Resumo
Caracteriza o dano moral a ofensa aos direitos da personalidade, os quais são fundados no princípio da dignidade da pessoa humana, revelando-se como de natureza intrínseca à própria condição de ser pessoa. O dano moral a direito da personalidade independe do grau de desenvolvimento mental, ciência ou consciência da vítima, por atingir valor antológico inato à pessoa humana. Os sentimentos de dor, aflição, angústia são antecedidos pelo próprio dano moral, porque atinge o conjunto de direitos componentes da personalidade. Isto significa que estes sentimentos são consequências do dano sofrido. É cabível a indenização por danos morais ao portador de necessidades especiais por doença mental, cujos direitos poderão ser pleiteados pelo curador como representante legal. Identificada a prática do ato ilícito, a agressão ao direito de personalidade, surge o dever de reparação.
Palavras-chave: Dano moral. Doente Mental. Personalidade.
1. Introdução: direito de personalidade e dano moral
A relação entre a caracterização do dano moral como ofensa ao direito da personalidade como parâmetro para fins de indenização por danos morais muitas vezes causa controvérsias em decorrência da confusão entre ofensa ao direito da personalidade e as consequências do fato ou do ato-fato danoso.
Deve-se verificar, inicialmente, serem direitos da personalidade inatos à pessoa humana e essenciais à própria realização da pessoa humana como tal, são,intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, imprescritíveis, e vitalícios.
Os direitos da personalidade fundam-se na dignidade da pessoa humana, referem-se ao respeito do próprio ser e ao gozo como tal, na sua integridade, e dimensões física e espiritual.
Na abordagem do tema existem divergências e convergências quanto à própria definição dos direitos da personalidade, pois ora se define como um conjunto de caracteres próprios da pessoa, dos quais originam-se direitos e deveres, ora como direitos próprios da pessoa humana.
Maria Helena Diniz citando Goffedro Teles Júnior expõe (2003, p.19):
A personalidade consiste no conjunto de caracteres próprios da pessoa. A personalidade não é um direito, de modo que seria errôneo afirmar que o ser humano tem direito à personalidade. A personalidade é que apóia os direitos e deveres que dela irradiam, é o objeto de direito, é o primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como primeira utilidade, para que ela possa ser o que é, para sobreviver e se adaptar às condições do ambiente em que se encontra, servindo-lhe de critério para aferir, adquirir e ordenar outros bens.
Ensina Pontes de Miranda (2000, p.38):
[...] O direito à personalidade com tal é direito inato, no sentido de direito que nasce com o indivíduo, é aquele in se ipsum, a que juristas do fim do século XV e do século XVI aludiam, sem ser, propriamente, o direito sobre o corpo, in corpus suum postestas. Não se diga que o objeto é o próprio sujeito, nem se pode dizer que, nele, o eu se dirige ao próprio eu […].
Do magistério de Carlos Roberto Bittar colhemos (1995, p.1):
[...]os direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos[...].
Carvalho Fernandes comenta (1995, p.5):
[...]a categoria dos direitos da personalidade é de formação relativamente recente e, embora tenha sido objeto de largos estudos nos últimos tempos, constitui ainda hoje matéria muito polêmica quanto ao seu conceito, quanto à sua natureza, quanto ao seu âmbito e até quanto a questões mais singelas como sua própria designação. Vários autores têm proposto outras designações, como direitos à personalidade, direitos essenciais ou direitos fundamentais, direitos sobre a própria pessoa, direitos individuais e direitos personalíssimos; contudo, a designação que se mostra com maior aceitação é a de direitos de personalidade ou da personalidade.
Mesmo diante da divergência doutrinária constata-se a transcendência dos direitos da personalidade ante o direito posto ou positivado, porque são inerentes à própria condição humana, e não comportam limitações no que se referem à dignidade da pessoa humana, sujeitas a agressões decorrentes da própria evolução tecnológica, e, portanto, a enumeração destes direitos seria incompleta ante a infinidade de situações inusitadas ou emergentes.
Se por um lado acham-se conceituados os direitos da personalidade, também é pacífico ser a ofensa a tais direitos causadora de danos não materiais definidos como danos morais, passíveis de indenização. Embora haja entendimento pacificado de que é devida indenização por danos morais, há controvérsias na identificação e conceituação de danos morais.
Do magistério de Sergio Cavalieri Filho, colhemos (2008, p. 83-84):
[...]Só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos. [...] Dor, vexame, sofrimento e humilhação são consequência, e não causa. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, dor, vexame e sofrimento só poderão ser considerados dano moral quanto tiverem por causa uma agressão à dignidade de alguém [...]
Questiona-se como pode ocorrer dano moral à pessoa sem discernimento, ao doente mental, ao nascituro. Analisaremos a extensão dos direitos da personalidade com algo intrínseco ao próprio conceito de ser humano.
Deve-se atentar para o fato de que os direitos da personalidade não se identificam na totalidade com os direitos fundamentais da primeira, segunda e terceira geração, caracterizados como garantias do indivíduo em relação ao poder do Estado, portanto, externos à pessoa. Diferentemente dos direitos de personalidade os quais são inatos, como os que dizem respeito à manipulação genética.
Sobre o tema conceitua Paulo Bonavides (2006, p.536-564):
[...]Os direitos da primeira geração são os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histórico, àquela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente. [...]Os direitos de primeira geração ou os direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa que ostentam na subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado[...]
Os direitos fundamentais de segunda geração dizem respeito aos direitos sociais, relacionados com assistência social, saúde, cultura, trabalho, lazer, habitação, contemplando desta forma as carências mínimas de sobrevivência do indivíduo, reclamando a ação do Estado na resolução dos problemas sociais.
Alexandre de Moraes (2006, p.60) em relação aos direitos da terceira geração ensina:
[..]Por fim, modernamente, protege-se, constitucionalmente, como direitos de terceira geração os chamados direitos de solidariedade e fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso, a paz, a autodeterminação dos povos e a outros direitos [...].
Os direitos fundamentais de quarta geração dizem respeito à integridade genética, diante das novas tecnologias de manipulação, e portanto, são inatos, intrínsecos à própria condição humana razão pela qual relacionam-se mais propriamente com os direitos de personalidade.
Neste sentido o ensinamento de Noberto Bobbio (1992, p.6):
[...]O passo dos direitos fundamentais a essa nova dimensão de reconhecimento de direitos se deve a que, se já há algum tempo é perfeitamente possível observar a manipulação de animais e vegetais, hoje a manipulação é sobre o ser humano diretamente, colocando-se no mundo uma discussão inicial sobre as possibilidades de se dispor do patrimônio genético individual, evitando a manipulação sobre os genes e ao mesmo tempo, mantendo-se a garantia de gozar das contemporâneas técnicas de engenharia genética[...].
2 O portador de necessidade especiais e o dano moral
Em recente julgamento1 O Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dando provimento ao recurso especial oriundo do Estado de Minas Gerais decidiu que a pessoa portadora de incapacidade mental pode sofrer danos morais, independentemente do grau de discernimento.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, quando da apelação, havia manifestado entendimento contrário sob o argumento de que o autor da ação não tivera ciência dos saques em conta corrente, nem poderia ter ciência do alcance do prejuízo financeiro. A ação foi proposta pelo incapaz, representado pelo curador, em litígio contra o Banco do Brasil. Da decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais2 extraímos:
Pelo que se extrai dos autos, o autor não sofreu qualquer dano moral, até porque não se tem notícia de que tenha tido ciência dos saques em sua conta e do alcance do prejuízo financeiro, diante de sua diagnosticada demência. O autor não passou por qualquer constrangimento, aborrecimento, ou teve sua honra ou privacidade afetadas pela conduta do apelado, quem realmente sofreu os reveses dos saques indevidos foi a sua curadora, que conforme relata na inicial sofreu com o descaso dos prepostos do apelante, tendo se dirigido por várias vezes ao banco não tendo o mesmo demonstrado qualquer empenho para apurar os fatos ou ressarcir o autor dos prejuízos. Assim, entendo que o pedido deve ser julgado improcedente, pois a integridade moral só pode ser defendida e sofrida pelo seu titular, não sendo possível a sua transmissão a terceiros, mesmo que os danos experimentados tenham sido decorrentes do fato da curadora estar representando os interesses de seu pai/apelado/curatelado.
Na decisão do Superior Tribunal de Justiça o Ministro Luiz Salomão destacou em contraposição ao acórdão do Tribunal de Justiça de Minas que o dano ao direito personalíssimo ocorre no momento em que é atacado, portanto, independe da ciência do ofendido, e consequentemente da capacidade de entendimento:
Isso porque a configuração do dano moral não se verifica no aborrecimento, no constrangimento por parte do prejudicado, mas, ao revés, o dano se caracteriza pelo ataque a direito personalíssimo, no momento em que ele é atingido.
A questão em comento envolveu uma situação em que uma filha, como curadora do pai, interditado, promoveu ação de indenização por danos materiais e morais contra instituição bancária, sob o fundamento de que houve vários saques indevidos da conta bancária. A decisão de Juízo de 1º grau reconheceu a existência de danos morais e materiais, todavia, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais embora tenha mantido a condenação por danos materiais, não reconheceu a existência de danos morais sob o argumento de que o interditado, pai da curadora, não tiver ciência dos saques na conta, devido à doença mental, nem do alcance financeiro, e de que a integridade moral só poderia ser defendida pelo titular. Em grau de recurso o STJ modificou o entendimento do primeiro grau quanto a existência dos danos material e moral.
O reconhecimento do dano moral nestas circunstâncias, e consequentemente do direito à indenização, engloba aquelas situações extremas em que a vítima não tem consciência ou discernimento da realidade tais quais os estados de coma, vegetativo, crianças recém -nascidas, doentes, mentais, porque a ocorrência do dano moral não pressupõe, necessariamente, a reação psíquica da vítima.
Lapidar é o magistério de Sérgio Cavalieri Filho (2008, p.79-80) sobre o tema:
Pode haver ofensa à dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e sofrimento sem violação da dignidade. Dor, vexame, sofrimento e humilhação podem ser consequências, e não causas. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, a reação psíquica da vítima só pode ser considerada dano moral quando tiver por causa uma agressão à sua dignidade.Com essa ideia abre-se espaço para o reconhecimento do dano moral em relação a várias situações nas quais a vítima não é passível de detrimento anímico, como se dá com doentes mentais, as pessoas em estado vegetativo ou comatoso, crianças de tenra idade e outras situações tormentosas. Por mais pobre e humilde que seja uma pessoa, ainda que completamente destituída de formação cultural e bens materiais, por mais deplorável queseja seu estado biopsicológico, ainda que destituída de consciência, enquanto ser humano será detentora de um conjunto de bens integrantes de sua personalidade, mais precioso que o patrimônio. É a dignidade humana, que não é privilégio apenas dos ricos, cultos ou poderosos, que deve ser por todos respeitada. Os bens que integram a personalidade constituem valores distintos dos bens patrimoniais, cuja agressão resulta no que se convencionou chamar dano moral.
Noutro julgado o Superior Tribunal de Justiça teve posicionamento semelhante:
“Legitimidade do recém-nascido, pois as crianças, mesmo da mais tenra idade, fazem jus à proteção irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se inclui o direito à integralidade mental, assegurada a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação".
Arnaldo Rizzardo conceitua dano moral (2011, p.32):
[...]é aquele que atinge valores eminentementes espirituais ou morais, como honra, a paz, a liberdade física, a tranquilidade de espírito, a reputação etc. É o puro dano moral, sem qualquer repercussão no patrimônio, atingindo aqueles valores que têm um valor precípuo na vida, e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos.
Há no entendimento do conceito de direitos de personalidades a identificação daqueles direitos próprios da pessoa, os quais são inerentes por natureza ao ser humano, além dos direitos de personalidade que se refletem na interação com a sociedade, decorrente da projeção da pessoa humana como ente moral e social (BITTAR, 1995, p.5).
Colhemos trecho da Jurisprudência do Superior Tribunal3 sobre o tema:
[...] Precedentes – As crianças, mesmo da mais tenra idade, fazem jus à proteção irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se inclui o direito à integridade mental, assegurada a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação, nos termos dos arts. 5º, X, in fine, da CF e 12, caput, do CC/02. - Mesmo quando o prejuízo impingido ao menor decorre de uma relação de consumo, o CDC, em seu art. 6º, VI, assegura a efetiva reparação do dano, sem fazer qualquer distinção quanto à condição do consumidor, notadamente sua idade. Ao contrário, o art. 7º da Lei nº 8.078/90 fixa o chamado diálogo de fontes, segundo o qual sempre que uma lei garantir algum direito para o consumidor, ela poderá se somar ao microssistema do CDC, incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da relação de consumo. [...]
A dignidade humana é o fundamento do direito de personalidade, e portanto, o fato de “ser humano”, confere este direito, independentemente do consentimento, por conseguinte a violação a este direito, independe da consciência da vítima.
Ilumina o tema José Oliveira Ascensão (1997, p.71):
“[...] Os critérios poderão ser vários. Mas o essencial é o próprio fundamento ético que está na base do sistema. Só pode ser considerado direito da personalidade o que manifeste essa exigência da personalidade humana. [...]”
A dignidade humana conceitua-se com a qualidade específica e essencial, que caracteriza o ser humano como tal, distinguindo-o de outras espécies de seres.
Bigotte Chorão discorrendo sobre o reconhecimento do ser humano como pessoa por qualidades intrínsecas e singulares ensina (1991, p.584):
[...]insistir na idéia de que a condição da pessoa comporta forçosamente uma dimensão jurídica: quem é pessoa ontologicamente falando é também, por isso, pessoa em sentido jurídico: por outras palavras, o homem é, por natureza, protagonista da ordem jurídica, tendo sempre algo seu a reivindicar em termos justiça (ius suum) [...]
Alexandre dos Santos Cunha, citando Kant, sobre o conceito de dignidade destaca (2002, p.55-58):
Para Kant, a dignidade é o valor de que se reveste tudo aquilo que não tem preço, ou seja, não é passível de ser substituído por um equivalente. Dessa forma, a dignidade é uma qualidade inerente aos seres humanos enquanto entes morais: na medida em que exercem de forma autônoma a sua razão prática, os seres humanos constroem distintas personalidades humanas, cada uma delas absolutamente individual e insubstituível. Conseqüentemente, a dignidade é totalmente inseparável da autonomia para o exercício da razão prática, e é por esse motivo que apenas os seres humanos revestem-se de dignidade
Evidencia-se a dignidade da pessoa humana como fundamento do direito de personalidade, e portanto a existência de agressão é objeto de reparação, portanto, vem a constituir o dano moral, a ensejar a adoção de medidas preventivas, repressivas, como a fixação de indenização à reparação do mal causado.
O princípio da dignidade da pessoa humana não poderá estar sujeito a ponderações e caso surjam, na aplicação normativa, confrontos com outras normas, mesmo dentro do mesmo sistema, deve ser aplicado o princípio mais compatível.
Neste sentido é do posicionamento de Daniel Sarmento (2003, p.76):
[...] Neste particular, não concordamos com Robert Alexy, quando este afirma que o princípio da dignidade da pessoa humana pode ceder, em face da ponderação com outros princípios em casos concretos. É certo que, sob certas condições, a ponderação pode importar em restrição ou afastamento de direitos fundamentais, para a tutela de bens coletivos de estatura constitucional. Porém, tomando-se como premissa uma perspectiva personalista e não individualista da dignidade da pessoa humana, que valorize também a dimensão coletiva do homem, esta restrição, por si só não bastará para caracterizar lesão à dignidade da pessoa humana. Assim reiteramos o nosso entendimento de que nenhuma ponderação pode implicar em amesquinhamento da dignidade da pessoa humana, uma vez que o homem não é apenas um dos interesses que ordem constitucional protege, mas a matriz axiológica e o fim última dessa ordem [...].
5. CONCLUSÃO
Existe possibilidade da existência de dano moral à dignidade da pessoa humana, sem que a pessoa ofendida sinta dor, sofrimento ou angústia.
A ofensa a dignidade da pessoa humana ocorre quando se lesiona direitos inerentes à personalidade os quais são inerentes à própria condição de ser humano.
O dano moral quando dirigido à personalidade ou ao direito da personalidade independe da ciência ou consciência da vítima, porque atinge direito inato subjacente à condição humana.
O dano moral antecede aos sentimentos de tristeza, menosprezo ou dor.
A ofensa ao direito à dignidade da pessoa caracteriza dano moral.
Cabe indenização por dano moral decorrente de ofensa à dignidade, ao direito da personalidade, independentemente do estado psíquico da vítima.
A irrenunciabilidade é característica dos direitos da personalidade.
A enumeração dos direitos da personalidade não tem caráter exaustivo porque o fundamento destes direitos é a dignidade da pessoa humana.
Deve prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana em confronto com outros princípios, porque o ser humano deve ser matiz da ordem jurídica.
O direito da personalidade configura-se como exigência da personalidade humana.
O reconhecimento dos direitos da personalidade resguarda a dignidade da pessoa humana, razão pela qual tais direitos não são estanques e limitados.
Na conceituação dos direitos da personalidade encontram-se abrangidos os direitos inatos do homem.
Os direitos da personalidade não se identificam, na sua totalidade, com os direitos fundamentais.
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2STJ -REsp nº 1245550 / MG (2011/0039145-4) autuado em 06/04/2011,
3 REsp 1037759/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi,3ª Turma, julgado em 23/02/2010, DJe 05/03/2010.
