lei nº 9.609 de 19 de Fevereiro de 1998 (Lei do Software). Exatamente no dia e no mês que esta lei foi sancionada eu havia nascido há 22 anos. Este paralelo é aceitável neste artigo já que o que tínhamos na década de 70, jamais sonharíamos que ficaria obsoleto na década de 90. O vinil, os disquetes de armazenamento de dados usados pelos primeiros PC´s e tantos outros produtos.
Lembro-me dos primeiros programas de computadores, apesar de não entender nada de linguagem de programação. Mas nós sabíamos da sua importância para as empresas do futuro. Empresas de todas as áreas. Collor abriu o mercado para os produtos estrangeiros no início da década de 90 e depois veio a internet, que conheci em 1994 através do velho acesso discado. Depois disso, tudo mudou, absolutamente tudo.
Este artigo tem como objetivo esclarecer um pouco mais as novas formas de tecnologia de programas de computadores, suas infraestruturas, suas linguagens e a computação nas nuvens, especialmente a voltada para o padrão Software as a Servisse ou Software como Serviço.
SOFTWARE AS A SERVICE
Podemos dizer que a computação nas nuvens para quem fabrica softwares customizáveis é uma evolução sem retrocesso, especialmente se pensarmos nas vantagens como a mobilidade, a usabilidade, os investimentos em infraestrutura que caíram exponencialmente pelos adquirentes destas novas tecnologias.
A atividade intelectual, núcleo de proteção da lei do software continua sendo o grande ativo deste negócio que sustenta uma corrida interminável pela inovação entre as empresas do setor.
Na questão dos direitos autorais nada mudou. Os contratos ainda são objeto de licenciamento de uso. É dispositivo que não se alterou na norma. Na questão tributária, infelizmente, nenhum parlamentar e nenhum governo teve a coragem de reparar o absurdo de caráter conceitual no enquadramento de tal atividade como serviço, sendo então tributado pelo ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) municipal, contrariando o próprio artigo 156 da CF/1988.
O assunto é simples, mas dificultado pela ânsia arrecadadora dos municipalistas. Aires F. Barreto é um dos respeitados autores que consegue esclarecer de forma clara o litígio, veja:
“A distinção entre dar e fazer como objeto de direito é matéria das mais simples – aos fins a que nos propusermos – salientar que a primeira (obrigação de dar) consiste em vínculo jurídico que impõe ao devedor a entrega de alguma coisa já existente; Por outro lado, as obrigações de fazer impõe a execução, a elaboração, o fazimento de algo até então inexistente. Consistem, estas últimas num serviço a ser prestado pelo devedor (Produção mediante esforço humano, de uma atividade material ou imaterial). (BARRETO, 2005, p. 42 e 43)
Assim como os serviços de assinaturas de Tv´s e outros aplicativos cloud computing, nenhum esforço humano é instaurado com a contratação destas modernas ferramentas. Licenciamentos de uso de programas de computadores ou vendas de assinaturas de TV´s não convergem com a definição de serviço, porque serviços não são. A LC nº 116/03 entrou em discórdia com a Carta Magna no momento do seu nascimento. O critério espacial, por exemplo, poderia ter sido resolvido com uma simples frase no famigerado art. 3º. O legislador poderia simplesmente ter dito que o ISSQN é devido aonde o serviço é prestado. Não o fez e ainda criou subterfúgios legais que sugerem dupla interpretação, especialmente na redação do artigo 4º. Aliás, este mencionado artigo surgiu para tentar explicar as exceções de tributação do critério espacial constante nos incisos do artigo 3º.
A questão da substituição tributária poderia ter sido regulamentada pela sua essência, ou seja, reter o ISSQN daqueles contribuintes que foram prestar serviço em município diverso por seus tomadores donde prestado foi. Esta regra geral resolveria metade dos problemas de retenção na fonte existentes hoje. Sensato seria se os municípios exigissem a retenção somente daqueles contribuintes não domiciliados em seus territórios ou daqueles contribuintes municipais que não possuem licenças para praticar o seu negócio. Em alguns municípios, a figura do contribuinte de fato, o prestador, desapareceu. Os fiscais chegam a ter que fiscalizar o triplo de empresas.
Falar do critério espacial como forma de definir aonde o imposto deve ser pago na questão dos softwares cloud computing é tentar obstruir um labirinto sem saída. Questão irresoluta.
Podemos discorrer sobre o negócio em si. Temos programadores que nada mais são do que instrumentos da atividade meio do negócio. Podem eles estar em qualquer município, assim como os servidores, alugados ou não. São meros intermédios. O próprio cliente seja ele domiciliado onde for não faz parte da resolução do critério que vai definir aonde ele deve ser recolhido, pois no caso em questão não há como demonstrar que no local aonde o software está funcionando exista algum dos critérios que lá se materializaria o fato gerador como está prescrito no Art. 4º da LC 116/03, como por exemplo, uma unidade econômica ou até mesmo um técnico residente em caráter temporário.
Resta-nos o local aonde são assinados os contratos e expedidas as autorizações e permissões de uso, bloqueios e controles de clientes. Talvez aqui estivesse a materialização do fato gerador se o licenciamento de uso serviço fosse. Desta forma seria neste município que o imposto devesse ser recolhido.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Mesmo assim, o coitado do empresário, a mercê desta anomalia legislativa fica muitas vezes no fogo cruzado dos cobradores do ISSQN, ou sujeito ativo. Os Tribunais não pacificaram o entendimento do município em que deve receber o ISSQN nesta questão, aliás, Software cloud computing nem na lista de serviços está previsto. Mesmo que usemos a interpretação extensiva ao subitem 1.05 ou 1.03, as empresas vão continuar pagando ISSQN duas vezes em muitos casos. O resultado das empresas que já não anda lá estas coisas, piora com a alta carga tributária.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARRETO, Aires F. ISS na Constituição e na Lei. 2.Ed.,rev., ampl. e atual. – São Paulo : Dialética, 2005
BRASIL. Lei Complementar nº 116 de 31 de Julho de 2003. Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp116.htm>. Acesso: 25/11/2015.
BRASIL. Lei nº 9.609 de 19 de Fevereiro de 1998. Dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9609.htm>. Acesso: 25/11/2015.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso: 25/11/2015.
