Resumo: Através do presente artigo procura-se contribuir para a ampliação do conhecimento referente ás funções e missões do Direito Penal. O Direito Penal atual é resultado de um processo evolutivo que se iniciou com o surgimento da sociedade e a necessidade de se regularizar o convívio social, eis que, desde o momento em que o homem passou a viver em sociedade o controle social mostrou-se necessário. Baseando-se nesta necessidade, surge o contrato social, o qual se trata na verdade de um jus puniendi estatal. Ocorre que, além do jus puniendi, o Estado tutela também o jus libertatis do indivíduo. A missão do direito penal é proteger os valores fundamentais, tais como a vida, a saúde, a liberdade, etc, para a subsistência do corpo social. Porém, oportuno ressaltar que a sanção penal, que simboliza a proteção ao bem jurídico tutelado, só deverá atuar quando o caso trouxer a indispensabilidade ou necessidade. No trabalho em tela abordar-se-á o direito a liberdade do indivíduo como limitador ao jus puniendi e vice-versa. O artigo conterá explicações, exemplos e doutrina todas referentes ao citado tema, as quais, conjuntamente, poderão gerar embasamento crítico e maior compreensão das questões em análise.
Palavras – chave: Direito Penal. Funções. Missões.
Abstract: Through this article seeks to contribute to the expansion of knowledge on the roles and missions of criminal law. The current Criminal Law is the result of an evolutionary process that began with the emergence of society and the need to regulate the social life, behold, from the moment that the man went to live in society social control proved necessary. Based on this need, comes the social contract, which it is in fact a jus puniendi state. It turns out that, in addition to live up puniendi, the State tutelage also entitled libertatis the individual. The mission of the criminal law is to protect the fundamental values such as life, health, freedom, etc. to the livelihood of the social body. However, important to emphasize that the criminal sanction, symbolizing protection to the protected legal interest, should only act when the case brings the necessity or need. Work on screen will be addressed the right to freedom of the individual as the limiting entitled puniendi and vice versa. The article contains explanations, examples and doctrine all related to said subject, which, together, could generate critical foundation and greater understanding of the issues under review.
Keywords: Tort law. Functions. Missions.
1. INTRODUÇÃO
O objetivo do presente artigo será abordar o tema referente às funções e missões do Direito Penal, iniciando-se através de um breve histórico introdutório e formulando-se considerações a respeito deste, bem como buscando demonstrar o resultado de sua aplicação hodiernamente.
O Direito Penal atual é resultado de um processo evolutivo que se iniciou com o surgimento da sociedade e a necessidade de se regularizar o convívio social. Desde o momento em que o homem passou a viver em sociedade o controle social mostrou-se necessário a fim de se amoldar determinados comportamentos dos membros dessa sociedade por meio de regras estabelecidas para o convívio pacífico, com suas respectivas consequências.
Baseando-se nesta necessidade, surge o contrato social. Para atingir o bem – estar geral e manter a harmonia no meio social, o Estado elabora as leis, estabelecendo normas de condutas gerais ou abstratas, inclusive as consequências advindas de seu descumprimento.
Assim, quando o indivíduo deixa de observar algum preceito tutelado, será punido, eis que a violação configura-se em um ilícito ou contravenção penal. Trata-se na verdade de um jus puniendi, ou seja, o Estado tem o poder - dever de punir os infratores, de forma a prevenir e reprimir atos que sejam lesivos à sociedade.
Ocorre que, além do jus puniendi, o Estado tutela também o jus libertatis do indivíduo. Para que haja “igualdade de pesos” no meio social, o poder – dever do Estado é limitado constitucionalmente, ou seja, ele próprio não pode executá-lo, devendo submeter-se ao império da lei. Deve, através do processo, comprovar sua responsabilidade, para, após, infligir pena ao violador.
Desta forma, as funções e missões do Direito Penal vão tomando corpo, eis que, analisando o caso concreto, de forma a pautar-se nos princípios do direito penal e seus delineamentos e limitadores, consegue-se identificar os caminhos necessários para que se chegue a uma decisão processual justa para uma sociedade.
2. JUS PUNIENDI E JUS LIBERTATIS
O Direito Penal atual é resultado de um processo evolutivo que se iniciou com o surgimento da sociedade e a necessidade de se regularizar o convívio social de forma a evitar a vingança privada, culminando com o processo de secularização e a tentativa de separar direito e moral.
Desde o momento em que o homem passou a viver em sociedade o controle social mostrou-se necessário a fim de se amoldar determinados comportamentos dos membros dessa sociedade por meio de regras estabelecidas para o convívio pacífico, com suas respectivas consequências.
Desta forma, o direito não deve ser concebido como algo revelado ao homem ou descoberto por suas razões, mas sim produzido pelo grupamento humano e pelas condições concretas em que esse grupamento se estrutura e reproduz. Nas palavras de Nilo Batista: “o direito penal vem ao mundo (ou seja é legislado) para cumprir funções concretas dentro de e para uma sociedade que concretamente se organizou de determinada maneira”[2].
O direito nasce das necessidades fundamentais das sociedades humanas que em seguida, deixam-se disciplinar por ele.
Como ressalta Matteucci, o contrato social tem dois desdobramentos: um “pacto de associação” pelo qual vários indivíduos reúnem-se para viver em sociedade; e um “pacto de submissão” que instaura o poder político e ao qual o indivíduo promete obedecer[3].
O contrato social, portanto, pode ser visto como uma ponte que serve de passagem do estado natural para o estado civil. Ou seja, antes de estabelecer o contrato o homem está no ponto inicial, qual seja, o estado natural; estabelecido o contrato o homem passa a conviver no estado civil, que é o ponto de chegada.
Para atingir o bem – estar geral e manter a harmonia no meio social, o Estado elabora as leis estabelecendo normas de condutas gerais ou abstratas, inclusive as consequências advindas de seu descumprimento.
Cabe ao Estado, então, prescrever normas de condutas e suas respectivas sanções e à sociedade obedecer estas normas, ficando estabelecido o contrato. Havendo quebra nas estipulações deste contrato, ou seja, quando o indivíduo deixa de observar algum preceito tutelado, descumprindo o mandamento proibitivo contido na lei penal, será punido, eis que a violação configura-se em um ilícito ou contravenção penal.
O Direito Penal, garantidor da ordem jurídica, a fim de que exerça a contento sua função, apresenta o elemento coercitividade. Trata-se na verdade de um jus puniendi, ou seja, o Estado tem o poder - dever de punir os infratores, de forma a prevenir e reprimir atos que sejam lesivos à sociedade.
A fonte de autorização e legitimação do jus puniendi é a Constituição, como adverte Ribeiro Lopes: “A principal fonte normativa, enquanto tradução dos princípios políticos penais é o estatuto jurídico do Estado, ou seja, a própria Constituição”.[4] Assim, as normas penais tem um forte substrato constitucional que lhe fornece os parâmetros para a fundamentação e legitimação do jus puniendi. Se não houvesse tal previsão na Constituição os cidadãos estariam isentos da sanção penal.
Fernando da Costa Torinho Filho assim expõe sobre o jus puniendi:
O jus puniendi pertence, pois, ao Estado como uma das expressões mais características de sua soberania. Observe-se, contudo, que o jus puniendi existe in abstracto e in concreto. Com efeito. Quando o Estado, por meio do Poder Legislativo, elabora as leis penais, cominando sanções àqueles que vierem a transgredir o mandamento proibitivo que se contém na norma penal, surge para ele o jus puniendi num plano abstrato e, para o particular, surge o dever de abster-se de realizar a conduta punível. Todavia, no instante em que alguém realiza a conduta proibida pela norma penal, aquele jus puniendi desce do plano abstrato para o concreto, pois, já agora, o Estado tem o dever de inflingir a pena ao autor da conduta proibida. Surge, assim, com a prática da infração penal, a ‘pretensão punitiva’. Desse modo, o Estado pode exigir que o interesse do autor da conduta punível em conservar a sua liberdade se subordine ao seu, que é o de restringir o jus libertatis com a inflição da pena[5].
Ou seja, é com a violação do mandamento proibitivo contido na norma penal que surge o jus puniendi em concreto, gerando para o Estado o poder - dever de punir e a forma da aplicação da pena e a sua execução.
O histórico do surgimento das penas está dividido em períodos (período da vingança privada; período da vingança divina; período da vingança pública; período humanitário; período científico e período atual – nova defesa social), contudo, estes não aparecem em ordem sucessiva com precisão, podendo ocorrer à permanência de mais de um período no mesmo interregno.
Gilberto Ferreira, em sua obra “Aplicação da Pena”, explana sobre a origem desta:
Não é certa a origem da palavra pena. Para uns, viria do latim poena, significando castigo, expiação ou suplício, ou ainda, do latim punere (por) e podus (peso), no sentido de contrabalancear, pesar, em face do equilíbrio dos pratos que deve ter a balança da Justiça. Para outros, teria origem nas palavras gregas ponos, poiné, de penomai, significando trabalho, fadiga, sofrimento e eus, de expiar, fazer o bem, corrigir, ou no sânscrito (antiga língua clássica da Índia) punya, com a idéia de pureza, virtude. Há quem diga que derive da palavra ultio empregada na Lei das XII Tábuas para representar castigo como retribuição pelo mal praticado a quem desrespeitar o mando da norma.[6]
Celso Delmanto, sobre o tema, traz o seguinte conceito:
Pena é a imposição da perda ou diminuição de um bem jurídico, prevista em lei e aplicada, pelo órgão judiciário, a quem praticou um ilícito penal. Ela tem a finalidade retributiva e preventiva. Retributiva, pois impõe um mal (privação de bem jurídico) ao violador da norma penal. E preventiva, porque visa a evitar a prática de crimes, seja intimidando a todos, em geral, com o exemplo de sua aplicação, seja, em especial, privando da liberdade o autor do crime e obstando que ele volte a delinquir[7].
A legislação penal, além cumprir uma função social dentro de e para uma sociedade, possui metas e objetivos que precisam ser questionados. “Para uns, o direito penal tem por meta a segurança jurídica; para outros, seu objetivo é a proteção da sociedade, expressão que costuma substituir por ‘defesa social’”[8].
Os adeptos da meta da segurança jurídica acreditam que a pena tem caráter de prevenção geral, ou seja, que serve de parâmetro a fim de que aquelas pessoas que não tenham delinquido, observem as consequências dos atos de alguém que delinquiu e não o faça. Em contrapartida, os adeptos da meta da defesa social encaram a pena com caráter de proteção especial, acreditando que esta advém para aqueles que delinquiram, reeducando e ressocializando a fim de que este não volte a rescindir no delito. Há aqueles também que unem estas duas teorias, expondo que a pena de um lado é retribuição, e de outro, prevenção.
Analisando-se o artigo 59 do Código Penal[9], ver-se-á que o direito penal brasileiro optou pela última teoria acima explanada, ou seja, pela teoria mista: da reprovação e prevenção do crime.
De qualquer maneira, qualquer que seja o fundamento que se lhe dê, a pena deve ser cumprida em condições que preservem a dignidade do homem e permitam que toda a sua terapêutica se faça sentir de modo a atingir seus objetivos[10].
Assim, além do jus puniendi, o Estado tutela também o jus libertatis do indivíduo.
Surgindo a pretensão punitiva gera-se a “lide”: dever de punir do Estado em contraste com o direito de liberdade do indivíduo.
Para que haja “igualdade de pesos” no meio social, o poder – dever do Estado é limitado constitucionalmente, ou seja, ele próprio não pode executá-lo, devendo submeter-se ao império da lei. Deve, através do processo, comprovar sua responsabilidade, para, após, infligir pena ao violador.
Daí a ênfase ao artigo 5°, inciso XXXV da Constituição Federal, de que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Historicamente surgido com a Revolução Francesa, o princípio da legalidade, consagrado no prefalado artigo, “constitui a chave mestra de qualquer sistema penal que se pretenda racional e justo”.[11]
Mirabete assevera:
Pelo princípio da legalidade alguém só pode ser punido se, anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma lei que o considere como crime. Ainda que o fato seja imoral, anti – social ou danoso, não haverá possibilidade de se punir o autor, sendo irrelevante a circunstância de entrar em vigor, posteriormente, uma lei que o preveja como crime.[12]
Em outras palavras, pode-se dizer que nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência deste fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente.
O dever de punir não é auto-executável, depende da apreciação jurisdicional, conforme preceitua o artigo 5°, inciso XXXV da Constituição Federal: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Assim, o Estado, titular do dever de punir, vai a juízo por meio de órgão próprio (Ministério Público) e deduz sua pretensão. O Juiz ouve o pretenso culpado, colhe as provas apresentadas pelas partes (Ministério Público e réu) e procura ver se prevaleceu o interesse do Estado em punir o culpado, ou se o interesse do réu, em não sofrer a restrição no seu jus libertatis[13].
O sistema punitivo do Estado visa prevenir e/ou reprimir a criminalidade, realizando a pretensão punitiva em face da ocorrência de um crime, contudo, visa também proteger o indivíduo contra a arbitrariedade da autoridade assegurando ao acusado ou suspeito o direito de defesa, bem como não se esquecendo das exigências fundamentais de respeito à dignidade da pessoa humana.
Do que fora acima exposto, deduz-se que o Direito Penal nasce da Carta Magna e dela recebe legitimidade, sendo que, acopla-se a Constituição naquilo em que esta o legitima, ou, é por ela limitado naquilo em que lhe é vedado, principalmente, no tocante á proteção da liberdade e privacidade do indivíduo.
O jus libertatis, direito fundamental de todo ser humano, de acordo com o § 1° do art. 5° da CF, é de aplicabilidade imediata. Ressaltando que o mesmo consta do rol de cláusulas pétreas da Constituição, conforme se aduz do inciso IV, §4º do art. 60 da CF.
Assim, oportuno ressaltar que o jus libertatis não é absoluto, irrestrito ou ilimitado, eis que, é plenamente aceitável que o mesmo seja restringido, em determinadas situações, pelo jus puniendi, mais especificamente quando há a quebra do contrato social, sendo imposto àquele que descumpre as regras a perda do seu status libertatis. O pensamento contrário também é aplicável, qual seja, o de que o jus puniendi também não é absoluto, sendo limitado pelo jus libertatis.
Será através da ação, em um caso concreto, que o Estado poderá praticar ou o jus puniendi ou o jus libertatis. Tourinho, sobre o tema, assevera:
Mesmo que o autor da conduta punível não queira resistir à pretensão estatal, deverá fazê-lo, pois o Estado também tutela e ampara o jus libertatis do indigitado autor do crime. Revela-se assim a lide penal por meio do binômio direito de punir versus direito de liberdade. É portanto, sui generis o litígio penal[14].
Antagonicamente colocados, de um lado o jus libertatis e de outro, um interesse juridicamente protegido, qual deve ser sacrificado em prol de qual? Edson Ferreira da Silva pontua:
Não basta recorrer a uma hierarquia de valores, nem sempre possível de estabelecer prévia e abstratamente. Mesmo no caso de conflito com um interesse público qualquer, que de regra deve prevalecer sobre o interesse privado, às vezes o sacrifício da intimidade de alguém representa encargo excessivamente pesado e doloroso, para um benefício público pequeno ou inexpressivo, a exigir para cada situação juízo criterioso em termos de custo e benefício[15].
Por esta e outras razões que toda legislação punitiva pressupõe certos princípios gerais de direito, os quais aspiram ser a plataforma sobre a qual possa elaborar-se o direito penal de um Estado de Direito Democrático. “O ordenamento jurídico constitui um sistema lógico e coordenado, imantado por princípios, cuja meta é assegurar a coerência na aplicação das normas de diversas áreas do Direito”[16].
Destacaremos dois destes princípios que nos interessam para o temário em questão, quais sejam: princípio da intervenção mínima e princípio da lesividade, que serão expostos em tópicos próprios, abaixo.
2.1. Princípio da Intervenção Mínima
“O princípio da intervenção mínima foi produzido por ocasião do grande movimento social de ascensão da burguesia, reagindo contra o sistema penal do absolutismo”[17].
Significa que “o direito não deve interferir em demasia na vida do indivíduo, retirando-lhe a autonomia e liberdade. Afinal, a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio)”[18].
O direito penal, por apresentar respostas que atacam diretamente bens considerados fundamentais ao homem, deve atuar apenas em casos determinados, quando não exista solução a ser dada pelos outros direitos existentes. Paulo Maurício Serrano Neves assevera:
O Direito Penal, pelo seu caráter sancionador de condutas não aceitáveis, tende a atuar sobre os indivíduos na proporção em que outros instrumentos reguladores falham. Os outros instrumentos atuam como um risco de giz no chão, assinalando os limites. O direito penal é a cerca eletrificada que, com um choque, estimula o indivíduo a retornar para dentro dos limites, e o condiciona a que uma consequência desagradável seguirá, sempre, ao passar da linha. Desta forma, o direito penal pode ser alocado como a última razão reguladora, tanto pelo que promete [prevenção] quanto pelo que cumpre [reprovação]. O direito penal, então, terá o seu posicionamento na periferia do espaço regulado pelos outros direitos, aos quais pretende restaurar a eficácia quando o indivíduo falha na obediência[19].
O direito penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade. Resumindo, antes de recorrer ao Direito Penal, devem-se esgotar todos os meios extrapenais de controle social, pois, a utilização constante do sistema penal pode levar a sua vulgarização e descrédito.
Ademais, é fundamento do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana. Como assevera Prado: “(…) a tutela penal só é legítima quando socialmente necessária (princípio da necessidade), imprescindível para assegurar a condições de vida, o desenvolvimento e a paz social, tendo em conta os ditames superiores da dignidade e da liberdade da pessoa humana”[20].
O que se tem presenciado atualmente no Brasil foge à finalidade do Direito Penal, pois qualquer problema social tem servido de objeto para elaboração de leis penais, sendo este o caminho mais fácil que o legislador encontrou, porém o que tem menos resultado real.
Soluções extrapenais, privilegiando a liberdade e a igualdade, podem e devem ser adotadas, a fim de possibilitar um desenvolvimento e uma convivência de forma pacífica, deixando ao Direito Penal a atuação final e de forma efetiva, quando os outros caminhos tenham falhado.
Deve-se orientar o Direito Penal de hoje, em busca de uma nova humanização, cabendo ao Estado a função de encarar, com mais coragem e eficiência, as questões sociais.
- Princípio da Lesividade
O Direito originou-se com o escopo de proteger bens e interesses que passam à categoria de jurídicos, disciplinando e harmonizando a convivência em sociedade. A conduta pode ser definida como crime somente se lesionar (crime de dano) ou expor a lesão (crime de perigo concreto) os bens tutelados pelo ordenamento jurídico.
Uma conduta pode ser imoral, escandalosa ou pecaminosa, porém, se não estiver prevista no ordenamento jurídico, faltando-lhe a lesividade, não se legitima a intervenção penal. Prado afirma que:
(...) não há delito sem que haja lesão ou perigo de lesão (princípio da lesividade e da ofensividade) a um bem jurídico determinado. Sob esta perspectiva, a tutela penal só é legítima quando socialmente necessária (princípio da necessidade), imprescindível para assegurar as condições de vida, o desenvolvimento e a paz social, tendo em conta os ditames superiores da dignidade e da liberdade da pessoa humana[21].
Quando um agente pretende lesionar ou expor a lesão determinado bem jurídico, traça em sua mente uma sequencia de fases, indo da cogitação criminosa à integralização de um tipo penal legal, constituindo, cada fase, um processo fragmentável. A esta sequencia de fases denomina-se inter criminis, com a seguinte estruturação: cogitação (cogitatio) e desígnio; atos preparatórios; atos de execução; consumação e exaurimento.
Uma das funções do princípio da lesividade, segundo Nilo Batista, seria a “proibição da incriminação de uma atitude interna”.[22] O que significa dizer que a cogitação, que é a fase puramente mental da elaboração da conduta criminosa, ou seja, aquilo que é planejado pelo agente no campo do intelecto, é uma fase impunível para o Direito Penal (cogitationis poenam nemo patitur).
O momento da fomentação de uma conduta delituosa no “claustro psíquico” do agente é uma fase de conflitos internos, advindos de impulsos conscientes e inconscientes do psique, portanto, não punível.
Sobre o tema em voga:
Esta fase, entretanto, é absolutamente impune e, em princípio, não interessa ao Direito Penal[23], uma vez que se desenvolve no campo impenetrável do “claustro psíquico” e, conforme antiga máxima latina, só Deus pode auscultar o coração (Solus Deus est cordium scrutator)[24].
De maneira lapidar advertia Carrara, citado por Becker “Castigar o pensamento é a fórmula comum com que se designa o apogeu da tirania”[25].
Ressalte-se que a simples manifestação de vontade em realizar o desígnio criminoso, se não passar da esfera inócua de manifestação de pensamento não configura o crime na modalidade tentada. Tais manifestações só são incriminadas a partir do momento em que lesem ou exponham a lesão bens jurídicos tutelados.
Superada a fase da cogitação, o agente opta por realizar ou não a conduta delituosa. Optando por realizá-la, avança para a fase dos atos preparatórios.
Outra função do princípio da lesividade, também exposta por Nilo Batista, seria: “proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor”[26].
Os atos preparatórios, como a própria designação aponta, não se encontram mais apenas na cogitação mental do agente, eis que este começa a adquirir os meios necessários para que a conduta possa ser realizada.
De acordo com o artigo 14, inciso II do Código Penal, não se punem os atos preparatórios cuja execução não foi iniciada. Enquanto o agente não pratica atos inequívocos e idôneos para o cometimento do delito, que ultrapassem o seu próprio âmbito, não há que se falar em execução do crime, consequentemente, nem em punição. Vejamos:
A aquisição e o municiamento de uma arma tanto pode ser ato preparatório de homicídio, como o apresto para a prática de um esporte de tiro. A aquisição de veneno pode indicar a preparação de um veneficio, mas pode sugerir, também, uma cogitação ou desígnio suicida, bem como a intenção de eliminar insetos. O ato de sair à rua munido de gazuas pode significar a preparação de um furto, como pode corresponder à necessidade de abrir a porta do próprio escritório, cuja fechadura apresenta problemas. Acostar uma escada a uma janela pode indicar a intenção de invadir um domicílio com as mais diversas intenções criminosas, mas pode, também, ser ditada apenas pelo desejo de manter um colóquio com a mulher amada, como fazia Romeo quando galgava os balcões e sacadas da residência da Julieta. O ato é sempre equívoco [27].
O ato preparatório não pode ser punível, pois, em regra, é atípico. “Se os atos praticados pelo agente forem meramente preparatórios, não chegaram à iniciativa da execução do crime que lhe é atribuído, são atípicos e, portanto, insuscetíveis de sanção penal (TJSP, rel. Des. Humberto da Nova, RT 464/3250)”[28].
Duas exceções ensejam a punição do ato preparatório, quais sejam: a primeira diz respeito ao momento em que os atos preparatórios são elevados pelo legislador a crimes autônomos, possuindo por si só um potencial lesivo, razão pela qual são condutas tipificadas, v.g. o crime de porte de arma, caso em que não respondendo pelo crime fim, responde pelo crime meio. A segunda, à participação de agentes, em que um ato preparatório isoladamente é impunível, mas no contexto é tão relevante penalmente que passa a ser punível.
No momento em que o agente lesiona ou expõe a lesão o bem jurídico, ultrapassando o limite divisor entre os atos preparatórios e a esfera do punível, pode-se dizer que este adentrou na fase da execução.
As distinções entre os atos preparatórios e os atos de execução trazem inúmeras discussões doutrinárias, e apresentam-se como um dos problemas mais árduos da dogmática. “A grande dificuldade reside em precisar, através de uma fórmula geral, em que momento do iter criminis o agente, ultrapassando o campo da volição e da preparação, deu início efetivamente, á execução do delito”.[29]
Vários critérios foram propostos na busca da distinção entre estes momentos fronteiriços, entretanto, não há uniformidade doutrinária. Inoportuno faz-se descrever cada doutrina, porém, deve-se ressaltar que a adotada pelo Código Brasileiro é a objetiva (formal), a qual exige que o autor passe a realizar a conduta típica praticando o núcleo do tipo (verbo que exprime a conduta), citem-se como exemplos: matar, ofender, subtrair, etc.
A fase de execução é a fase mais próxima da fase consumativa, ou seja, precede esta. Quando todos os elementos que compõem a essência de um delito encontram-se reunidos no fato criminoso, pode-se dizer que houve consumação. A consumação nada mais é do que a subsunção do fato concreto realizado com o fato descrito abstratamente no código penal.
Por fim, quando o agente atinge o objetivo motivador de seu agir, pode-se dizer que adentrou na fase do exaurimento, fase esta caracterizada como sendo a do momento final do iter criminis, do ápice do delito.
A diferença entre consumação e exaurimento reside na violação da norma jurídica e no resultado visado, pois, enquanto que na consumação viola-se a norma jurídica, no exaurimento consegue-se o resultado pretendido. Por exemplo, o momento em que a vítima é privada de sua liberdade, na extorsão mediante sequestro, há consumação do delito, já, o momento do pagamento do valor do resgate exigido pelo agente, configura a fase do exaurimento.
Há que se analisar cada fase do iter criminis perpetrada pelo agente para verificar se houve ou não exposição à lesão ou efetiva lesão a algum dos bens tutelados pelo ordenamento jurídico a fim de que a conduta possa ser definida como crime, pois, faltando-lhe a lesividade, não se legitima a intervenção penal.
3. DIGNIDADE HUMANA COMO LIMITAÇÃO AO DEVER DO ESTADO
O direito do Estado de manter a segurança e ordem públicas é um direito de executar o dever que tem de apoiar imparcialmente as condições necessárias, a fim de que todos possam promover seus interesses e obrigações segundo seus entendimentos.
A manutenção da ordem pública é uma condição necessária para que, dentro dos limites, os objetivos sejam atingidos (quaisquer que sejam)[30]. Destaque-se: para que os objetivos sejam atingidos, desde que, dentro dos limites.
O artigo 5°, inciso II dispõe que: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Infere-se da redação deste artigo, que todos são livres para viver conforme bem entenderem, sendo limitados em sua liberdade somente em virtude de lei.
A liberdade é uma autodeterminação, livre é aquele que age sem ser forçado ou constrangido por ninguém, portanto, age impulsionado espontaneamente por uma força interna própria.[31]
Jonh Rawls, ao analisar o conceito de liberdade conclui que qualquer liberdade básica particular é caracterizada por um conjunto de direitos e deveres. “Não apenas deve ser permissível que os indivíduos façam ou não façam uma determinada coisa, mas também o governo e as outras pessoas devem ter a obrigação legal de não criar obstáculos”.[32]
Quando há a quebra o descumprimento do contrato social, o Estado tem o dever de intervir, fazendo uso de sua coercitividade para punir o infrator do mandamento proibitivo contido na norma penal.
Porém, a limitação da liberdade pessoal do agente deve pautar-se no princípio da dignidade, além de obedecer todos os trâmites processuais legais.
Segundo Nucci, “A dignidade da pessoa humana, ou seja, o respeito devido pelo Estado ao ser humano, individualmente considerado, não pode ser sacrificado em nome do interesse coletivo”. [33]
José Carlos Barbosa Moreira soluciona o conflito através da ponderação:
Para a solução do conflito entre o direito à intimidade e outros direitos ou interesses tutelados pela ordem jurídica é indispensável confrontar e sopesar os valores em jogo para decidir, conforme as circunstâncias, qual deles há de ser, e em que medida, sacrificado em benefício do outro[34].
A ponderabilidade nos leva a ideia da balança da justiça, a qual é uma imagem recorrente, apontando para os ideais de pesar, ponderar, sopesar[35]. Christina Miranda Ribas, explana que em Roma, a deusa Iustitia aparecia segurando uma balança cujos pratos deveriam estar em equilíbrio.
Ferraz Junior afirma que:
(...) o símbolo romano, dentre as várias representações, correspondia, em geral, à deusa Iustitia, a qual distribuía justiça por meio da balança (com os dois pratos e o fiel bem no meio) que ela segurava com as duas mãos. Ela ficava de pé e tinha os olhos vendados e dizia (declarava) o direito (jus) quando o fiel estava completamente vertical – direito (rectum) = perfeitamente reto, reto de cima e baixo (de + rectum).[36]
A deusa romana ouvia as duas partes e sopesava os argumentos que colocados no prato até que o fiel ficasse reto, sendo que, o fiel aferia a igualdade dos pratos da balança.[37]
Para fundamentar a concepção de direitos fundamentais, utilizo as palavras de Moraes, citando Caetano:
A dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que trás consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, apenas excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.[38]
No que concerne ao aspecto objetivo dos direitos fundamentais, oportuno faz-se transcrever o voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio em sede de HC, expondo posicionamento do STF.
6. A imprescritibilidade e o Sistema dos Direitos Fundamentais
A Constituição de 1988 representou um divisor de águas entre o antigo regime totalitário e um período de redemocratização do País, marcando, dessa forma, uma época que tem como modelo de atuação do Estado o respeito incondicional aos direitos fundamentais. Por isso mesmo, o sistema constitucional dos direitos fundamentais, previsto no artigo 5° da Carta, com os eventuais acréscimos do § 2°, reflete, em rigor e larga medida, a própria essência da Constituição e a retomada do processo de redemocratização e da garantia do cidadão contra abusos e arbitrariedades do Poder Público.
Os direitos fundamentais são hoje verdadeiros princípios estruturantes da organização e do funcionamento do Estado, valores objetivos que servem como norte da atuação estatal em seus mais diferentes níveis: no Legislativo, formam um catálogo de princípios e garantias que informam e direcionam toda a atividade de criação das normas de nosso ordenamento jurídico e de concretização dos preceitos constitucionais; no Executivo, mostram-se como verdadeiros limites ao exercício do poder administrativo, servindo como trincheiras de proteção de liberdade do cidadão; e, no Judiciário, refletem a base e o fundamento necessário da compreensão e interpretação de nossas normas – efeito interpretativo -, evitando que a atividade jurisdicional se transforme em medidas discricionárias ou providências ilegítimas de opções políticas pautadas em escolhas pessoais dos juízes.
A conservação de um sistema sólido, moderno e socializante de direitos fundamentais significa, em última instância, a manutenção e o aprimoramento do próprio regime democrático de um Estado constitucional. É dever da sociedade, dos juristas, dos intérpretes, dos juízes e, principalmente, nosso, membros deste Tribunal, guardião oficial e final da Constituição, garantir que esse sistema permaneça com a máxima eficácia possível, reconhecendo-lhe e mesmo concedendo-lhe força normativa por meio de nossas decisões, de maneira a manter tais direitos fundamentais vivos e eficazes perante o Estado e a sociedade civil. Essa é a posição que devemos adotar na análise dos problemas constitucionais que diariamente nos chegam, e é nesse ponto que reside nossa função institucional e, mais do que isso, a própria esperança do cidadão nas instituições brasileiras, especialmente no Supremo Tribunal Federal, a quem incumbe, na República Federativa do Brasil, a última palavra sobre os descompassos havidos.
Esta postura democraticamente adequada em face da Constituição obriga-nos, por imposição dos princípios constitucionais, a interpretar abrangentemente os direitos fundamentais, de modo a compreender as exceções a esse sistema de maneira rigorosamente estrita. Assim sendo, cabe ao Supremo Tribunal Federal ampliar a proteção dos direitos fundamentais mediante construção constitucional e restringir-se a uma interpretação quase que literal nas hipóteses de limitação a esses direitos, ainda que expressas no corpo da própria Carta Política. Não é permitido a este Tribunal ou a qualquer hermeneuta da Constituição interpretar de forma aberta ou ampliativa preceitos que impliquem a diminuição da eficácia dos direitos fundamentais.[39] – “grifou-se”.
Ou seja, os direitos fundamentais são princípios que estruturam a organização e o funcionamento do Estado, valores objetivos que servem como norte da atuação estatal em seus mais diferentes níveis, e garantia do cidadão contra abusos e arbitrariedades do Poder Público, não sendo permitido ao STF ou a qualquer hermeneuta da Constituição interpretar de forma aberta ou ampliativa os preceitos que impliquem em diminuição da eficácia dos direitos fundamentais.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Para atingir o bem – estar geral e manter a harmonia no meio social, o Estado elabora as leis estabelecendo normas de condutas gerais ou abstratas, inclusive as consequências advindas de seu descumprimento.
Assim, quando o indivíduo deixa de observar algum preceito tutelado, será punido, eis que a violação configura-se em um ilícito ou contravenção penal. Trata-se na verdade de um jus puniendi, ou seja, o Estado possui o poder - dever de punir os infratores, de forma a prevenir e reprimir atos que sejam lesivos à sociedade.
Ocorre que, além do jus puniendi, o Estado tutela também o jus libertatis do indivíduo. Para que haja “igualdade de pesos” no meio social, o poder – dever do Estado é limitado constitucionalmente, ou seja, ele próprio não pode executá-lo, devendo submeter-se ao império da lei. Deve, através do processo, comprovar sua responsabilidade, para, após, infligir pena ao violador.
A missão do direito penal é proteger os valores fundamentais, tais como a vida, a saúde, a liberdade, etc, para a subsistência do corpo social. Porém, oportuno ressaltar que a sanção penal, que simboliza a proteção ao bem jurídico tutelado, só deverá atuar quando o caso trouxer a indispensabilidade ou necessidade.
Assim, infere-se que as funções e missões do direito penal consistem em punir os violadores dos preceitos cominados no ordenamento estatal, mas sempre de forma a atentar-se para os princípios basilares do direito, em especiais referentes à dignidade da pessoa humana.
Em outras palavras, deve o Estado exercer seu jus puniendi como limitador ao status de libertatis ao indivíduo desde que observando o devido processo legal, a ampla defesa e os princípios gerais de direito, cujas metas são assegurar a coerência na aplicação das normas, aspirando serem a plataforma sobre a qual possa elaborar-se o direito penal de um Estado de Direito Democrático.
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