1. INTRODUÇÃO
O ser humano é um ser sujeito à dor e às enfermidades. Com isso, vive preocupado com a manutenção de uma vida saudável, buscando prevenir e curar os males.
Por isso a atividade médica é tão importante, visto que trata dos dois bens jurídicos mais protegidos pelo ordenamento brasileiro e de grande parte do mundo: a vida e a saúde da pessoa humana. Tendo, assim, primordial interesse social.
A própria Constituição realça a proteção da saúde como atividade indispensável em seu corpo normativo, in verbis:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Constituição Federal, 1988).
Então, o médico deve desempenhar suas atividades com extrema precisão, cautela e atento ao conhecimento existente na época da atividade realizada. Isso por lidar com a saúde e a vida humana. No exercício profissional da medicina, uma falha pode te r consequências irremediáveis.
No entanto, mesmo que os profissionais da medicina constituíam extrema importância perante a sociedade, as pessoas buscam a prestação de um serviço de qualidade, de modo que, inexistindo o comportamento adequado do médico, estão dispostas a procurar a efetivação de seus direitos compensatórios.
Imperioso esclarecer que sempre se faz necessário referir-se ao caso concreto para uma avaliação minuciosa de qualquer erro médico.
Face isto, é de tamanha satisfação, estudar no presente trabalho a atuação do profissional da área medica, quando da ocorrência de erro médico, com a dedicada análise aos dispositivos legais da Constituição Federal, do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor.
2. DO CONTEXTO HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE MÉDICA
Na Antiguidade, é possível perceber a existência de preocupações com a saúde dos indivíduos. As profissões não existiam com essa nítida feição e separação que hoje possuem, sendo, também, muito comum nessa época, que a ideia de doença fosse ligada a um castigo divino, onde a atuação em torno da cura cabia ao sacerdote ou pajé, dependendo das peculiaridades consuetudinárias de cada sociedade.
Realle apud Oliveira defende que seria injusto responsabilizar os profissionais da saúde nessa época porque eles não eram nada mais do que instrumentos utilizados pelas divindades:
“A função do profissional de medicina esteve revestida de caráter religioso e mágico, atribuindo-se aos desígnios de Deus a saúde e a morte. Nesse contexto, desarrazoado responsabilizar o médico, que apenas participava de um ritual, talvez útil, mas dependente exclusivamente da vontade divina. Mais recentemente, no final do século passado, primórdios deste, o médico, era visto como um profissional cujo título lhe garantia a onisciência, médico da família, amigo e conselheiro, figura de uma relação social que não admitia dúvida sobre a qualidade de seus serviços, e, menos ainda, a litigância sobre eles. O ato médico se resumia na relação entre uma confiança (do cliente) e uma consciência (do médico)”. (Oliveira, 2011)
Sem dúvidas, se pode afirmar que a história da reparação do dano causado por erro médico começa a partir da existência do Código de Hamurabi com a Lei de Talião, que continha punições severas como a perca de membros para o curandeiro que deixasse o doente morrer, não necessitando a comprovação de sua culpa. O que mostra um modelo de responsabilidade objetiva.
A Lex Cornelia elencava crimes e penas relacionados à prática da medicina, como exemplo têm-se as punições aplicadas às pessoas que vendessem medicamentos que causassem danos. Havia também punições aplicáveis em casos de morte do paciente. Isso se devia ao fato de que somente aqueles de alto escalão social é que se tratavam com esses profissionais, portanto, em caso de “perda” do paciente, o profissional médico respondia severamente. O que já representava, de certa forma, obrigação de reaparar o dano.
No entanto, o grande destaque é a Lex Aquilia do direito romano, que trouxe importantes avanços ao exigir que a responsabilidade passasse a ser patrimonial e não mais pessoal, surgiu com ela a ideia de culpa, onde alguém só poderia responder caso houvesse nexo entre a sua conduta e o prejuízo causado. Vale ressaltar que essa culpa era presumida.
Outro fato importantíssimo inaugurado por essa lei é a possibilidade de responsabilização extracontratual, que será detalhado posteriormente.
Nessa época ainda não havia separação entre a responsabilidade penal e civil, mas essa lei possuía a previsão de alguns delitos que o médico poderia cometer, como o abandono do doente, a recusa à prestação de assistência e outros.
Posteriormente, o Direito Francês manteve a ideia atual da responsabilidade subjetiva, porém tratou a responsabilidade médica dentro das regras aplicáveis à responsabilidade contratual, o que acontece atualmente, pois, na maioria das vezes, a responsabilidade médica tem essa natureza. Mas existem casos onde o médico pode vir a ser responsabilizado mesmo com a não firmação de um contrato com o paciente, já que esse profissional deve atuar sempre que necessário.
O Código Civil atual não traz especificação em casos de erros médicos, sendo esses profissionais englobados no art. 951, ou seja, respondem igualmente às demais pessoas que causarem morte, lesão ou qualquer outro tipo de dano. Ou seja, o Código Civil de 2002 não diferencia a responsabilidade do médico das demais pessoas. In verbis:
“O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho” (Código Civil, 2002).
Somente o artigo 1545 é que cita os profissionais da medicina, no entanto sem modificar o entendimento supracitado, in verbis:
Artigo 1.545. Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência, ou da imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento.
3. DO ERRO MÉDICO
Antes de tratar especificamente sobre a responsabilidade civil do médico, é preciso dar uma noção sobre o que é o erro médico e quais fatores são concorrentes para que isso aconteça.
O erro médico é uma falha do profissional no exercício de sua profissão. Ocorre um erro na prestação de serviços, devido ao ato lesivo do médico ocasionado por sua conduta culposa.
Em outras palavras, erro médico é uma conduta profissional inadequada que supõe uma inobservância técnica capaz de produzir um dano à vida ou à saúde de outrem, caracterizada por imperícia, imprudência ou negligência. É o mau resultado ou resultado adverso decorrente de ação ou da omissão do medico.
O erro médico pode ocorrer sob a forma de erro de diagnóstico, erro profissional ou até mesmo erro grosseiro.
O erro de diagnóstico ocorre devido à falha de natureza técnica, causando graves implicações para o paciente devido ao fato de que nestes casos será ministrada ao paciente a medicação errada.
O erro profissional ocorre nos casos em que a falha não é apenas do médico, já que o diagnóstico devido a diversos fatores não pode ser dado com certeza. Nestes casos, devido à omissão do paciente de informações necessárias ao diagnóstico ou até mesmo ao fato da medicação não surtir o efeito esperado.
O erro grosseiro ocorre segundo Wanderlei Lacerda Panasco apud Ulguim Oliveira é “a forma inadvertida, imprecisa e incapacitante de quem, por falta de mínimas condições profissionais, se permite o erro desavisado”.
Genival Veloso França afirma que:
“(...) o erro médico, no âmbito da responsabilidade civil, pode ser de ordem pessoal ou estrutural. Será pessoal quando o ato lesivo se der na ação ou na omissão, por despreparo técnico e intelectual, por grosseiro descaso ou por motivos ocasionais que se referem às condições físicas ou emocionais do profissional. Já as falhas estruturais, se referem quando os meios e as condições de trabalho foram insuficientes ou ineficazes para a obtenção de uma resposta satisfatória.” (FRANÇA, 1994, pag. 242)
No entanto, alguns fatores que contribuem para a geração do erro, aumentando sua incidência ou agravando sua expressão.
Seguindo a doutrina de Júlio César de Meirelles Gomes, aponto os seguintes fatores como concorrentes para esse tipo de erro. São eles:
· Condições adversas para o exercício da medicina, desde a escassez de recursos materiais, o número excessivo de pacientes ou a limitação dos meios de diagnósticos e cura impostos pelos contratos de medicina de grupo ou seguro- saúde.
· O atendimento em massa, das massas desassistidas de baixa renda; um padrão massificado de cunho social adverso. A medicina a serviço das campanhas ou esmagada nos pequenos centros médicos localizados em comunidades muito pobres;
· A morbi-mortalidade crescente da sociedade brasileira;
· O contato mais frequente com o médico desprovido de recursos adequados na instituição pública; a par da extraordinária dificuldade de acesso ao próprio sistema público ou privado de alto poder resolutivo;
· A formação médica deficiente em nível de graduação, que dispensa comentários. A inexistência de educação continuada na pós-graduação;
· A utilização crescente na medicina de procedimentos de alta complexidade tecnológica, de difícil controle, além da introdução de procedimentos de alto risco;
· A capacitação tecnológica em descobrir o erro médico, por exemplo: tomografia computadorizada, ecografia, etc;
· O mercantilismo desvairado e selvagem, por iniciativa isolada do médico em especialidades rendosas ou em conjunto por meio de cooperativas ou empresas médicas comprometidas com o lucro. É lícito ainda cogitar sobre o estímulo quantitativo existente na prática dos convênios, forma prevalente de remuneração do ato médico.
No entanto, entendo como fator preponderante o atendimento em massa, pois qualquer profissional que trabalha sobrecarregado (qualquer que seja a área de sua atuação) com certeza cometerá mais erros do que se pode esperar daquele que trabalha desafogado, por exemplo, um plantonista de emergência, por certo não poderá despender do tempo necessário e indispensável para oferecer um atendimento de qualidade a todos os pacientes.
Infelizmente, isso é muito comum na realidade brasileira. Um exemplo disso é o Sistema Único de Saúde (SUS), que é admirado por vários países e também pela OMS, só que não funciona tanto quanto poderia devido à intensa demanda na saúde pública.
4. DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
4.1 DA NATUREZA JURÍDICA
Não restam dúvidas quanto à natureza jurídica da responsabilidade médica.
Quando um médico atende um paciente, há a formação de um verdadeiro contrato de prestação de serviços, mesmo que tenha sido feito oralmente. O profissional já se compromete com o paciente desde a primeira consulta.
O paciente (ou alguém em nome dele), ao procurar o profissional da saúde, e este, aceitando tratá-lo, firmam um negócio jurídico. Assenta-se na ideia de que o contrato de prestação de serviços médicos não exige formalidade, podendo ser verbal ou até tácito, e, para a sua consumação, bastaria o acordo de vontades entre pessoas capazes, vez que o objeto, em tese, é lícito.
Então, como é perceptível, estamos tratando de uma responsabilidade de natureza contratual. A linha de julgados do STJ concorda com a referida tese, vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. RELAÇÃO CONTRATUAL. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Se as questões trazidas à discussão foram dirimidas, pelo Tribunal de origem, de forma suficientemente ampla, fundamentada e sem omissões, deve ser afastada a alegada negativa de prestação jurisdicional. 2. Em se tratando de indenização por danos morais decorrentes de obrigação contratual, os juros de mora são devidos a partir da citação. Precedentes. 3. Agravo regimental parcialmente provido.(STJ - AgRg no REsp: 1406707 SC 2013/0321942-3, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 07/08/2014, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/08/2014).
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 604.672 - DF (2014/0274848-8) RELATOR : MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE AGRAVANTE : LUIZ HENRIQUE PIMENTAL DA GAMA ADVOGADOS : RAUL CANAL E OUTRO (S) WALDUY FERNANDES DE OLIVEIRA YUKARY NAGATANI AGRAVADO : ROSA MARIA DE CAMPOS ADVOGADO : DANILO ALVES ATAIDE E OUTRO (S) AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. JUROS DE MORA. OBRIGAÇÃO CONTRATUAL. TERMO INICIAL. DATA DA CITAÇÃO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por Luiz Henrique Pimentel da Gama contra decisão denegatória de seguimento a recurso especial, fundamentado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, manejado contra acórdão unânime do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (e-STJ, fl. 416): APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA. MAMOPLASTIA REDUTORA, AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. VALOR ADEQUADO, JUROS DE MORA DE MORA. EVENTO DANOSO. 1. O médico cirurgião deve comprovar ter prestado as devidas informações ao paciente para eximir sua responsabilidade, sem as quais, responde objetivamente peio dano estético causado à paciente. 2. A indenização por danos morais deve ser fixada considerando-se a intensidade do dano, bem como as condições da vítima e do responsável, de modo a atingir sua dupla função: reparatória e penalizante. De igual modo, não pode ser fonte de enriquecimento ilícito. 3. Mesmo que haja um contrato firmado entre a paciente e o médico para a realização de cirurgia de mamoplastia, o dever de indenização pelo dano moral surge em virtude de lesão a um direito subjetivo (direito de personalidade). sem que entre o ofensor e a vítima preexista qualquer dever jurídico estabelecido no contrato, portanto, a responsabilidade é aquiliana (art. 186, do CC). Assim, a regra é que os juros moratórios são devidos a partir do evento danoso. 4. Recurso improvido. Alegou a recorrente, além de divergência jurisprudencial, violação do art. 407 do Código Civil, destacando que o termo inicial dos juros de mora é a data da sentença e não a do evento danoso, por se tratar de responsabilidade contratual e não extracontratual. As contrarrazões não foram apresentadas (e-STJ, fl.493). Juízo negativo de admissibilidade (e-STJ, fl. 494-496). Brevemente relatado, decido. O recurso merece prosperar, em parte. Cuida-se, na espécie, de ação de indenização por danos morais ajuizada pela agravada, decorrente de erro médico, julgada parcialmente procedente, em primeira, instância para condenar o recorrido ao pagamento da importância de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), corrigido monetariamente mais juros de mora de 1% ao mês, a contar do evento danoso. O Tribunal estadual, mesmo reconhecendo a existência de contrato entre as partes - paciente e médico - , para a realização da cirurgia de mamoplastia, manteve a incidência dos juros de mora a partir do evento danoso. Nada obstante, verifico que o acórdão recorrido não está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que possui entendimento no sentido de que, em se tratando de indenização por danos morais decorrentes de obrigação contratual, os juros de mora são devidos a partir da citação. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ERRO MÉDICO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. JUROS MORATÓRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 2. Os juros moratórios referentes à reparação por dano moral, na responsabilidade contratual, incidem a partir da citação. 3. A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento, consoante a Súmula nº 362/STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1132658/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 29/08/2012) DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL. ERRO MÉDICO. DESCONSIDERAÇÃO DO LAUDO PERICIAL PELO JUÍZO. ARTS. 131 E 436 DO CPC. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INAPLICABILIDADE. (...) 3. No caso concreto, o Tribunal fundamentou de forma escorreita sua convicção, esteando-se em laudos assinados por médicos especialistas em oftalmologia e pelo cirurgião que operou o recorrido no Hospital Souza Aguiar, asseverando, inclusive, o não enfrentamento pelo perito judicial das questões técnicas que lhe foram apresentadas. 4. Em sede de responsabilidade contratual, os juros moratórios fluem a partir da citação, consoante jurisprudência sedimentada deste Tribunal Superior. 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1095668/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/3/2013, DJe 26/3/2013) RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO PROPOSTA POR VÍTIMA DE ERRO MÉDICO EM DESFAVOR DO ESTABELECIMENTO HOSPITALAR, POR COMPLICAÇÕES HAVIDAS NO PÓS OPERATÓRIO DE MAMOPLASTIA REDUTORA - TRIBUNAL DE ORIGEM QUE RESPONSABILIZOU O HOSPITAL PELOS DANOS CAUSADOS À AUTORA - INSURGÊNCIA DO NOSOCÔMIO - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. Hipótese em que a paciente pretende obter ressarcimento pelos prejuízos de ordem material e moral em face de Hospital, em razão das complicações havidas no pós operatório de mamoplastia redutora, ocorrida em 13/10/1980, que geraram o comprometimento de grande dimensão dos seios, com extirpação do mamilo. Ação inexitosa em primeiro grau, tendo o Tribunal de origem acolhido a apelação da autora, para julgar parcialmente procedentes os pedidos da inicial, com a declaração da responsabilidade do hospital pela má prestação de serviço por parte de seus empregados e prepostos. 1. Recurso especial parcialmente provido, apenas para modificar o termo a quo e o percentual dos juros moratórios. (...) 11. O vínculo que une as partes e do qual exsurge o dever de indenizar é, inequivocamente, contratual, razão pela qual os juros moratórios referentes à reparação por dano moral, incidem a partir da citação, na base de 0,5% ao mês, até a entrada em vigor do novo Código Civil (11.1.2003) e, a partir daí, nos termos de seu art. 406 (Taxa Selic). 12. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1081793/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/9/2013, DJe 28/10/2013) Ante o exposto, conheço do agravo em recurso especial e lhe dou parcial provimento, para determinar que a incidência dos juros moratórios dever ocorrer a partir da citação. Publique-se. Brasília, 30 de outubro de 2014. MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Relator(STJ - AREsp: 604672 DF 2014/0274848-8, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Publicação: DJ 12/11/2014)
Na doutrina também não há indagações quanto isso. Renomados autores já se manifestaram a favor da natureza contratual da prestação de serviços médicos. Segundo Carlos Roberto Gonçalves:
“Não se pode negar a formação de um autêntico contrato entre o cliente e o médico, quando este o atende. Embora muito já se tenha discutido a esse respeito, hoje já não pairam mais dúvidas sobre a natureza contratual da responsabilidade médica” (GONÇALVES. 2012. p. 324).
Assim, também, manifesta-se Walter Bloise apud Harger: “A responsabilidade civil do médico surge em razão de uma atividade profissional, daí classificar-se como responsabilidade contratual”.
No entanto, há quem admita a possibilidade de tal natureza ser extracontratual.
Márcio Roberto Harger dedicou-se a tal assunto em um excelente artigo científico. Vejamos sua linha de pensamento:
“Não se encontra, em literatura jurídica moderna, quem sustente ser a relação médico-paciente somente de origem aquiliana ou extracontratual. Todavia, há os que afirmam que o vínculo em apreço é contratual apenas via de regra, existindo situações incongruentes com a teria contratualista; não restando outra opção, senão admitir-se, nestes casos, a responsabilidade civil médica extracontratual”. (HARGER, p. 4)
E, segundo a digníssima doutrinadora Maria Helena Diniz:
“Realmente nítido é o caráter contratual do exercício da medicina, pois apenas excepcionalmente terá natureza delitual, quando o médico cometer um ilícito penal ou violar normas regulamentares da profissão.O médico, p. ex., responderá extracontratualmente quando: a) fornecer atestado falso; b) permitir a circulação de obra por ele escrita com erros de revisão relativos à dosagem de medicamentos, o que vem a ocasionar acidentes ou mortes; d) não ordenar a imediata remoção do ferido para um hospital, sabendo que não será possível sua melhora nas condições em que o cliente está sendo tratado; e) operar sem estar habilitado para tal; f) lançar mão de tratamento cientificamente condenado, causando deformação no paciente” (DINIZ, 1993)
Casos como esses ocorrem quando, por exemplo, um médico vê alguém com ferimento que pode levar a morte e nada faz. Ou seja, a responsabilidade extracontratual é aquela que não deriva de contrato e sim da inobservância de regras referentes a direitos pessoais ou reais. A existência de vínculo anterior ao fato que cria a responsabilidade é desnecessária, bastando apenas que haja um dever contido em uma norma legal e que este dever seja violado pelo agente, causando dano à vítima. Esse tipo é também chamada de responsabilidade Aquiliana.
Porém, a caracterização da natureza da responsabilização médica como extracontratual deve ser vista como exceção. A regra continua sendo a de natureza contratual.
4.2 DO TIPO DE OBRIGAÇÃO
Uma observação importantíssima deve ser feita: o fato de ser contratual não tem como consequência a presunção de culpa, ou mesmo a responsabilidade objetiva. Isso se deve ao fato de que a obrigação do médico é de meio, e não de resultado, ou seja, o profissional não é obrigado a atingir um resultado determinado, ele se obriga a empregar todos os meios técnicos ao seu alcance e agir com diligência, prudência e a perícia necessária na realização do contrato, utilizando a devida cautela e os conhecimentos produzidos até a data do ato para atingir o resultado esperado.
Um exemplo é quando o profissional da medicina realiza contrato para tratar paciente com câncer. Não há como ele prometer a cura da doença ou mesmo se responsabilizar caso tal feito não seja atingido. O que ele não pode é abster-se de aplicar toda a sua técnica e diligência na busca de soluções que minimizem ou possam até curar a doença. Então, pode-se dizer ainda, que apesar de não obtida a cura ou ocorrendo a morte do paciente, o médico não poderá ser responsabilizado pelo evento danoso.
Destarte, conforme exemplo dito, anteriormente, o médico somente será responsabilizado se ficar evidente que deixou de agir com o zelo e dedicação em suas atribuições para com o paciente. Diante disso, o pressuposto da responsabilidade tem como base a culpa, ou seja, em algum ato omissivo ou comissivo que importe em negligência, imprudência ou imperícia por parte do médico.
E essa culpa deve ser de pronto provada pelo paciente insatisfeito, visto que ela não é presumida.
Portanto, é a inobservância dos cuidados adequados da conduta médica que pode ensejar a responsabilidade subjetiva do profissional, sendo ainda imprescindível para a sua caracterização a comprovação do ato, do dano e do correspondente nexo de causalidade. É importante dizer ainda que embora a obrigação seja de meio, nada impede que o profissional faça a prova de que foi diligente prudente e perito e que observou todas as regras técnicas da profissão.
Isso se deve ao fato de que por mais que o médico seja consciencioso, não pode se responsabilizar pela cura total do doente, mormente se a doença for grave, pois como se pode ver cada organismo pode reagir de um modo diferente a um mesmo tratamento ou medicamento, dentre outras inúmeras variáveis que podem interferir na cura.
Por essas razões, à conduta do profissional e os resultados de sua atividade, qualquer que seja o resultado, deve ser atribuída uma dose de flexibilidade, porque não se pode afirmar que em responsabilidade total do médico, pois em alguns casos independem de sua vontade ou competência, como, por exemplo, nos casos em que o paciente tenha uma conduta inadequada em relação ao que foi prescrito, ou no caso em que abandona o tratamento médico.
Apenas as cirurgias plásticas estéticas representam obrigação de resultado. Mas serão tratadas com detalhes posteriormente.
4.3 DA RESPONSABILIDADE MÉDICA E O CÓDIGO DO CONSUMIDOR
O artigo 14 do CDC (Lei 8.078, de 11.09.1990) dispõe sobre a responsabilidade por danos causados aos consumidores por serviços prestados de forma defeituosa e consagra a responsabilidade objetiva, nos seguintes termos: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes e inadequadas sobre sua fruição e riscos”.
Em seu § 4°, o texto legal mantém, em relação aos profissionais liberais, a verificação da culpa como pressuposto da responsabilidade. Em suma, somente serão responsabilizados por danos quando ficar demonstrada a ocorrência da culpa subjetiva, em quaisquer das suas modalidades: negligencia imprudência ou imperícia.
ANTONIO HERMAN DE VASCONCELOS BENJAMIN sinala que o Código, “em todo o seu sistema, prevê uma única exceção ao principio da responsabilização objetiva para os acidentes de consumo: os serviços prestados por profissionais liberais”. Dentre eles, está o medico, para os quais se manteve o sistema tradicional baseado na culpa.
A responsabilidade objetiva não atinge os profissionais liberais, como médicos e advogados, como visto, por expressa determinação legal (art. 951, do CC e art. 14 § 4°, do CDC). Aos profissionais aplicam-se as regras da responsabilidade subjetiva, mediante aferição do comportamento culposo.
O meritíssimo professor Leandro Cardoso Lages justifica:
“A adoção da responsabilidade subjetiva para os profissionais liberais pelo fato de que o consumidor tem a oportunidade de um contato mais pessoal e direto, diferente do que ocorre com os demais fornecedores, onde o contato por vezes é impessoal, por meio de ligações telefônicas automatizadas, afora a utilização de contratos de massa e produção em serie.” (LAGES, 215)
Também traz a ideia de que a contratação dá-se em virtude da confiança recíproca e não há contrato de adesão, pois as partes negociam os termos contratuais. E dessa maneira, não seria justo que o CDC conferisse aos profissionais liberais o mesmo tratamento dado aos fornecedores que atuam em contratações de massa. Vale ressaltar que o tratamento diferenciado aos profissionais liberais dá-se apenas no tocante à aferição da culpa, os demais princípios e direitos permanecem.
Existe, portanto a obrigação de provar que houve culpa do médico. No entanto, fica admitida a possibilidade de inversão do ônus da prova devido a hipossuficiência do paciente em relação ao médico (art. 6º, inciso VIII, Código de Defesa do Consumidor).
4.4 DA RESPONSABILIDADE MÉDICA EM CIRURGIA PLÁSTICA
A cirurgia plástica, na maioria das vezes, tem caráter estético. Atualmente, não tem como discordar que esse tipo de intervenção médica, em alguns casos, colabora para que o paciente recomponha a sua autoestima, a confiança e o amor próprio. Esse tipo de cirurgia tem como uma de suas consequências a satisfação de espírito, afastando dessa forma conturbações e até mesmo complexos derivados de alguma anomalia.
Esse tipo de intervenção vem aumentando, e consequentemente ampliou a sua utilização e fez crescer o numero e casos envolvendo erro médico.
Nestas circunstâncias, é importante diferenciar a intervenção cirúrgica com caráter corretivo e aquelas que se destinam exclusivamente a melhorar a aparência, a chamada cirurgia de embelezamento. Na de embelezamento, o paciente é saudável e pretende com a cirurgia melhorar a sua aparência, já na reparadora, busca-se a correção de lesões congênitas ou mesmo adquiridas.
Nos casos da cirurgia corretiva, seja em razão de problema congênito ou em razão de deformidade decorrente de acidente, o profissional atuará com a obrigação de aplicar toda a diligência e técnica disponível para dessa maneira eliminar ou corrigir o defeito, não se comprometendo com os resultados de tal procedimento, sendo uma obrigação de meio. Seguindo a regra geral da responsabilização do profissional da medicina.
Em julgados recentes o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul adota tal teoria, in verbis:
“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. NULIDADE DA SENTENÇA. CITRA PETITA. CIRURGIA DE REDUÇÃO DE MAMAS. MAMOPLASTIA PLÁSTICA DE CUNHO REPARADOR. OBRIGAÇÃO DE MEIO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO DO DEVER DE INDENIZAR. 1. Apresentando o julgador o direito aplicável à espécie, não configura nulidade a inexistência de referência a artigo diverso. Inversão do ônus da prova "ope iudicis" (art. 6º, VIII, do CDC) que reclama pela prova de primeira aparência. Prova robusta que elide qualquer presunção passível de nortear o julgamento. Nulidade afastada. 2. A obrigação decorrente de procedimento cirúrgico plástico reparador é de meio, sendo atribuída ao médico, portanto, nestes casos, responsabilidade civil subjetiva, em atenção ao disposto no artigo 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor. 3. Considerando que o procedimento adotado pelo demandado foi correto, e inexistindo elementos probatórios capazes de corroborar a tese da parte autora de que do proceder tenham resultado prejuízos, pelo contrário, tem-se que o demandado não agiu culposamente ao prestar seu serviço médico-profissional, afastando-se assim o dever de indenizar. PRELIMINAR REJEITADA. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70059688218, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 11/06/2014)”(TJ-RS - AC: 70059688218 RS , Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Data de Julgamento: 11/06/2014, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 12/06/2014).
“APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVOS RETIDOS. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA DE EMAGRECIMENTO DE PACIENTE COM OBESIDADE. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO. AUSÊNCIA DE PROVA DA CULPA. DEVER DE INDENIZAR INCORRENTE. Trata-se de examinar agravos retidos interpostos pela parte autora e ré e recurso de apelação interposto pela parte autora contra a sentença que julgou improcedente a ação de indenização por dano moral e material e procedente a ação de cobrança em apenso. AGRAVO RETIDO DA PARTE RÉ - Inobservância da regra prevista no parágrafo primeiro do artigo 523, § 1º do Código de Processo Civil. Agravo retido não conhecido. AGRAVO RETIDO DA PARTE AUTORA - A perícia foi realizada por profissional nomeado pelo juízo respondendo, inclusive, aos quesitos suplementares formulados pela parte autora. Ademais, os autos possuem ampla produção de prova documental e oral capazes de amparar o correto deslinde do feito. Sendo o magistrado o destinatário da prova, autorizado está, consoante o disposto no artigo 130 do Código de Processo Civil, indeferir a realização de nova perícia, quando motivadamente o faz, por entendê-la desnecessária para apreciação da questão que lhe é posta. DEVER DE INDENIZAR - É aplicável o Código de Defesa do Consumidor, na medida em que a relação vertida nos autos se trata de relação de consumo, consoante traduz o artigo 3º, § 2º do CDC. Consoante se pode extrair da análise... em amiúde dos autos, a parte autora foi acometida obesidade decorrente de diabetes gestacional, situação em que se submeteu a tratamento de emagrecimento, reduzindo o peso corporal em aproximadamente 40 (quarenta) quilos. Em decorrência deste fato, a autora desenvolveu - conforme apurado na perícia médica - deformidade abdominal, em aspecto "avental", razão pela qual buscou a parte ré para realizar cirurgia reparadora, a qual ocorreu em 27 de novembro de 2003. In casu, necessário, tecer esclarecimentos entre cirurgia plástica estética propriamente dita e a cirurgia plástica reparadora. Na primeira modalidade o objetivo está restrito ao alcance do resultado meramente estético, situação em que o paciente não apresenta qualquer quadro de patologia quando procura submeter-se a uma intervenção cirúrgica. Já na cirurgia plástica reparadora, a obrigação assumida pelo médico é de meio, cabendo ao paciente a comprovação da culpa do profissional contratado no caso da falha na prestação do serviço. Nesta linha de raciocínio, tem-se o serviço prestado pelo médico, no caso dos autos, é obrigação de meio e não de resultado, devendo o profissional da área da saúde usar de toda técnica livre para realização do procedimento cirúrgico. Todavia, não é possível a garantia de êxito total de uma cirurgia, uma vez que depende, também, do desempenho do organismo de cada paciente, bem como dos avanços científicos. Dessa feita, o caso em t... da responsabilidade subjetiva constante no Código de Defesa do Consumidor, sendo necessária a evidente comprovação de cometimento de negligência, imprudência ou imperícia, pela profissional médica, conforme disposição da legislação civil em seu artigo 951. Não restando demonstrado o agir ilícito da parte ré, afigura-se descabida qualquer reparação pecuniária, porque ao desabrigo da lei (art. 186 do CC). Ademais, ainda que tivesse razão a parte autora em apontar defeito na prestação do serviço de cirurgia plástica contratado, não seria possível mensurar-se o grau de participação do demandado para o evento, pois a parte autora foi atendida depois por outro profissional que acabou atuando, de alguma maneira, também para o resultado estético final, o que corresponde e equivale à alteração da coisa litigiosa. AGRAVO RETIDO DA PARTE RÉ NÃO CONHECIDO. AGRAVO RETIDO E APELAÇÃO DA PARTE AUTORA DESPROVIDOS. (Apelação Cível Nº 70032236457, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio José Costa da Silva Tavares, Julgado em 30/10/2014)”.(TJ-RS - AC: 70032236457 RS , Relator: Sylvio José Costa da Silva Tavares, Data de Julgamento: 30/10/2014, Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 05/11/2014)
Nos casos da cirurgia embelezadora, afirma-se que quando uma determinada pessoa busca os serviços desse médico com a finalidade de melhorar sua aparência, não vai se submeter aos riscos de uma cirurgia e ao pagamento de grande quantia, se não ter desse cirurgião as garantias do sucesso de tal procedimento. Sendo assim, o medico assume uma obrigação de resultado e responderá pelo insucesso, ou seja, o profissional se obriga a entregar ao paciente o resultado esperado.
No entanto, é de se atentar, que, mesmo que a obrigação seja de resultado, a responsabilidade do médico não será objetiva, então é necessário a verificação da culpa do profissional para que exista o dever de indenizar.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves, “os pacientes, na maioria dos casos de cirurgia estética, não se encontram doentes, mas pretendem corrigir um defeito, um problema estético. Interessa-lhes, precipuamente, o resultado”.
Em julgado, o Superior Tribunal de Justiça sintetiza as ideias abordadas sobre a responsabilidade em caso de cirurgia plástica estética:
“DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA.OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. SUPERVENIÊNCIA DE PROCESSO ALÉRGICO. CASOFORTUITO. ROMPIMENTO DO NEXO DE CAUSALIDADE. 1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por issoinviável a apreciação, em sede de recurso especial, de matéria sobrea qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo, poranalogia, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF. 2. Em procedimento cirúrgico para fins estéticos, conquanto aobrigação seja de resultado, não se vislumbra responsabilidadeobjetiva pelo insucesso da cirurgia, mas mera presunção de culpamédica, o que importa a inversão do ônus da prova, cabendo aoprofissional elidi-la de modo a exonerar-se da responsabilidadecontratual pelos danos causados ao paciente, em razão do atocirúrgico. 3. No caso, o Tribunal a quo concluiu que não houve advertência apaciente quanto aos riscos da cirurgia, e também que o médico nãoprovou a ocorrência de caso fortuito, tudo a ensejar a aplicação dasúmula 7/STJ, porque inviável a análise dos fatos e provasproduzidas no âmbito do recurso especial. 4. Recurso especial não conhecido”.(STJ - REsp: 985888 SP 2007/0088776-1, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 16/02/2012, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/03/2012).
No caso em destaque, não houve responsabilização do profissional porque foi rompido o nexo de causalidade.
Dessa forma, em se tratando de cirurgia estética que tem resultado mal sucedido, haverá a responsabilização do médico e consequentemente a obrigação indenizatória pelo resultado não atingido, devendo assim abranger as despesas com a cirurgia, dano moral em face do sofrimento, dano estético em razão das eventuais sequelas e as verbas para custear o tratamento e novas cirurgias.
Contudo, pode haver dúvidas sobre qual o tipo de obrigação em casos de cirurgias plásticas de natureza mista, ou seja, que tem cunho reparatório e estético.
Seria obrigação de resultado por englobar uma cirurgia com fim embelezador ou de meio por representar a regra geral?
Defendo a tese de que em casos como estes a responsabilidade do médico deve ser analisada de forma fracionada, não cabendo a generalização, sendo de resultado em relação à sua parcela estética e de meio em relação à sua parcela reparadora. Isso se deve ao fato de que, mesmo que todas as cirurgias representem um risco ao paciente, há a necessidade de que o procedimento tenha como consequência uma estética que seja agradável ao paciente, por exemplo, em casos de cirurgias de mamas.
Em julgado revolucionário, o STJ acatou essa temática sob o relatório da Excelentíssima Ministra Nancy Andrighi, in verbis:
“PROCESSO CIVIL E CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. CIRURGIA DENATUREZA MISTA - ESTÉTICA E REPARADORA. LIMITES. PETIÇÃO INICIAL.PEDIDO. INTERPRETAÇÃO. LIMITES. 1. A relação médico-paciente encerra obrigação de meio, e não deresultado, salvo na hipótese de cirurgias estéticas. Precedentes. 2. Nas cirurgias de natureza mista - estética e reparadora -, aresponsabilidade do médico não pode ser generalizada, devendo seranalisada de forma fracionada, sendo de resultado em relação à suaparcela estética e de meio em relação à sua parcela reparadora. 3. O pedido deve ser extraído da interpretação lógico-sistemática dapetição inicial, a partir da análise de todo o seu conteúdo.Precedentes. 4. A decisão que interpreta de forma ampla o pedido formulado pelaspartes não viola os arts. 128 e 460 do CPC, pois o pedido é o que sepretende com a instauração da ação. Precedentes. 5. O valor fixado a título de danos morais somente comporta revisãonesta sede nas hipóteses em que se mostrar ínfimo ou exagerado.Precedentes. 6. Recurso especial não provido.”(STJ - REsp: 1097955 MG 2008/0239869-4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 27/09/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/10/2011).
5. CONCLUSÃO
Concluindo o prazeroso trabalho, afirmo que não HÁ como responsabilizar os profissionais da medicina pela não obtenção do resultado desejado.
Como visto, há diversos fatores que dificultam seu importantíssimo trabalho, até mesmo alguns que são excludentes de nexo causal, como a desobediência da vítima ao tratamento prescrito pelo.
Então concordo com o posicionamento jurisprudencial e da maioria da doutrina quanto à classificação da responsabilização em caso de erro médico, que é obrigação de meio, devido à impossibilidade do prestador de serviços garantir a obtenção da cura; e responsabilidade subjetiva, pois é necessário a comprovação de culpa para haver o dever de indenizar.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol.7. 17°ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
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